清末民初关于设立行政裁判所的争议

 

内容摘要：本文集中梳理了清末民初围绕设立行政裁判所所引起的长期争议：在晚清主要集中于传统的都察院与新式的行政审判院之关系，民初则主要围绕是选择参照西方的一元制还是二元制来建立我国的行政审判模式这个问题展开的。权力分立观念是行政诉讼之前提，行政诉讼则处于司法和行政两种权力边界之上，判定其性质究竟是以司法权为主还是以行政权为主的问题实际上才是争议存在的真正原因，也是近代中国选择行政法院设计模式的主要思想因素。

关键词：清末民初  行政诉讼  行政裁判所  一元制  二元制

 

行政裁判通称行政诉讼，指的是人民对于行政机关及其工作人员违法侵害其权利的事实，得向特定机关寻求救济的诉讼行为。其主要目的是防止行政机关的违法处分，维护法律的尊严，进而保障人民的权利。[①]传统中国在专制政体之下，人们按职业有仕农工商之别，农工商在政治结构中皆属于“民”之范畴，仕则归于“官”的范畴，“官”乃受命于天子来治理万“民”，故形成官尊民卑之观念与事实。人民受到了官府的非法侵害，被称为“冤情”，只能申诉于该管官厅或其上级官府，无现代意义上的民与官居于平等地位而对簿公堂，由居于独立地位的第三者来裁判其是非曲直的行政诉讼观念和制度设置。

晚清因内忧外患而进行法律改革，其目标是与国际接轨，得到列强认可，进而收回有害于王朝统治的领事裁判权。但有一个问题需要考量，即在列强之间，具体的法律制度也存在歧异，劳乃宣在批驳新刑律时即意识到此点，认为该问题的存在是通过法律改革收回领事裁判权的障碍。这个问题也并非如所想象的无法克服，因为列强之间具体法律制度的歧异是植根于其礼教风俗、历史传统等诸多因素，[1]但他们建构这些法律制度的根本目的则是为了保障民权，防止权力的专断和恣意。只要我们通过法律改革建设的法律制度能达到此目的，也就是与国际接轨了，原不必事事雷同。要保障民权，建立一个能为列强所认可的法律和司法体系，那对官府的行为依法进行裁判，则是司法改革之必需。

要依法裁判官府之行为，就需要首先解决行使该裁判权的机构设置问题，非如此不能谈行政诉讼和保障民权的落实。在清政府所欲参照的列强内部，做法也不相同，大致可分为两派：一派以法德等欧陆国家为代表，采取的是分离主义，即于普通法院以外，另设行政法院，受理行政诉讼，通称二元制；一派以英美为代表的普通法系国家，实行合并主义，将行政诉讼交由普通法院受理，通称一元制。[2]因我们的模仿对象之间存有重大差别，故在当时关于如何建设行政裁判机关的问题引起了长时期的争议。这种争议，直接影响了行政诉讼进行和展开等相关问题。本文拟对此种争议进行考察，分析它对行政审判机构的设计思路产生的重大影响。

一、晚清行政审判衙门之设计——都察院抑或行政审判院？

台湾学者黄源盛先生给晚清的变法修律和预备立宪一个中肯的评语“似假又真”，[3]说其“假”，在于通过修律和立宪来维护皇权；说其“真”，在于通过宪政收拾民心，实现自强之目的。其实，假与真之间又非绝对，关键在于其具体做法。做得好，假的可以变真；做得不好，真的亦会变假。这种分析也适用于晚清筹设行政审判衙门问题。它有助于我们撇开“政治评价”之成见，聚焦于此种制度设计过程之本身。

光绪三十二年（1906年）七月十三日清朝廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，[4]官方正式承认要为立宪而进行预备工作。同年年底颁布的《大理院审判编制法》规定大理院有权审理“官犯”和“各直省之京控”，[5]可知此时行政与司法之间权限分划不明，尚无明确的行政诉讼观念，以现代眼光考量的一些类似行政诉讼的案件，如“官犯”和“京控”等，由刑部移归大理院执掌。行政诉讼观念在官方文件出现始于光绪三十三年清政府颁行的《法院编制法》，其中第二条规定:“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件,但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者,不在此限。”[6]它明确暗示要设立单独的行政审判衙门。经过两年的改革中央和地方官制之后，到光绪三十四年八月一日，宪政编查馆和资政院会奏预备立宪之详细计划——“逐年筹备清单”，预定在第六年（1913年）设立行政审判院，具体由会议政务处和宪政编查馆同办。[7]这是清政府在正式官方文件中表达在普通法院——大理院和各级审判厅——之外设立单独的行政审判衙门的构想。到宣统二年（1910年），因各方社会舆论之压力，清政府缩短了预备立宪的年限，并相应地修正了“逐年筹备清单”，计划在宣统三年颁布行政审判院法，设立行政审判院。[8]修订法律馆据此还拟定了内容达二十一条的《行政裁判院官制草案》。虽说因清政府的迅速灭亡，该草案还未来得及颁布，行政裁判院也未能建立起来，但无可置疑，清政府在预备立宪的背景下，确立了在普通审判衙门之外单独设立行政审判衙门的二元制模式。

清政府在预备立宪时期虽确定了设立单独行政审判衙门构想，但尚未付诸实行。宣统二年（1910年）各直省省城商埠各级审判厅初步建立并开始审理案件，[9]为了划分当时法律尚缺乏规定的行政审判、惩戒审判与民刑审判之间的界限，宪政编查馆拟出一过渡办法，即以官吏违法严重程度划分，如在行政处分范围内，归上级官厅管辖；如在刑罚范围内，则由普通审判衙门——审判厅办理。关于后一点，在设立了各级审判厅地方，则由本地审判厅管辖，而在未设立各级审判厅的地方，则主要归该管高等审判厅处理。

