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调解、实践与经验研究

对调解研究的一个述评

摘要:既有的调解研究从不同的角度和学科背景出发,揭示了调解制度和相关实践背后所反映的问题或隐藏的行为逻辑。但由于材料来源或方法上的缺陷,这些研究没有将经验研究贯彻到底,缺乏对“作为生活实践的调解”的关注,难以全面理解村庄调解实践。在当前条件下,到村庄生活中去研究调解不失为一种好方法。
关键词:调解 实践 经验研究
Abstract: The proceeded mediation research has answered many questions and announced their behavioral logic about the mediation system and its relevant practices from different angles and discipline background. Because of defects on the material sources or methods, the research has not carry out experience through to the end, lack concerning about the practical experience of life. It cannot understand the village mediating practice in an all-round way. Under the present condition, to study mediation in the village can be a good method.
Key words:  Mediation   Practice   Experience research
 
自存在人类社会,便不断地上演着各种纠纷,以调解方式解决纠纷是早期人类面对纠纷的普遍选择;在现代民族国家建立和发展的过程中,国家开始试图将调解纳入到自己的治理范围。如果我们放宽视野,很容易发现在“调解”这个看似简单的概念之下,包含了丰富的而繁杂的内容,其中既包括初民社会独特的纠纷解决方式,也包括目前西方国家流行的ADR 运动,还包括作为一种悠久传统的中国调解。就中国调解而言,既包括法院调解、司法调解,也包括人民调解和民间调解;既包括传统中国的调解,也包括建国初期的调解和改革开放以来的调解。当前,调解制度和方式仍然顽强而富有生命力,内容逐渐丰富,方法也日渐多样化,调解研究也因此吸引了法学界、社会学界、人类学界和历史学界的众多学者的注意力。他们从不同的角度和学科背景出发,揭示了调解制度和相关实践背后所反映的问题或隐藏的行为逻辑。本文试图分析这些调解研究的贡献和不足,并展示我所在学术群体的相关研究思路。
 
一、调解研究的既有路径
按照强世功的梳理,中国调解制度研究是在三种路径或范式下展开的,即调解制度的社会功能分析、文化解释和权力技术分析。[1]这三种路径构成了学者理解调解制度和相关实践的三种不同理论立场。
在文化解释的路径下,调解不仅仅是一种纠纷解决的方式,而是特定文化下的产物,中国调解作为一种普遍的制度安排体现了中国人关于社会秩序的安排甚至宇宙秩序的安排,体现了一种特殊的文化价值趋向,它是传统中国儒家文化的追求自然秩序和谐的理想的产物,是中国人人生智慧的体现。[2]在这一路径下,梁治平根据清代地方诉讼档案、刑科题本、人类学民族志中的相关法律材料展开了对传统中国社会调解制度的讨论,建构出了传统中国社会调解运作的图景。[3]梁治平的进路并非不理会调解的社会功能,但是它更注重的是调解的文化意义,或者说是“制度的文化性格”。所以,它总是追问调解制度背后的文化“根据”。尽管他的研究主要是以清代为背景提出的,但实际具有更广泛的意义和关怀,包括如何看待类似于调解的“小传统”,如何通过调解去理解错综复杂的文化,并在广阔的文化背景下解释调解等习惯法。
