论罗马法的弱伦理性及其意义

 [文章摘要] 亨利·梅因试图以他的精辟论断概括古代法的发展历程，事实上梅因的学说仍显笼统。所谓“身份”并不能严格限定罗马法下家庭成员之间的权利义务关系，恰恰相反，罗马法下的家庭在人身关系上存在着偏向性，而在财产关系上又颇有个体主义倾向。在家庭中，经济因素在一定程度上将影响人身关系，因此罗马法具有弱伦理性的特点。正是弱伦理性的罗马法使得欧洲的古代法在早期就能走上纯粹规则主义的道路。这也反映出欧洲古代法的发展是以社会基本单位——家庭——伦理关系的淡化为起点的，而法律仅在最基本需求的层面服从道德的命令。

[关键词] 家庭  罗马法  婚姻  财产权

亨利·梅因爵士曾以他那充满理性的名言说服了众多学者的心智，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。[①]尽管如此，姑且不论“从身份到契约”究竟是不是一种普遍的进步（事实上契约的绝对神圣和意志自由的强调已经造成了社会安全的缺失和公平的沦落风尘），即便是以“身份”概括古代法的特点仍然显得笼统。“身份”对法律的影响是这样的：人们的权利义务并不产生于行为抑或意志自由，而是由出生这一事实决定。对此，罗斯科·庞德质疑道：“事实上，亨利·梅因爵士的信条仅仅是罗马法史的概括而已。它揭示的是罗马法的演变过程，而在英美法律史上没有基础。”[②]进一步讲，笔者认为即便是在罗马时代，以“身份”概括法律关系的生成点仍有待商榷。事实上，从罗马的家庭来看，其成员之间在人身关系上存在着严重的偏向，而在财产关系上又未采取严格的家族主义（尤其是在后期），因此对罗马法下的家庭从人身、财产两个方面加以分析并发现其中的弱伦理性倾向不无裨益。

一、人身关系偏向性之说明

从家庭的角度来说，“身份”将产生两个方面的效果：其一为基于血缘而形成的伦理，表现为在法律上晚辈应当受到关爱，长辈应当尊重和孝敬，夫妻之间应当互负忠诚及照顾之义务；其二为基于家庭地位而发生的权力，表现为强大的家长权。然而对于罗马家庭来说，所强调的是后一种权力效果，而血缘伦理却被淡化了。这是由罗马家庭的性质决定的。“家社会或自然家庭是一种以维护两性间关系的伦理秩序、繁衍和子女教育为目的的制度”。[③]但是罗马的家庭在原始社会时就是位于城邦、罗慕洛“部族”、家族三者之下的基层政治组织，这从库里亚大会的组成上就可以获得明证。恰如彼德罗·彭梵得教授所说：“本义上的罗马家庭（familia或familia  iure  proprio）是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。”[④]这就表明罗马家庭既有自然性，又有政治性，并且政治性色彩更为浓厚，所以家长权这一历史蜕化物得以合理地保留下来。罗马家庭的性质以及家长权的存留对于罗马家庭人身关系极度偏向性的形成有深刻的影响，这可以从夫妻关系、亲子关系两个方面获得说明。

第一，以婚姻为考察点，我们可以发现妇女在罗马家庭中的地位是极为低微的。首要的一点是，在帝政前，妇女终身都被视为不完全行为能力人而处于监护之下，而男子一满适婚年龄即可脱离监护，限制只来自于保佐制度，因此尽管监护制度的初衷是为了防止妇女由于智力低微不适当地处理继承人的财产，但是在客观上却制约了妇女在婚姻上的自由意志，直至“无夫权婚姻”确立，才真正在法律上肯定了妇女的自由选择。更为关键的是，在结婚以后，妇女的地位并未得到提升。对于自权人妇女而言，在结婚之后就将处于夫权之下，或者受到夫之家长的制约。在“有夫权婚姻”中，妻子尚能成为宗亲成员，并与子女保持血缘关系。“无夫权婚姻”肯定妇女自由意志的代价则是宗亲地位的丧失，尽管与子女仍有血亲关系，但是妻子与子女分别处于不同的家长权之下，这相当于妻子并未进入丈夫的家族之中。对古代人来说，游离于宗亲之外也许是一件可耻之事，所以市民法将“无夫权婚姻”视为姘合，万民法肯定这种婚姻的合法性，但是也只适用于外邦人。因此，对妇女而言，无论是“有夫权婚姻”还是“无夫权婚姻”均不能获得人身自由，由女儿转变为妻子并不意味着家庭地位的提升与权利的取得，相反，妇女在伦理上将终身处于义务人的地位，因为从根本上她的意志是受限制的。