“查官吏违法，例准人民向该管上司衙门呈控，现制司法既应独立，内而部院各行政衙门，外而院、司、道、府各行政衙门，按照法院编制法，不准受理民刑诉讼案件，如并官吏违法应受处分者，而亦不准受理，殊无以广人民救济权利之途。拟请嗣后除职官有犯应按现行刑律分别科罪者，如犯事在已设审判厅地方，由该管检察厅随时提起公诉，迳由该管审判厅审理，及犯事在未设审判厅地方，暂归各该省高等审判厅审理外，其余官吏违法事属因公，按照律例，应予以革职、降调、罚俸及一应参罚各处分者，系行政官吏由该管上司随时查觉之案，即由该管上司各按律例办理，如有人民呈控之案，并应由该管上司衙门查明照例办理。此外一应民刑诉讼案件，不论是否上诉，暨官吏犯罪应按刑律定拟者，概不准各该行政衙门违法受理。其官吏违法之案，如系该管上司查觉，或由人民控告，而察核案情，仍应归刑律断罪，不在寻常参罚处分之列者，自应送往该管检察厅起诉，以清权限。”[10]

朝廷虽希望最终设立独立于普通行政与普通司法的行政审判机关，但在预备立宪的过渡时期主张按照官吏违法的严重程度分由审判厅和上级官厅管辖，以便划分民刑诉讼、行政诉讼和行政惩戒之间的权限。在新旧体制转换时期，此种做法有不得已之处，但它并不能解决上述三种处分之间的权限划分。比如有官吏违法，其上级官厅认为是在行政惩戒范围内该本官厅管辖，而审检厅却认为该官吏违法行为不在参处等行政惩戒范围内，而应归自己管辖。出现此种情况，如何解决？如此又回到了晚清行政与司法权限划分难以明确的老问题上面了。之所以会出现行政诉讼、行政惩戒与民刑诉讼之间界限不明的问题，一个重要原因在于传统“肃清吏治”观念的影响。

在这个观念的主导下，司法独立成为官员“专责其成”的吏治整肃举措；官民之间的行政诉讼和行政体系内部的惩戒处分更是直接将官吏纳入吏治整肃之范围；设立独立行政审判衙门，也是“专责其成”的吏治整肃举措的进一步延展。正是在“肃清吏治”这一点上，过渡办法才能与将来设立行政审判院的举措联结起来，行政惩戒与行政诉讼的界限不必也不能清楚划分。也是出于“肃清吏治”的考虑，在晚清官制改革围绕都察院存废所发生的争议与行政裁判联系到一起。

早在清政府宣布预备立宪之前，考察宪政五大臣之一的戴鸿慈认为鉴于都察院之职责与行政裁判院在整饬吏治方面有重复之处，建议将都察院改为作为议院预备之集议院，建立独立于行政与司法的行政裁判院，“二曰行政裁判院，各国设此于司法行政之外，上图国家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公开裁判许众庶旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等……拟请设立行政裁判院，置正卿、少卿各一人，专理官民不公之诉讼，及官员惩戒处分，凡内外百僚之办事无成效者，并有弹劾之责。”[11]清朝廷在宣布预备立宪后，首先进行中央官制改革，考虑到改革后的官制要与新的立宪政体吻合，作为专制君主之耳目，有整肃吏治、监察百僚之责的都察院存废问题成为中央官制改革的焦点之一。关于都察院的前途，大致有三种主张：一是鉴于都察院与行政裁判院的职能有重合之处，考虑到都察院有言事之责，将都察院改为议院之一部。前述戴鸿慈的主张即属于此。二是从保存国粹的角度出发，考虑到都察院与行政裁判院的职能相似，主张保留都察院而不设专门的行政裁判院。江西道监察御史叶芾棠即是其代表，“纠弹不法，下通民隐，剔弊锄奸，宜仍归都察院，则行政裁判院可无庸设。”[12]三是都察院与行政裁判院的职能有同有不同，在厘清权限的基础上保留都察院且设立行政裁判院，编纂官制的当道即属如此主张。奕劻在官制奏折中即认为行政裁判院“纠正官权之过失”，拟应设立无疑，而“都察院原掌纠劾官邪，条陈利弊，关系至重，惟原缺职掌与新拟部院官制参差重复者，当略加厘正，以归划一。”[13]总之，关于都察院的存废问题，很大程度上与行政裁判院的设立联系在一起，引起了激烈争议，最终朝廷做出了保留都察院的裁决：“都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失，伸理冤滞，著改为都御史一员，副都御史二员。六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧。”[14]在该上谕中，没有提及行政审判院问题，可能此时朝廷希望以都察院代行政审判院。后来随着司法独立的展开，朝廷改变了态度，希望设立行政审判院，这在随后颁布的《法院编制法》和“预备立宪逐年筹备清单”里得到了反映。

随着行政审判院和国会的即将设立，都察院的存废又引起了争议，时任东阁大学士兼充弼德院院长的陆润庠上疏，“釐订官制，宜保存台谏一职。说者谓既有国会，不须复有言官。岂知议员职在立法，言官职在击邪。议院开会，不过三月，台谏则随时可以陈言。行政裁判，系定断於事后，言官则举发於事前。朝廷欲开通耳目，则谏院不可裁；”[15]关于都察院存废问题，众说纷纭，有的认为它是中国特有之美制，主张保留；有的认为立宪国无此机关，主张废弃；有的主张将其改为行政裁判所。革命党人宋教仁于宣统三年清亡前夕撰文主张将之改为惩戒裁判所。他首先指出都察院职掌与立宪国的议会和法院有冲突之处。“君主专制时代，既无监督政府之机关，又无宣达民意之途径，而欲纠察官吏，整饬行政，正赖有此行政系统以外之官署，以寄朝廷之耳目，在专制政体中而有此制度，固不得不谓为吾国之特色。”而在立宪时代，议会为监督政府机关，而行决议、质问、弹劾等权；必有裁判所为司法机关，而行普通裁判之权。故都察院与议会、法院有职权冲突之处。他进一步用法学原理分析了都察院的职掌，“前者（指国会）之观念中，除关于宪法上监督政府（国务大臣）之事项外，尚有关于行政法上监督官吏之事项，后者（指裁判所）之观念中，除关于普通裁判之事项外，尚有关于特别裁判之事项”，认为，“国家有此等事项之机关，不但与立宪政治之原则无有违背，且实为立宪政治不可少之物，世界各国固无不如是矣。吾国固有之都察院既有此等事项之职掌，则正宜辨其性质，别其系统，去其不合立宪原则者，而取其有立法精义者，厘正而保存之。”[16]