梁治平的研究深受海外汉学历史研究的影响,所不同的是,梁治平的研究比海外汉学的相关研究要多一些文化自觉,这也许是由他所处的学术时代背景决定的,他的研究很大程度上是在反对“西方中心主义”、种族式的“中国中心主义”,以及现代人自以为是的“现代中心主义”的背景下进行的。海外汉学中,对梁治平产生了影响的至少包括斯普林克尔和黄宗智。这种影响主要体现在三个方面,一是探讨问题的材料上,与传统中国法律史学不同,而与海外汉学一样,对下层民众生活方面材料的运用较多;二是社会科学方法的借鉴,包括人类学、社会学、心理学等西方社会科学的方法;三是分析框架的借鉴,尽管梁治平对黄宗智所运用的分析框架多有反省,但他最后并没有完全放弃国家-社会得二元框架。
斯普林克尔主要利用人类学民族志中的相关调解记载,将清代的中国村庄想像成一个像宗族和行会一样的实体;认为传统中国的调解就是村首领拥有习惯法上的管辖权,并对村庄内部的纠纷进行管辖;他还生动地描述出了其中的调解运作过程。[4]而黄宗智则主要根据清代地方诉讼档案研究认为,清代法律制度的实际运作与政府的官方表达之间存在着“表达”与“实践”的背离。国家在人民面前摆出集儒家的仁者和法家的严肃于一身的“父母官”形象,给人们的印象是多用调解的方法处理案件,用道德教诲子民;但在实践中,衙门要么让庭外的社区和亲族调解解决纠纷,要么依法听讼断案。因此,在国家法庭和民间调解相互作用的空间中,存在一个官方司法制度和民间调解制度都作用于其中的“第三领域”。[5]无论是斯普林克尔还是黄宗智,他们在考察调解时,都将它与儒家文化特殊的价值和生活秩序取向联系起来了,将调解的实践放在儒家生活理想的范畴中考察其一致或背离。因此,在我看来,他们在广义上属于文化解释的路径。
其实,中国法制史和社会史学界也有很多研究涉及到了调解问题。[6]尽管这些研究大多只是定位于“对事实的追寻”,并没有“文化解释”的抱负,但由于这些研究的宏观关注点在于探求中国传统法律的精神,因此从广义上也可归入文化解释的范畴之内。
文化解释论的学者坚持认为,新中国的调解制度和传统的调解在文化上具有连续性,这至少包括柯恩和高见泽磨。柯恩认为,尽管儒教和“毛泽东思想”这两种调解的指导思想之间存在重大差别,但它们也存在诸多共同点,如都对诉讼怀有恶感,都高度倚重“批评——教育”,自我批评和“自愿”;新中国调解制度所依赖的党员、共青团员、警察、官僚、工会积极分子、调解委员会成员以及其他半官方的人物正是解决村庄、宗族和行会大多数纠纷的士绅和特权人物的继任者;新中国区分敌我矛盾和人民内部矛盾,民事纠纷属于人民内部矛盾,因此采用民主、批评、说服和教育的方法,而不是强迫、压制的方法来解决。[7]而高见泽磨在分析了司法运作实态、纠纷形态和纠纷认识等方面的翔实资料后认为,在中国解决纠纷,无论是通过诉讼手段还是非诉讼手段,都具有调解性质这一共同特征;他把这种特征概括为“说理—心服”模式,并认为无论是在传统中国固有法下解决纠纷,还是在毛泽东时代的新中国法律下解决纠纷,其风格都属于这种模式。[8]