如果说从婚姻的缔结上可以看出父权的影响，那么在婚姻关系的存续问题上就将展现夫权的巨大影响力。最初罗马婚姻的解除是随意的，如果需要履行一系列固定的仪式，那么这些仪式的约束力也是有限的。尽管离婚需要征求家庭委员会的意见，还可能受到监察官的制裁，但是“在公元前的最后一个世纪，离婚变成了一件自然而然的事情”。[⑤]从巴里·尼古拉斯教授掌握的资料来看，西塞罗、卡托等上层人士曾毫不在意地与妻子离婚，以至于当时一段著名铭文颂扬一位妻子在结婚41年后去世，并且说这种保持到死未发生过离异的婚姻是罕见的。[⑥]究竟罗马人为什么对离婚如此随意？笔者认为，或许可归结为被尼古拉斯教授批评的希腊对罗马的消极影响，即“希腊的道德是放荡的，而且比罗马人所一直遵循的淳朴规则要矫揉造作得多。在这个新的财富世界，希腊文化的引进和传统准则的丧失都发生得太突然了，道德沦丧开始了”。[⑦]尽管查士丁尼称：“婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式”，[⑧]但是勿庸置疑妻子相对于夫权是极为孱弱的，唯一有影响的制约也许只是嫁资的返还，那些担心离婚将损失部分财产的男子在离婚念头产生的瞬间会有所颤动。基督教虽曾被罗马奉为国教，但是在婚姻上的影响力明显不足。从婚姻缔结到存续，我们可以得出这样的结论：罗马妇女在家庭伦理（而非财产关系）中毫无地位可言，她们仅仅是存续血缘、祭祀关系的工具，家长权绝对凌驾于妇女之上，相对于家长权，妇女在伦理上只有义务没有权利。

第二，从亲子关系上看，罗马家庭中子女的地位是可悲的，当然这仅仅是指血缘伦理上的地位。在罗马法中，有许多场合子女是被当作奴隶一样来对待的，“……关于奴隶和主人的种种规定，同样适用于子女或孙子女和对他们行使家长权的父亲或祖父”。[⑨]尽管家庭内未必存在虐待的情况，但是子女在监护之下的无权地位同样是真实的，并且在一些场合家长可以摆脱对子女的责任。根据现代侵权行为法，为成年子女非法侵犯他人人身、财产造成损失，父母作为法定监护人应当承担责任，但是在罗马法中并不如此。查士丁尼《法学阶梯》第四卷第八篇“交出加害人之诉”主张如果奴隶有不法行为造成他人人身或财产的损害将产生“交出加害人之诉”，受不利判决的主人得支付被判决的损害赔偿，或把作为加害人的奴隶交出以免除自己的责任。最后《法学阶梯》说：“古人甚至将上述规则同样适用于处在父亲权力下的子女。但是后人正确地认为这种办法过于严峻，因此全部予以废止。”[⑩]显然，在罗马法的发展阶段上曾经一度认为可以交出子女以免除家长的责任，这种割断血缘亲情以谋家长安全的作法不仅为现代人所不齿，即便是在中国古代，也将为主张“养不教，父之过”的儒学之士所憎恶。当然，这并不是说罗马人的规定不合理，或许在当时的情况下只能做出这样的选择，但是至少罗马家庭中血缘亲情并不浓厚却是可以说明的，在伦理关系中子女基本处于无权地位也是可以证实的。

罗斯科·庞德主张：“罗马法律制度是法律上十足的一边倒。根据法律，家长在家庭内至高无上，他只享有权利，而他承担的义务都在家庭之外。”[11]他的这一论断精辟地指出了罗马家庭法关于人身关系的规定的极度偏向性，也道破了罗马家庭自然属性的缺位，在伦理上讲，罗马家庭缺乏亲情因素，更多的是理性的成年人行为，因为通常家庭内部只有作为家长的成熟的成年男子才能是自权人。家庭成员并不是因为“身份”产生法律上的权利和义务，而是因“身份”产生政治上的权力与服从，罗马的家庭权义观不是由“身份”形成的，而是家庭性质的历史遗留物。

二、财产关系的个人主义之阐释

从伦理关系上看，罗马法的亲情缺失或许不能称为合乎人情，但是在财产关系上，罗马家庭的权义观是正义的体现，因为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。[12]“正义”被解释为利益的合理配置，在罗马家庭内部，并未实行严格的财产家族所有制，妻子、子女也有一定程度的财产权，从产权清晰的角度看，罗马家庭内的财产所有制是“正义”的。

以夫妻财产关系立论，尽管妻子对家庭的其他财产并无处分权，但是对嫁资的处分权却在帝国时期被强调了。在早期法中，嫁资只是女方对成家费用提供的一种资助，在夫权支配下，这些嫁资理所当然地成为丈夫的家庭财产。但是，妻子或者提供嫁资的人可以约定在婚姻结束时返还嫁资。随着共和国后期离婚现象的增长，嫁资被认为可以成为妻子在婚姻破碎时的生活保障。与此相适应，“妻物之诉”成为保障妻子生活的重要手段。然而，妻子享受的只是一种对人权，这也就是说妻子需要承担因为丈夫丧失清偿能力时可能无法偿还嫁资的风险。针对这一情况，奥古斯都禁止未经妻子同意而对属于嫁资组成部分的意大利土地实行转让或抵押，并且在丈夫无清偿能力的情况下，妻子相对于其他无担保债权人享有优先权。查士丁尼时期，奥古斯都的规则被扩展适用于任何土地，甚至即使获得妻子同意的土地转让也不能被允许。同时查士丁尼允许她对丈夫的所有财产享有默示抵押权，这种抵押权最初只是始于婚姻缔结之日，后来却被允许优于在结婚前丈夫设立的其他担保，所以尼古拉斯教授戏称：“优士丁尼先是毁掉了已婚男子的信义，接着又开始毁掉未婚男子的信义。”[13]