关于都察院与行政裁判院、国会之间的争论未已，清祚已终，民国肇建。政体变革，虽不再有作为君主耳目之都察院机构之存在，但监察百官、整肃吏治与行政裁判之间的复杂关系依旧存在，以何种方式建立行政审判衙门这个在清末有所争议的问题到民国依然存在，且争议还将继续下去。

二、民初行政裁判之争议——二元制还是一元制？

宣统三年十二月初，南方军政府与清政府尚处于激烈的武力对抗之时，宋教仁即受命起草了《中华民国鄂州约法》，规定“人民对于行政官署所为违法损害权利之行为，得诉讼于行政审判院”，确立了通过特设行政审判衙门受理行政诉讼的行政审判模式。至于这个特设的行政审判衙门之名称，宋教仁在随后起草的《中华民国临时政府组织法草案》中定为“平政院”，该草案第十四条为，“人民得诉讼于法司，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。”台湾学者黄源盛先生通过考证，即认为“平政院”作为中国近代特定行政审判衙门之名称，于此首见。[17]到南京临时政府颁行《临时约法》，在这一点上显然采纳了宋教仁的主张，正式规定“人民对于官吏违法损害之行为，有陈述于平政院之权。”民国二年的《天坛宪草》在审议时，绝大多数人则主张不设立特定的行政审判机构，遂规定行政诉讼由普通法院管辖，“法院依法律，受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼。”《天坛宪草》虽根本未能施行，但反映了多数人对于行政诉讼之观念。到民国三年五月间，袁世凯公布的《中华民国约法》里关于行政审判方面却沿袭了《临时约法》的规定。为了将此一规定落实到实处，终于建立了集行政审判和纠弹于一体的平政院。上述法律规定的演变沿革已经昭示我们：在关于行政审判的模式方面，民初几年一直摇摆不定，尽管仿照大陆法系，尤其是日本，于普通法院之外设立特定的行政审判机关的思路总的说来占了上风，促成了平政院的建立和运作，但有的时候，主张模仿英美建立一元制的行政诉讼机构设置之模式却占了上风。双方争议一直不同程度地存在着。

早在宣统三年九、十月间，章士钊即在《帝国日报》上以笔名“秋桐”发表《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎？（行政审判论一）》（以下简称《吾国》）一文，明确反对在初肇之民国建立大陆法系二元制的行政审判机构模式，主张一元制，由此拉开了争议的先声。到1912年底，发生了号称民国“行政衙门控告司法衙门之第一幕”的民国大学与刘揆一之诉讼案。案情简要如下：因大总统接受民国大学的呈请，同意将前清翰林院的房屋拨给民国大学使用。及至民国大学接收该屋产时，发现其已被工商部占用。经交涉未果，民国大学遂将工商部告到京师地方审判厅。时刘揆一是工商部总长，因此成为被告。刘揆一认为早在民国大学申请之前，国务院已经同意将该地产交工商部应用，因此，“此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同。今即假定此案为侵害该大学之所有权，亦属行政处分问题”，鉴于民国尚无正式的行政审判机关，刘揆一对京师地审厅的管辖权产生了怀疑，因此他是以公函知照审判厅而非以被告身份提交答辩状。一时，该案的审理成为舆论的焦点。当时作为原告方代理人，从晚清开始因发起筹办京师法学会成为法界名流，一度出任民国司法次长的汪有龄则主张地审厅有管辖权，因为“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然，即人民无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削？”汪有龄的主张虽有道理，但也并非法律的惟一正当解释，因为《临时约法》规定设立平政院作为行政审判衙门，但它实际上没有建立，这并不能当然推出普通法院就有此类案件的管辖权。正是考虑到此点，名记者黄远生在采访了当事人后指出，“行政诉讼法律之不备，是否可如汪君解释由司法审判厅兼理……为疑问。”[18]该案本身暴露了民初约法关于平政院的纸面规定滞后于社会发展之现实。到底当时中国的行政诉讼要采取一元制还是二元制的问题再度成为民初司法的一个热点。

1913年，民国第一次国会选举落幕，共和宪政似乎展示出光明之前景，中国当时很大一批社会精英对如何设计一部适应并能促进民国共和宪政的新宪法兴味盎然，出现了诸多宪法草案，既有政府的，也有民间的。[②]民间宪法起草者在各自的宪草里，充分表达了他们对于宪法问题的看法和主张。综观这些宪草，他们大多肯定了人民行政诉讼权的存在，但在建立行政诉讼审判机关的问题上，却继续了自晚清以来的争论。鉴于宪草之多，笔者不一一列举，仅以笔者看来在这一问题上具有代表性的三个宪草来加以分析，即康有为宪草、梁启超宪草和王宠惠宪草。

康有为宪草第七十四条规定：“设立都察院以司行政之讼治，凡人民受官吏之违法抑害，与吏互讼者，别以法律定之（大理既存，古名则之，义名曰士，或曰士察院，或曰廷尉院。士与廷，此院皆含审判行政者矣。）。”接着以较大的篇幅阐释了理由：首先征之中国传统，认为吾国自秦汉两千年来，“行政之讼，与民间之讼，事义迥分”，现在也要和普通审判机关分开，设立独立的行政审判衙门；他接着分析了西方各国行政审判的得失，并参照中国现状，指出普通司法与行政司法宜分职的五个理由；最后他强调了保存国粹的极端重要性，得出结论，“吾国既以司法为独立之院，则行政裁判所与大理寺合为三法司，若英俗然，保其国粹，义之宜也。”因此反对那种从日本行政裁判之名而使用平政院名称的做法。[19]