如果说,文化解释方法对于传统中国的调解制度有很强解释力的话,那么在面对新中国以来的调解时则遇到了一些困难,因为调解制度在新中国以来确实存在一个转型。正是看到了这个转型,有学者从功能主义的路径对新中国的调解制度进行了观察和分析,其中的典型代表是陆思礼。陆思礼认为,传统调解的形式和技术依赖体现了传统中国的价值观和权威关系;但共产党则在调解制度中以自己的价值观取代了传统的价值观,在儒家劝导和解之外鼓励斗争。因此,不能简单地通过外在的调解现象的就将新中国的调解看作是传统调解的延续,而要看到调解在新中国发挥的新功能。在他看来,共产党重新界定了调解者的身份和作用,给调解赋予了新的政治功能,并在调解原则中输入了关于正确和错误的绝对标准。通过对调解者之纠纷观和用于解纷的标准的指导,政治介入取代了调解的消极性,调解成了中国共产党贯彻政治主张的重要途径,它贯彻共产党改造社会的“政治功能”远远超过了其解决纠纷的“社会功能”。[9]
陆思礼对邓小平时代的中国调解制度的研究很大程度上是对毛泽东时代的调解制度的研究的延续。[10]但是,正如强世功所说,这项研究看起来更像是在完成一项任务,我们从中看不到功能主义的比较研究,而只能看到对一些现象的描述。[11]相反,傅华伶、彭文浩等人对邓小平时代调解的研究则继承了他的功能主义视角。傅华伶认为,毛泽东时代的调解精神是斗争哲学,它鼓励调解;而邓小平时代的调解精神是预防纠纷,它批评调解的缺陷并逐步使调解失去意义。这种变化的背后,是经济改革和法制兴起,以及与此相关的社会结构和价值诉求的变化。改革开放以来,政府可以运用传统价值和非官方的社会组织将纠纷遏制于萌芽之时,而一旦纠纷升级,它更趋于鼓励争执者诉诸法律机制。[12]彭文浩将邓小平时代的中国调解看作是一种“制度复兴”,他超越了“文化复兴”来理解,强调调解的“结构性的条件”。在他看来,经济的发展,权利意识的兴起,诉讼的增加,这些“结构性的条件”导致了纠纷无法严格按照法律通过审判方式来解决,而只能采取调解的方式避免对错之间的两难选择。最后,调解成为一种保全法律的“面子”的折衷途径。[13]因此,在他看来,邓小平时代的调解制度是传统中国调解文化的复兴。
调解制度的文化解释和功能分析两种路径存在诸多缺陷,[14]强世功等人看到了这一点,因此放弃将调解制度作为体现文化传统普遍性或制度构造普遍性的法律实践来加以处理,而将它作为中国历史进程中一个独特性的“历史事件”来对待,在福柯的“知识考古学”和“谱系学”的意义上理解调解,将调解和共产党的意识形态、组织技术等放在一起分析,采取的“关系/事件”的分析方法,将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析。[15]在这种视角下,共产党的调解制度作为一种司法技术与权力的组织网络结合在一起,成为了一种独特的权力组织技术,成为了共产党治理社会的重要工具。他们用这种视角去分析特定的调解案件,“情、理、法”的调解模式就成了特定的权力关系之中,通过不同的权力技术和策略对不同的权力资源的运用所体现出的一种效果;法律和情理、政策一样被理解为一种权力资源,一种提供合法性的知识。[16]因此,在调解过程中,法官就可以利用这种知识之间的模糊性,制作出“模糊的法律产品”。[17]
在新中国调解制度的研究中,众多学者都关注到了调解与法制的关系,实际上,这也是一个无法回避的问题。尽管功能主义的解说路径对改革开放以来中国调解制度的理解存在着分歧,但它们仍然共享调解与审判是两种不同的“理想型”的基础。而在权力技术分析路径那里,法律和情理、政策一样被理解为一种权力资源,调解和法制则被理解成不同的权力技术对不同的权力资源的运用所体现出的效果。这种不同权力技术和权力资源对抗的背景就是国家法与民间法或者国家与社会之间的征服与反抗之间的复杂关系。权力资源的变化和权力技术的变化不过是这种权力结构的变化的一部分。从这里出发,这种微观的权力技术分析就通向了对中国法律的现代性的宏观把握。苏力曾指出,现代法律在中国的兴起是与国家政权的建设联系在一起的,因此,法律知识在权力技术中的不同运用应与国家权力扎根乡村社会的努力联系起来。在苏力看来,乡村社会的调解实践和“送法下乡”的实践是处在同样的“层”中,调解和“下乡”一样,都是重建国家与乡村社会之间权力支配关系的努力。[18]