另外，在帝国后期出现了作为嫁资制度的补充的婚前赠与制度，它是一种由丈夫在打算结婚时实行的赠与，其目的是保障妻子守寡或被无故休弃时的生活。查士丁尼时期，法律要求如果有嫁资，也必须有同等数量的赠与，并且这些赠与与嫁资均可在婚后设立或追加。赠与的财产尽管不实行正式交付而由丈夫保证，但是婚姻终结时必须交付，而且这些赠与也受到默示抵押权的保护，尽管不享有优先权。从家资与婚前赠与制度可以看出，夫妻在财产关系上并不是混合的，甚至可以说是完全个人主义的，只不过在形式上保留了丈夫所有权的表象。那么为什么罗马家庭内部夫妻之间产权关系如此明晰呢？笔者认为理由至少有二。其一，财产关系的清晰显然与婚姻伦理关系的不稳定有关，也与罗马法学家出于理性追求正义的理想有关，换句话说，妻子产权的确定是为了防止随意离婚导致的妻子的贫穷孤寂，或者说是为了弥补妻子在人身权上的缺失。但是这种理念绝不是来自于自然法，而是来自与万民法。“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有了子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则”。[14]显然，罗马人的自然法是指无人类理性参与其中的自然规律。万民法则是“出于自然理性而为全人类制定的法”。[15]因此自斯多葛学派以来传承已久的理性自然法观念实际上已经被具有法律天才的罗马人融入到实际操作中，而对妻子的财产权补偿也正是此种理性的体现。其二，正如尼古拉斯教授所指出的，查士丁尼不断削弱丈夫权利是受希腊法影响的结果，因为该法规定：妻子对嫁资享有所有权。[16]不管怎么说，罗马人的生活现实使妻子获得了一定程度的所有权，“身份”并不能使这种所有权出世。

再看家子的财产权，严格地说，罗马法下的家子在财产方面也是无权能的。但是在“活法”层面，家父由于经营方便等原因，经常给予家子一小笔财产，称为“特有产”。家子对“特有产”有权享用和经营，但是所有权仍归家父，并且不得以遗嘱等方式处分。这种现象因“军营特有产”的出现而有了改变。所谓“军营特有产”是指家子在服役期间取得的钱、战利品、赠品等。出于方便军人考虑，奥古斯都允许家子以遗嘱处分“军营特有产”，内尔瓦和图拉真确认了军人的遗嘱特权，哈德良帝则将此特权扩展至复员军人或养老兵。因而随着家子对“特有产”的处分权不断扩大，“父予特有产”和“军营特有产”实质上均已成为家子的财产，尽管家父仍在形式上保留所有权。“虽然家父原则上是终身的，但脱离父权却在事实上是相当常见的”。[17]从这一角度来看，子女也在一定程度上拥有财产权，这种财产权始于家父的经济实践并得到了战争的催化作用而趋于成熟。

综上所述，如果没有罗马人在离婚观念上的随意性与战争的推动，就不会有妻子及家子的财产权，所以马凌诺斯基认为：“任何社会制度都针对一根本的需要；在一合作的事务上，和永久地团集着的一群人中，有它特具的一套规律及技术。任何社会制度亦都是建筑在一套物质的基础之上，包括环境的一部分及种种文化的设备。”[18]在此，我们同样可以看出尽管“身份”对权义观有一定影响，因为按照“身份”，妻子和家子的财产应当归属于家长权之下，事实上在罗马法之初也确实是如此，但是同时也应看到意外因素的渗入使得“身份”的影响力不断地减弱。对法律史的解释永远不能停留在单一的维度上，因为社会是一个复杂的系统，其中任何一个部分的变动都可能改变法律史的发展轨迹，历史就是这样的曲折与富有可变性。从某种程度上说，梅因过于强调“身份”对古代法的特征形成的影响力不能不说是一位伟大的法史学家的疏忽，尽管在许多场合他的这一论断都是科学的。

三、结论

    “所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断代替‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”。[19]确实，在古代社会，家族是社会的基本单位，调整家族关系的法律在一定程度上将影响到法律整体。我曾经以为罗马家父权的存在使得它很难与中国古代法区分开来，然而通过以上分析可以看出古罗马与中国存在着极大的区别，首要的就在于家庭法中伦理关系的弱化和财产权上的弱家族主义。从家庭这一社会基本单位内部破除伦理的强制力，并将伦理留给心理或感情去调整，就使得法律走上了纯粹规则主义的道路，法律仅在基本需要的层面服从道德的命令。这一点对于法律的发展是极为有利的，因为“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损”。[20]事实上，完全消弭伦理因素的法律是不存在的，但相对而言，弱化伦理因素将有助于法律的进步，民法法系以调整利益为主的法治或可因罗马法的弱伦理主义获得某种解释。