梁启超则主张设立平政院作为独立的行政裁判机构，在其为进步党所拟的宪草第八十一条规定：“行政诉讼于平政院裁判之。平政院之组织及其官吏之任免，依法律所定。” [20]吴贯因所拟的宪草第六十八条关于此点的规定，从内容到措辞都与梁氏完全相同。[21]

王宠惠在其所拟的宪草中关于行政诉讼的主张具有浓厚的普通法色彩。王宠惠首先指出自民国成立以来平政院未能设立，而政府未有提案，参议院也没有动议，国民也没有要求，足见“全国人之心理，对于行政法之否认”。鉴于此，他在考察大陆法派，尤其是法国行政法院和行政诉讼发展沿革的基础上，总结出采大陆法派于普通审判机构外特设行政法院所可能导致的四种弊端，最后得出结论，“实行民权之国，其人民与官吏于法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则，而凡反乎此原则者，皆应排斥之……故吾国不应采用行政法派。”[22]相应地，在其所拟的宪草第七十六条、第七十九条分别规定，“中华民国之司法权，以法院行之。”“法院依法律之规定，受理诉讼案件及非诉讼案件。”关于第七十九条之来历，他还做了特别说明，“本条仿照约法第四十九条，惟原文依法律审判民事诉讼及刑事诉讼云云，似不能赅括一切诉讼。”[23]

观上述私拟宪草发现：围绕怎样在一个新生的共和国创建行政诉讼机制，是采纳大陆法系的二元制，还是普通法系的一元制，抑或是重点在保持我国固有的国粹，宪草起草者们之间存在严重的分歧，大致可分三派：一派是梁启超、吴贯因等进步党人的观点，主张学习大陆法系的做法，在普通审判机构外设立单独的行政审判衙门——平政院；一派以王宠惠为代表，主张采纳英美法系的一元制；一派以康有为为代表，侧重保留传统整肃吏治的国粹——都察院，在采纳西方行政法制的基础上进行改良。他们都不同程度地阐明了理由，但都不能说服对方，因为其立论的根基在于其预设的价值判断上。这种情况，使得争议还要继续展开。

除了这些宪法草案的起草者外，还有数量更为庞大的热心宪政的学者卷入争论。张东荪就是其中比较重要的一位。早在章士钊于《帝国日报》发表《吾国》一文时，张东荪就有不同的看法，因为事务所拘，直到《天坛宪草》公布前夕，他才将自己的主张形诸文字发表，此即《论普通裁判制度与行政裁判制度》一文。张氏从考察西方各国行政裁判之历史入手，认为行政裁判既要保护行政机关之权利，又要保护人民公权，因此行政裁判所不能附属于行政官厅之中，要师法奥日等国家，设立独立的行政裁判所。[24]他的观点可以说是梁启超等人观点的再展开。因为梁启超等人只说在普通司法审判机构外设立行政裁判所，那包含了两种情况：附属于行政机关的行政裁判所和独立于行政机关的行政裁判所。

而宪法起草委员会所起草的《天坛宪草》，在审议会及二读会时，均以极大多数通过不设立平政院，[25]因此该草案第八十七条规定普通法院受理案件的范围：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但法律规定属于特别审判者不在此限。”[26]这与王宠惠等人的主张相近，[③]实际上采纳了英美的一元制。原本关于该问题就远未达成共识，该草案一公开，遂引起了更广泛的争议。

草案刚一公布，担任袁世凯政府顾问的有贺长雄很快撰文《论宪法草案之误点》，加入了争议中来。他本来在《共和宪法持久策》中阐明了观点，现在又加以重申，“以行政诉讼属于寻常法院之不可。”他在文中阐述了其主要理由，“以行政诉讼混于民事诉讼，各国中匪无行者，英与美实取此制。第民国法院，将采英美制耶？抑循日本、德意志、奥大利主义，以行政诉讼别于民事而自为一部耶？此为重大问题，取舍从违，各有所见，吾第异乎草案条文中已明明将民事、刑事、行政等诉讼名目，分别区划，已明明承认行政诉讼为一特别审判机关，而仍附设于寻常法院之中。此其不可解耳。英美主义，原非不可，惟民国各事，既已竞取日本德奥制度，独此点采用英美，深恐枘凿不相容，弊多而利少耳。”[27]此时，袁世凯已经破坏了国会，国会的制宪活动无法进行，《天坛宪草》也被搁置下来，作为政府顾问的有贺长雄关于设立平政院的观点似乎代表了政府的立场。

1914年袁世凯政府通过政治会议制定并公布了《中华民国约法》作为根本法，在行政诉讼方面正式规定了二元制模式：该法第四十五条规定，“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，各依其本法之规定行之。”[28]该法第八条还正式提出了“平政院”名目，“人民依法律所定，有请愿于行政官署，及陈诉于平政院之权。”[29]随后出台了《平政院编制令》，其中第一条规定：“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为……平政院审理纠弹事件，不妨及司法公署之行使职权”[30]，平政院开始正式运作。至此，政府正式建立了隶属于行政权之下、从而独立于普通司法审判机构的行政审判衙门。从这一点来看，与法国大革命后所采取的行政审判模式有相似之处；从平政院具有审理纠弹事件的权力，又与传统中国的都察院在职能方面有相似之处。政府既已确定行政审判模式，前此争议意义锐减，因此在一段时间内沉寂下来。

到袁世凯恢复帝制失败，国会重新恢复，前度被袁世凯搁置的《天坛宪草》被重新交付审议，在审议过程中，关于第八十七条行政诉讼制度问题又引起了比较激烈的争议。这时争议主要围绕着平政院的设立是否必要而展开，反对设立平政院的即为赞成原案，主张行政诉讼应由普通法院受理；主张设立平政院的也就是反对原案的提法。双方都提出了自己的理由，争执不下，最后付诸表决：议员共出席536人，赞成不设平政院者371人，赞成设立平政院者149人，不设平政院的主张获得通过。[31]之后整个北洋时期所通过的宪法和宪草在行政诉讼这一点上都基本沿袭了此种不设平政院，而由普通司法机关审理行政诉讼的规定。