实际上,当前的中国调解研究大多都带有对中国法律现代性的关注,尽管其中的许多人可能并没有强世功、苏力等人那么明确的方法论自觉。季卫东从中国法律发展和法制建设角度关注了这个问题,他将调解与西方的ADR 运动、公民参与、审判制度、规则形成等问题放置在一起,分析了调解在法政策上的逻辑悖论及其现实矛盾,探讨了调解与法制化之间的连接点和连贯性。[19]范愉、王亚新、何兵等人则从更加技术性的层面关注调解制度的现代性,他们对调解制度进行分析和实证研究,以对调解的实际运行状况进行把握和评估,并提出政策性建议。[20]另外,还有一些研究者从社会变迁的角度研究调解,并将调解置于宏大的时代背景下进行考察,试图通过调解个案的研究来了理解整个中国的政治社会变迁。其中一些研究关注政治学上的“国家的触角到达何处”,分析“村庄与国家关系过程”,[21]另一些研究则关注国家政治经济过程与村落调解传统之间的关系,关注国家法与民间法之间的关系。[22]
 
二、调解研究与生活实践
仔细思索上述中国调解制度的相关研究,我们不难看出,研究的路径是由学者的基本立场决定了的。从总体上看,中国调解制度的研究主要有两种立场和出发点。第一种是西方国家出于了解中国法制的需要而展开的研究,因此,海外汉学家研究中国调解制度,主要目的是向西方政府和社会回答“共产党中国的法律政策是怎样的”这样的问题。第二种是改革开放以来,尤其是二十世纪九十年代以来,中国学者在中国法律现代性展开的过程中基于现代化建设的需要而对中国调解制度展开的研究。这种研究蕴涵着明显的价值关怀,他们常常并不是将调解制度作为一种普遍性的纠纷解决机制来理解,而是试图通过调解制度来理解现代性在中国展开过程中所面临的种种问题。
前一种研究在在学术谱系上对后一种研究产生了重要影响。毫无疑问,这种影响有着非常积极的意义,有助于中国学者将习以为常的中国调解制度问题化、学术化。但另一方面,这种影响也有着明显的消极意义,它局限了中国学者研究调解制度的视野。诚如强世功所说,“所谓的理论路径甚至理论范式不过为了更好地理解问题而采取的方法或者策略,重要的还是问题本身”。但在第一种研究的影响下,强世功等中国学者却将问题本身定位在“中国的调解制度和实践在近代以来面临现代性问题挑战所展现的独特形态”。[23]从某种程度上讲,这正陷入了海外汉学的学术路径中。就法律政策而言,西方政府和社会最关心的问题就是共产党中国的法律制度如何应对现代性的挑战,这种应对方式与传统中国有什么不同?与1840年以来的历届中国政府又有什么不同?海外汉学的调解研究乃至法律研究主要是围绕着这个主题进行的。我们沿着这样的思路走下去,实际上只是在试图回答西方人关心的问题,而难以全面顾及我们自己应当关心的更多问题。
当然,“中国的调解制度和实践在近代以来面临现代性问题挑战所展现的独特形态”的确也是当代中国所面临的,中国学者所应当面对的一个重大问题,但它最多只是众多问题中的一个,绝不就是“问题本身”。将这一问题当作“问题本身”,很容易让人感觉到,在社会功能分析、文化解释和权力技术分析三种范式之外,中国调解制度的研究似乎终结了,再难有理论上的突破。如果是这样,为什么迄今为止的中国调解研究,仍然给人隔靴搔痒的感觉,从而被人称为“书本或黑板上的民间调解”[24]呢?因为既有的调解研究都忽略了对村庄实际生活的关注,调解发生在人们的生活当中,同生活中的其他要素紧密相连,脱离生活妄谈调解,当然只是“书本或黑板上的民间调解”。明确这一点,我们就可以判断,在“调解的现代性挑战”这一问题之外,有着更为重要的问题,即“作为生活实践的调解”。作为生活实践的调解要求我们在阐述村庄生活中的调解,阐述调解在村庄生活中是如何具体实践的,阐述调解机制的内在生活逻辑及其决定性因素,并且,要求我们通过调解阐述村庄生活是如何可能的。
“作为生活实践的调解”同之前的调解研究最大的一点区别在于对经验材料的获取和处理上,而经验材料的来源和处理方法本身会影响研究的可靠性和真实性。在这里,我必须对比一下不同领域、不同研究进路下的学者在调解制度研究中所面临的问题,各自的优势及不足。
从文化解释路径研究调解的中国学者大多有史学功底,其材料来源主要包括中国古代地方诉讼档案、刑科题本、古人史料笔记中与法律问题相关的材料、人类学民族志中的相关法律材料等。史学专业的训练非常严格,规范要求比较高,某一具体领域常用的史料虽然繁杂,却也往往有限,并被圈内的学者所共同熟悉,而新材料的应用在具体领域往往能推进研究,从而能够收到同行学者的广泛注意,因此史学界更容易结成学术共同体,这一领域的学者对材料的把握能力也很容易被同行辨别。这些都使得史学领域对具体问题的讨论能够建立在更加有效的基础之上,不至于像社会学界的学者一样,常常拿着来源各不相同的材料自说自话,研究结论难以证实也难以证伪。
同时,史学领域的调解研究的缺陷也出在史料上。因为史料是古人留下来的,古人留下这些史料时有着他们的个人偏好、个人目的或者他们那个时代的特定目的、要求和偏好,而不可能按照今天学者和当代社会的要求和偏好记录社会生活。当然,古人对封建王朝歌功颂德的文献完全可能成为今天我们研究古代社会生活样式的重要材料。但这些材料需要史学学者的疏理,这个疏理的过程其实是一个发挥想像力的过程。因为古人没有按照我们当今的要求讲述当时社会生活及其中的故事,因而我们常常就只能根据他们的只言片语,结合我们在今天社会中的生活经验进行揣度和猜测。这个过程添加了我们今天的想像和当代思想背景,甚至添加了我们的相关诉求,正在这个意义上,克罗齐才说“一切历史都是当代史”,柯林武德才说“一切历史都是当代思想史”。
虽然对于一个民族来说,历史研究是必不可少的。但具体到调解领域,史学界的研究由于添进了太多诸如文化解释的当代关怀,反而使得我们对调解的认识偏离的生活本身,无论是对于古人的生活还是今人的生活,这样反而使我们无法弄清真正的调解。比如,在对我国古代司法调解形态的认识上,日本学者和美国学者对于调解中规则被遵从的程度长期以来就存在很大的分歧,[25]这种分歧很大程度上是由他们各自不同的想像所决定的。而面对这种分歧,任何倾向性的结论也只是我们的学术想象力的产物,因为有限的史料并没有原本告诉我们过去的调解实态。我本人最近的一项研究表明,在不同类型的纠纷中,规则被遵守的程度并不相同,这反映的是村庄生活中权力支配关系在不同领域的具体体现。[26]这提醒我们应当注意调解实践及其背后的生活实践的复杂性,而对从有限的史料中所得出的结论要保持警惕和反思。
同样,前面提及的斯普林克尔对清代的中国村庄调解的想像也存在同样的问题。他认为村庄首领对村庄内部的纠纷拥有习惯法上的管辖权,并想像出具体的纠纷调解过程。这种想像生动而整齐划一,但是其真实可靠性显然不足。从我们已经进行的村庄史方面的访谈研究来看,新中国以前的村庄生活中,其实并不存在整齐划一的调解运作实践。比如,在江西、福建等南方宗族型村庄中,宗族内的调解机制发达而运作良好,而在华北平原,村庄内的老年人调解则更为常见。中国调解制度的文化解释这种史学路径显然无法解决真实性问题,因为历史已经过去,除去零散的史料和我们可以丰富的想像,我们不可能再有其它作为。而丰富的想像虽然常常是有益的,但也有可能是误导性甚至破坏性的。
部分文化解释论的研究以及几乎所有的功能主义研究主要在冷战时期进行的,尽管延续到了改革开放之后,但由于这些研究所关注的侧重点在于中国的法律政策,研究者不可能也没有很大的兴趣真正走进中国人的生活中去理解调解制度。这类研究的材料来源主要包括史学、人类学方面的海外汉学著作和中国新闻媒体的相关法制新闻报道。这种从二手材料中中得出的中国调解制度运作状况的一般结论,显然容易受到意识形态的影响,难以深入法律行动者的内心深处,了解人们在法律生活中的真实想法。可以说,材料来源的局限性决定了这种研究在学术层面的局限性。