虽然宪法和宪草的规定如彼，平政院并没有随之解散，一直在进行行政诉讼案件的审理。其间也做了一定的改革，最重要的一次是在1917年初，撤销了平政院审理纠弹案件的权力，而专门受理各行政官署违法处分之案件。[④]此次改革，使得平政院更像一个单纯的行政诉讼审判机关，而非具有浓厚都察院色彩的监察机构。平政院一直到1928年国民政府统一全国才结束其活动。在这一时期，关于行政诉讼最主要的问题是法律正式规定与事实的背离，而非行政诉讼模式选择的理论问题，因此关于行政诉讼究取一元制还是二元制的争议只是在较小范围内存在，其持论理由亦不外乎前此争论之点。兹不赘述。这是民初关于行政诉讼模式争议之大概。

三、民初关于行政诉讼之主要争点

综观上述争议之过程，可以看出，它基本围绕着下述三个问题集中展开，试缕述之。

1、诉讼模式选择之基准——官民平等抑或特权行政？

在近代中国模仿英美一元制的行政诉讼模式之主张多从官民平等的角度立论。他们认为在普通审判机构之外筹建独立的行政审判衙门实际上就是赋予行政官超出于平民之上的特权，与近代法律面前人人平等的法治原则相悖。在行政效率和权利平等保护这两个与行政法密切相关的价值之间进行权衡，他们更注重后者。徵之于近代中国之实际，他们认为中国数千年的专制，其重要表现即为官吏对平民的压制，造成官吏权力的恣意与肆虐，民众的权利得不到保护，因此在推翻专制之后所建立的民国，首先需要解决的是限制行政权力以保护民权，行政效率只是一种次要考虑。章士钊和王宠惠就是其中的两个代表性人物。

章士钊在《吾国》中提出一元制的主张，理由在于：行政审判之观念起源于法兰西，与行政法之运用密切相关。法国行政法之发展，是与法国人所持有的“行政特权”观念紧密相连，“法兰西人以为政府与政府之官吏，实为国民之代表，宜享有一种特权，为私人所不有者，而规定此种特权之原理与所规定人民普通权利义务者，当有不同。”而法国人的此种观念，则起因于对原产生于英国的“分权”观念误读之结果。英国人分权的观念所建立的前提是法律平等主义，即“自总理大臣以至乞丐，一律受审判于普通法庭，法律之眼光，从不等差国家之分子而歧视之”。重点在审判权保持对行政权的独立，使之能够公平地裁决案件。而“在法兰西以及大陆政家视之，则分权云者，乃行政大臣独立不受法庭之制裁”，产生了严重的误读。由于法国人所解读的分权观念的重点在于行政权对于审判权的独立，所以“政府及其官吏当以公人之资格有所行动，应保持其独立，对于普通审判院之审判权，无服从之义务。”分析至此，章氏遂得出结论，“对于今之设立行政审判院可予以一普通之观念，曰行政审判院者，乃国家特设之一机关，适用一种特别法律，号曰行政法。行政法之原则基于国家代表之应有特权，凡此种代表以其公人资格有所行动，其行动非寻常法庭所能问。私人与有交涉，其地位与私人互相交涉时所立者迥然不同，官吏所受之处分与私人所受者又截然有异。若尔国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。”[32]为了在中国推行平等法制之法治理想，章士钊主张在中国应该推行一元制，由普通法院受理官民之间的诉讼。

到中华民国正式建立，尽管国家法律正式规定特设行政审判机关，章士钊仍然不改初衷，反覆申述自己的主张。当《约法》正式沿袭了《临时约法》关于设立平政院之规定时，章士钊认为组织平政院并非如许多议员所以为的那样天经地义，并公开告知议员，“不采行政裁判者，为平等法制之国；采行政裁判者，为特权法制之国。吾国宜采何种法制，当痛论于初期国会而后定焉，非参议院所敢决也。故此数月间，如无设立平政院之事实发生，临时约法可俟其当然失效，将此题提出国会讨论，不然，则参议员如有知识，当提议修正临时约法平政院一条。”[33]针对有《甲寅》杂志的读者储亚心提出国民程度的高低是设立何种行政审判衙门的决定因素，认为中国国民程度低下，不足以言一元制，章士钊毅然反驳，认为“惟国民程度之说，则与鄙见刺谬不敢附和。夫所贵乎国民程度者乃在民力自动之时，而非在民权被控之际；乃为人民参政而言，非为国家执法而语也。国家执法以施之民，应以何种形式出之，此法制优劣问题而非民智高下问题。废除行政裁判，诚有取于官民平等之义，而谓在法律眼光之下民智高者，官民当平等；民智下者，官民不当平等。此等论法，恐有未安……至法兰西之采行政裁判制度，此自有其历史，自有其理想，而谓以国民程度，尚未足语于平等，故采用斯制，如足下所云，则恐质之法人，断难默认。”[34]

王宠惠认为中国应模仿英美法系的一元制，“为合乎民权之精神也”。他首先考察了行政法和行政法院在法国的起源，认为其有肯定特权行政之意味，“夫行政法派实渊源于法国，其意谓官吏应享有行政上之特权，而不应绳之以普通法律。故官吏以官吏资格所为之行为，于普通法律上不负何等责任。惟其行为有损害人民之权利时，则应于特别机关审判之。此机关后遂成为行政法院……其审判也，初非根据法律。盖所谓行政法者，其始也非有条文之规定，不过为行政之便利计，自由判断之，其后判决之事日多，遂渐有成案之可言。”于普通法院外设置行政法院，在王宠惠看来一个主要的弊端就是“行政法院既为行政便利而设，则其审判已有偏但行政之虞。”而此种“行政便利”又是什么呢？其结果可能适得其反，因为“行政不依一定之法律，其进步实无异于退步。”这个弊端在普通法派则是不存在的。到此王宠惠得出结论，采一元制才是符合法治精神的，“实行民权之国，其人民与官吏在法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则。而凡反乎此原则者，皆应派斥之。此制定宪法时所必备之眼光也。依上所论，行政法者，即官吏与人民于法律上为不平等也，其反乎宪法上之原则孰甚焉？而况以行政上言之，其所谓利者，仅利及于一部分之官吏而已，而其弊之多，则普及于国家人民……故吾国不应采用行政法派。”[35]