前已叙及,调解的权力技术分析路径受到了功能主义研究的影响,但权力技术分析路径对中国法律现代性问题的感受和关注更加明确,而且这种研究已经具备了开展实证调查的条件。在调解的权力技术分析中,由于实证研究过于关注法制的现代性这种宏观问题,其问题意识并不主要来自于材料本身,讨论也并不仅仅依托材料来展开,而要借助于其他宏观层面的话语。这样一来,在具体的讨论中,这种研究往往容易过于急迫地进入了宏观层面的话语系统,而无法看到材料本身的细微复杂之处,也就很难充分重视和挖掘材料本身的意义。这种路径下的调解研究虽然在讨论中也会不时顾及材料,但这种顾及却是为了宏观层面上讨论的需要,它主要是从法制的现代性这种宏观话语系统获得意义的。因此,可以说,这种路径下的调解实证研究更多的是一种姿态。
同时,这种研究很容易以学术想像代替现实状况,从而建构出“漂亮”却可能是背离实践的理论框架来。如苏力将“调解”放在“送法下乡”的同一层面进行实证研究时,他在简单介绍完案例后,本应对材料细细展开,但他没有这么做,相反却仓促指出,司法下乡是为了保证或促使包括法律力量的国家权力向农村有效渗透和控制,它是二十世纪初以来建立现代民族国家的基本战略的一种延伸和发展。[27]这一结论下得太快而缺乏细致的分析,从而必定不是基于经验作出的。这个分析展开的基础是,实证案例“依法收贷案”的发生地是“法律不入之地”,在那里,国家权力不够强大。作出这一判断的事实依据是,案件发生地在靠近沙漠的陕北农村,当地政府上午十点半以后就可能找不到人了,当地欠贷不还的情况比较普遍。[28]但实际上,这些事实依据并不能支持其判断。岂不知,上午十点半在乡镇找不到人,这在全国很多地方都比较普遍,如山东、湖北的很多乡镇,工作人员一般是早晨上班时碰头,然后就各忙各的去了,在政府里找不到人太正常了。而众所周知,农民欠贷不还也是一个非常普遍的现象,如在湖北咸宁农村,前些年欠贷不还的比还贷的还普遍。这与国家权力的强弱并没有多大联系,相反,其背后体现了人们对国家权力的信任,许多欠贷者认为,“欠共产党的钱,共产党不会将你往死里逼”。
相对于调解制度的文化解释路径而言,功能主义和权力技术分析两种路径在材料把握上显得有些不足。从某种程度上讲,史学领域的调解制度文化解释路径是一种深入的经验研究,只不过由于材料本身的缺陷而难以接近真正的现实生活;而调解的功能主义研究限于政治环境的影响,难以获取真正意义上的经验材料;权力技术分析研究受宏观现代性问题关注的影响,无法在地地将经验研究贯彻到底,无法将经验放到本体论的意义上进行考察;那些关注社会变迁等宏观问题的微观研究也存在同样的问题。在这个意义上,这些研究方法对材料的把握倒不如那些在技术性的层面关注调解制度的研究,这是因为技术性的研究没有非常明确的宏观关注,反而对具体制度修改完善的细节关注十分微观具体,因而其针对性往往更强,也因此往往能在实践中找到迫切需要应对的问题。
除了上述经验材料把握方面的问题之外,既有的调解研究还存在一个问题,即这些研究过于关注宏观问题,却普遍忽略了对村民生活的关注,没有专门从关注村民生活角度出发的调解研究。制度是为了解决人们的生活问题而设,但一旦人们将目光仅仅局限在制度上,却反而容易忘记了制度的最初目的。当研究者关注宏观问题时,一般来说,能进入他们视野的调解案件往往是那些“故事性”比较强,同宏观问题有明显联系的纠纷,因此既有的调解研究对法院调解、司法调解关注得比较多,而对人民调解、民间调解就缺乏系统的关注。尤其是民间调解,由于其事件琐碎,“故事性”不强而难以进入研究者的“法眼”。然而,在平静如水的村庄生活中,更多的往往是这些偶起“涟漪”的小纠纷,它们才真正能够反映人们的真实生活和生活的真实逻辑。因此,不关注村庄生活,既有的调解研究就被引入了一个误区,即将某些非常态的纠纷及其调解作为了中国经验的全部。