反之，那些主张在普通审判机构之外设立特殊的行政审判衙门都不同程度地强调了行政的特殊性，或多或少孕含了“特权行政”之思想。在他们看来，行政工作的复杂化使得行政经验的累积相当重要，要裁决行政纠纷是需要行政阅历的，换句话说，行政也是一门专业性极强的活动，外人也是难以理解的。行政与司法之间的权力分立，不能只注意司法独立于行政，同样的，行政也需要独立于司法。如果由普通法院里的司法官来裁判行政诉讼，不仅会妨碍行政活动之效率，而且也会妨碍追求行政诉讼审理结果之公正。在行政效率和法律平等保护两个价值之间，他们看重的是前者。

作为进步党精神领袖的梁启超，因与政府的密切关系，在行政诉讼模式设计方面倾向于考量行政效率本就可以理解，况且他这一时期在思想观念上推重国权，防止民权运用之过渡。他在1912年撰写的《宪法之三大精神》一文中即强调“国权与民权调和”，指出“政治之目的，其第一义在谋国家自身之生存发达。国家不能离国民而独存，凡国利未有不与民福相丽者也。故善谋国者，惟当汲汲焉求国权之当遵何道而得巩固，当遵何道而得善其运用……我中国今日固俨然共和矣。民权之论，洋洋盈耳，诚不忧其夭阏，所患者，甚嚣尘上，钝国权之作用，不获整齐于内竞胜于外耳。故在今日，稍畸重国权主义以济民权主义之穷，此宪法所宜采之精神一也。”[36]国权最集中、最直接的体现就是国家的行政权，梁氏在思想上认为在当时的中国应偏重国权，那在设计行政审判模式上，当然会优先考虑行政便利和效率。如此，他主张在普通司法机构之外另设平政院处理行政诉讼就是顺理成章的事情了。

尽管康有为主张设立独立行政法院的理由重点在保持中国固有的官吏监察——都察院上面，但他仍然指出了行政的独特性。在康有为看来，行政的这种独特性表现在两个方面：一是行政法的独特性，一是行政活动和行政裁判的独特性。关于前者，康有为指出，“夫司法判官，以治私人之互争，其用律本乎私法，若民法商法也。行政判官，以治公团之互争，或公团与私人之争，尤治官与民之争（审判不公，挟势凌夺之类），其律本乎公法，若行政法规是也。”后者在康有为看来就是，“官吏治事，情节博深，支离万亿，非久于行政，阅历熟悉者，不能决其是非，法官日从事于民刑，未更吏事，居迂墨守，但以民事揣测吏事，则多未当。”[37]

通过上述分析发现，民初之所以在较长时期内存在行政诉讼模式选择的争议，一个重要的问题就是没有解决在民初社会究竟是要优先保障民权（其核心内容之一即为官民平等）还是着重考虑行政的便捷和效率（可统称为行政特权）。

2、行政裁判妨碍司法独立否？

司法独立作为近代中国励行宪政的重要举措，自晚清开始逐渐获得了正当性，得到社会的认可和推重。近代中国的司法改革莫不是按照司法独立的理想来建构具体的司法制度。在行政诉讼方面，选择何种模式都不可避免地与司法独立发生关联：如果哪种行政诉讼模式的选择妨碍了司法独立，则该模式在近代中国推行的正当性会理所当然地受到置疑。由于司法独立在近代中国的独特地位，所以判断二元制行政诉讼模式会否妨碍司法独立就成为争论的焦点之一。

主张一元制模式，反对在普通法院外设立类似平政院那样的特别法院来处理行政诉讼的那派人，所持的重要理由之一就是该行政法院的审判会妨碍司法独立。在章士钊看来，设立平政院的前提，就是破坏司法独立，[38]并引用英国宪法学家戴雪的研究结论来证成自己的主张。[39]王宠惠的分析尤为深刻，他首先考察了法国行政法院早期发展之历史，认为司法独立对行政法院的发展有很大影响，“至行政法院，其始仅属行政机关，殊非司法制度，逮至英国司法独立之制传播于欧洲，而行政法院亦受其影响，遂渐具法院之规模，几变为特种法院之性质。”因此即便设立行政法院，也难免演变为普通法院，在他看来，行政法院的命运可能会类似于英国历史上的衡平法院，终归消亡。“即如英国衡平法院之始，由大法官以良心自由判断，以免习惯法确定之窒碍，而有活泼之性质，然其后衡平法亦渐确定而失其本来之功用，终与习惯法合而为一，而衡平法院遂废。是行政法院以同一理由推之，亦恐有废止之一日。”这旨在说明，在司法独立信仰坚固之国，行政法院终会成为历史的陈迹，无设立之必要。若在司法独立信仰未坚、尚待培育之国家，行政法院适足破坏司法独立，“法院宜为全国人民所信仰，自应保其尊严，行政诉讼普通法院无权管辖，且因权限审判，而普通法院之审判权，或移于行政法院，是以人民对于普通法院，既有轻视之心，对于行政法院又怀疑懼之念，殊非所以尊重司法之道。”[40]

主张设立类似平政院的独立行政法院的这一派力图从三个层面上论证它与司法独立之关系。一是证明设立行政法院有助于法治精神的培育，间接证明其有助于司法独立，典型的如吴贯因氏，他认为，“行政诉讼权，斯则法治国之新产物也。盖在法制未整备时代，人民对于行政官之行政处分，几无诉讼之资格，及行政法发达，人民对于行政官之违法处分……则可诉讼于行政裁判所。国家所以特设此制者，一面固将以保障人民之权利，一面又可以保持行政之公平。”[41]一是消极证明平政院的设立无害于司法独立。1916年关于《天坛宪草》审议时，如主张设立平政院的人所说，“各国于普通诉讼外，有所谓军事诉讼、商事诉讼、海事诉讼、工业诉讼，是平政院之设，并无妨于司法独立。”[42]毕竟行政对司法的影响，非军事、海事、商事等所能比拟，其论证略显牵强。还有一种证明方式是积极证明设立平政院有助于司法独立。这种论证是从中国实际情况出发，认为民初司法制度尚不健全，若让普通法院受理行政诉讼，面对行政方面的巨大压力，不论法官屈从行政势力，还是法官的判决得不到行政部门的尊重，都会影响司法独立的生成。如果设立平政院当行政之冲，当然会减轻法院的所承受的外部压力，也就是推进了司法独立。

可见，如何论证行政诉讼模式与司法独立之关系是行政诉讼模式选择的另一个主要争点。

3、历史传统应如何考量？

尽管从清末到民初近代中国经历了国体从皇权专制到共和的变化，但传统并没有因此断裂。就法律和司法领域而言，民初是在继承了晚清改革成果基础之上继续前进的。由于有此背景，所以在建立行政审判体系时，论争各方都不同程度地、以不同的视角考量了传统。综观各方在论证中对传统的认知，大致分以下三种视角。

主张采纳一元制的则多认为中国几千年的专制历史，表现为官权恣意，民权几无，现今幸进入民国，则应力矫传统专制之弊端，限制官权的恣意和专横，充分保障民权。如果设立行政法院，则行政法院的法官有来自原来的行政官，其裁判案件时的倾向不难预测。考之法、德等国经验，这种偏袒行政权的倾向尚不能免，何况在像近代中国这样的后进国家。所以行政诉讼，由普通法院较行政法院管辖为优。

一元制论者为证成其主张，还从另外一个角度来解释传统。他们从中国传统的法家思想中摘出执法中的平等观念，认为官员与平民一同受制于国家的法律乃中国之传统。从这个角度看，并无所谓官员在法律面前的特权。这种平等观念恰好是反对官员特权的，表现了整个社会心理，因此官员和百姓犯法一样受审判于普通法院是与上述观念吻合的。如章士钊即是从这个方面解读传统的，“吾国治法，夙持民可使由不可使知之义，是民智绝下，乃吾人已定之前提也。而在法律，且官民向无歧视，官至极品，罪无论为公为私，均一律下刑部狱，初不闻行政事项，当别设狱以待之也。”[43]他还在《吾国》一文中论证行政审判院不能设立的四个理由之一就是与我国历史上之习惯不相容：“吾国自有史以来，用法一端，即号平等。贵至冢宰，贱至乞人，未尝在法律上受不平等之待遇。王子犯法与庶民同罪，至今为儿童能举之词。虽其平等之所由来，与英美人之平等不可同日而语，而其能举平等之实要不可掩。”[44]

还有一个解释传统的进路就是注重传统中国吏治之特色——监察制度，在他们看来，从秦汉到晚清一直不同程度存在的以御史为主体的行政监察对于防止行政官员的专横、保障普通百姓的权利具有重要意义。当民国考虑建立行政诉讼制度时，应该立足于传统的监察制度，结合西方行政诉讼观念和实践，方能切实推行。康有为就是其中的一个重要倡导者。他首先以西方的诉讼分类观念考察了中国监察制度之沿革，认为“行政之讼，与民间之讼，事义迥分，吾国自秦汉两千年来，御史台中执法司弹劾，治官吏违法虐民者，与廷尉、大理寺、大审院、刑部皆分立职司，明改都察院，与刑部、大理寺号称三法司，难审决仍归刑部，而有大狱则会审，号为宪台，弹压百僚，其分司则汉之繡衣直指，专查守令长丞，而明清以来，按察使与副使佥事，皆衣豸以示惩奸佞，故署前特悬巨牌曰：‘拿问贪官污吏，伸理冤枉军民’，盖专以保人民权利，惩行政之专横也。地方分司权限，或兼民刑之上控，而古今台官与古直指则专弹劾官吏，司行政之讼，体制至详明矣。”在解读传统的基础上，他还考察了西方的行政诉讼模式，最后得出结论：“设立都察院以司行政之讼治，”将之与普通法院、大理寺合为三法司，以保存国粹。这里康有为提起一个重要命题：处于古今中西交汇点的中国根据何种原则建设合适的制度问题。在传统与西方通行做法之间，是将价值的天平倾向其中的一方还是二者兼顾。康有为的选择是首先在注重传统的基础上，同时考虑到西方的经验。在他看来，“今吾国以五千年之世家，文明远出于欧美之先者二三千年，一旦偶贫弱，遂尽弃其旧有，自等野蛮，或数典忘祖焉，于欧美之制，无是非皆取而师法之，于祖制无得失皆绝之，至不敢引用。甚至学者，谓中国数千年无行政裁判所，不能保人民之权利，任听官吏之纵横，则直自待于野蛮矣。近者百事败坏，皆由于此，成效具见。”为此，他还做了一个发人深思的比喻，“如故家世族，必室陈世藏之器，虽敝帚亦珍之，所谓文明也，若寒家骤富，多购洋货，而无世藏之物，世家子必轻笑之。”[45]

从不同的视角观察、解读传统，成为各派人士主张其观点的重要论据。也许，他们是形成了自己的观点之后再回到传统中寻找论据，也许他们对传统的认知本就如此。不可否认，他们对传统的解读都有不同程度地偏重，甚至造成对传统的误解。但这并不是最重要的；重要的是他们提出的问题——如何在传统和西化之间寻找我们自己的路——以及对该问题进行的思考。

结语：行政裁判之性质——司法权抑或行政权？

从清末法律改革确立模仿欧陆，尤其是日本，力图建立行政诉讼制度伊始，即开始了关于如何筹建行政审判衙门的争议。晚清争议集中在传统的都察院与新式的行政审判院的关系上面，也即是争议在传统和西化之间展开。降至民初，此种争议一直在继续着，争议的焦点则主要集中于在西方的一元制和二元制之间如何进行选择来建立我国的行政审判模式，传统和西化的问题仿佛退居次要地位[⑤]。但有趣的是民国三年建立的平政院却将主司官吏纠弹的肃政厅包括于其中，这个肃政厅就职能而言与传统君主集权下的都察院有较多的相似之处。所以该平政院的设立又与民初主二元制者要求建立的行政审判衙门有很大的不同。为什么从清末到民国，围绕行政诉讼衙门争议之焦点有所转移？为什么政府建立的平政院又与民初争议之中关于行政诉讼衙门之设计产生了背离？

行政裁判思想在西方得以产生是与分权的观念分不开的，行政诉讼制度的建立和完善也是权力分立不断展开和实现的结果。可以说，是在权力分立的前提下才催生了行政诉讼模式。西方的权力分立是指将国家的立法、行政和司法三种主要国家权力分由不同的机关来行使。此种制度设计客观上达到了防止专制集权和保障民权之目的。行政诉讼则临近于行政与司法两种权力之边界。出于对权力分立观念理解的侧重点不同，在西方那些奉行权力分立的国家，关于行政诉讼却有一元制和二元制之别。在那些采行一元制的国家，他们是将行政诉讼视作防止行政权的专横及保障民权之制度设计，更多的将之归入司法权的范畴；在那些采取二元制的国家，认为所谓的权力分立，不仅是司法权要独立于行政权，行政权也要防止来自司法权的干预，以保证行政的高效和便捷，因此在行政系统建立行政法院，因此更多的将行政诉讼归于行政权范围。

在晚清，尽管权力分立思想开始传播，其制度也在开始建立。但政府拟设立的行政审判院远师欧陆，近法日本，更多的是把行政诉讼归入行政权范围，这无可避免地与传统都察院的职掌有类似之处，所以晚清关于行政诉讼模式的争论多围绕都察院存废展开。到民初，都察院已经成立历史的陈迹，其制度设计所模仿的对象尚未定型，时则欧陆，时则英美。既然都察院不复存在，那围绕行政诉讼争议之焦点自然就在欧陆一元制和英美二元制之间展开了。

近代中国行政诉讼模式的选择，尤其是行政审判衙门的设立，是与对行政诉讼本身的认识紧密联系在一起的。民初平政院的设立是将平政院置于行政权范围内的，因为按照《平政院编制令》，平政院是直接隶属于大总统之下的最高行政审判机关。在传统中国，没有权力分立观念和制度，都察院在君主之下负责吏治的整肃。民初虽然引入了权力分立的观念和制度设计，与传统中国有较大的区别。但它将作为行政诉讼机构的平政院归于行政权范围内，而整肃吏治是任何一个政府的重要职责，与平政院的职责有相似之处，这样将主司官吏纠弹的肃政厅归入平政院之内就不再那么难以理解了。所以正是将行政诉讼主要归入行政权范畴是民初那些二元制行政诉讼模式主张者与民三平政院设计者在思想上的共通之处。

在中国近代社会的转型过程中，防止各式各样的专制一直是思想舆论界重要关注点。反映到行政诉讼制度设计方面，就是要力图防止行政官员的恣意和专横，达到保障民权之目的，也就是说，要更多的把行政诉讼纳入司法权范畴。正是有这种思想倾向的影响，所以在《天坛宪草》中，大多将行政诉讼纳入司法权范畴。1917年初随着袁世凯的垮台，平政院内的肃政厅得到裁撤，《纠弹法》得以废止，使得平政院的司法特征有所加强。到国民政府时期，根据《训政时期约法》，在作为五院之一的司法院下建立单独的行政法院。[⑥]至此，可以说是正式在制度设计中将行政诉讼较多地归于司法权范畴。

基于权力分立而产生的行政诉讼，位于行政和司法两权之交界处，出于对权力分立的不同理解和价值判断，主张一元制者更多的将之归入司法权范畴，主张二元制者更多的将之归入行政权范围。近代中国行政诉讼的制度设计经历了对行政诉讼强调其行政权属性到司法权属性的变化。清末民初围绕行政审判衙门设计模式的激烈争议事实上就与这种对行政诉讼本身的认知紧密联结在一起，成为争议表象之下的决定因素。

其实，早在民初，张东荪即在一定程度上道破此点：“吾以为今日之问题，不在平政院宜设与否，而乃在设之之道若何，其权限若何，其地位若何，其性质若何耳。惟是欲解决之，则不可不自其根本上立论。故兹分此问题为三段：一、行政裁判之性质若何？二、行政裁判之范围若何？三、行政裁判将属于行政范围乎，抑将属于司法范围乎？”他经过层层分析，认为行政裁判具有司法性质，也具有行政性质，但行政裁判机关却既不属于司法，又不属于行政，乃为一独立机关。最后他阐述了其很有启发之结论：

“行政裁判为行政法规适用之宣告，则必有行政法规为断。夫英美无具体的行政法，不过以普通法适用于行政而已，德国之先，亦以民法适用于行政，其后始以为法治国国权行使，不可不有特别之法以支配之。盖以民法为个人与个人之关系，行政则国家与个人之关系耳，决不能以此袭用之，此吾人对于行政法之主张也。至于行政裁判，则非仅为保护行政机关之权利而设，且亦为保护人民公权而设，世之反对行政裁判者，实系误解法兰西之思想，以为行政裁判之正训也。且大凡裁判，必为保护二方面权利而始成立。行政权于一定之范围中，应受保护，亦理之公允者也。是故行政法及行政裁判之设立，行政权虽得其保护，然亦受其制限；人民亦未尝褫夺其诉讼权，不得谓专注重于行政一方面也。此吾人对于行政裁判之主张也。”[46]

 

Abstract: The thesis pays attention to the long-standing controversy about establishing what kind of administrative judicatory in the latter Qing dynasty and the earlier Republic of China. In the latter Qing dynasty the controversy is the relationship between traditional central conerol organization and new-style administrative judicatory. In the earlier Republic of China the controversy is  how to establish administrative justice mode ——refer to western unitary system or dualistic system.  The most important factor about how to establish administrative judicatory is whether give priority to Judicatory power or  administrative power

Key word: latter Qing dynasty; earlier Republic of China; administrative lawsuit; administrative judicatory; unitary system; dualistic system