而且,不关注村庄生活和村庄生活的逻辑,却过于关注宏大问题,尤其是当这些宏大问题是来源于西方理论的“启发”时,研究便很容易陷入应星曾背负的那种方法论焦虑中,即把复杂的关系、丰富的材料简单处理成用以证实或反驳某种整体概括的“个案”或理论分析的“例子”,从而犯下布迪厄所批判的将理论强加在充满模糊感和权宜性的实践“逻辑”上的致命错误。[29]就中国之大,情况之复杂,发展之不平衡,任何西方理论都可能在中国找到个案或材料来获得证实或证伪,甚至找出众多个案和材料都很容易,并在此基础上生发出无限可以争论的问题,甚至热点问题来。然而,这种意义上的争论除了导致虚假的学术繁荣以外,并没有更多的意义。而
 
三、到村庄生活中研究调解
正是看到了上述调解研究在经验材料把握和问题关注点上的缺陷,董磊明才提出在村庄中语境化的理解、研究调解,[30]我本人才在村庄中对调解进行专题研究。这种研究方法首先要求我们在村庄生活中收集材料,以保证材料的丰富性和真实性,其次要求我们将这些材料放在村庄生活中来理解,从而避免将材料同实际生活割裂开来。实践中,我们研究调解的经验材料主要来自对村庄生活的参与式观察,以及对村民和调解人员的深度访谈,当然也包括查阅相关的案卷材料和档案记录。由于这种研究所针对的对象主要是当下正在发生的社会实践,因此只要我们方法得当,肯下功夫,就一定能探究出社会生活的真实来,而不像史学界的调解研究,面临着材料来源的困境。
参与式观察具有诸多的优点:调查者长期生活于调查的社区,与当地人相处,容易获得当地人的信任并获取第一手材料,能够相当熟悉当地发生的事件,更好地从当地人的角度去了解其生活意义,更好地理解当地的社会结构及社会文化中各种因素之间的功能关系。深度访谈则要求访谈者事先对被研究地区的文化和被访者的日常生活有一定的认识,然后以“悬置”社会科学知识体系的态度进入现场,以日常生活及生活史的结构为结构展开访谈,让被访谈者进入一种“自然”的状态,以发现问题,追究问题,从而进行全方位观察,最后在反思性的基础上讨论访谈者的目的、动机和访谈个案的真实性及其普遍性意义。[31]在访谈过程中,访谈者的任务主要是确定大的主题,并激发被访谈者表述的热情,然后让被访谈者放开讲述。访谈者应该竭力保持反思状态,竭力将自己已有知识的逻辑置于一边,而从被访谈者的生活逻辑,从实践的逻辑,来发现自己既有理论逻辑的破绽,并将经验本身作为一个整体来把握,贯彻毛主席反复强调的“从实践中来,到实践中去”的教导,以最终达到理解真实的村庄生活及其生活逻辑。[32]
要理解真实的村庄生活和生活逻辑,就必须将经验研究提升到本体论的角度,也就是将经验实践而不是理论放到本体的位置上。村庄生活是复杂的,当我们用被学科武装起来的理论去看时,就显得更加复杂。通常我们用既有理论去把握村庄生活时,却常常自信可以将农村分割开来进行研究,从而缺少对这种研究的反省。一旦农村的完整结构和内在逻辑被我们分割开来,并纳入到自己的分析框架中,农村本身就被我们切割成了诸多碎片,这些碎片就成了各种各样的理论表达自己立场的证据。而这样任何学者都可以从农村中选取任何自己需要的材料,用来讨论自己愿意讨论的任何东西。
对于经验或实践与理论之间的关系,孙立平和黄宗智的讨论非常具有启发意义。孙立平在讨论国家与与农民的关系时,提出寻找一种“能够将再现复杂而微妙的事情并能够对其进行清楚解释的方法”,即“过程——事件分析”方法,这一方法的核心就在于关注、描述、分析“有事情的时候”的事件与过程,对其中的逻辑进行动态的解释。[33]在孙先生看来,只有在有事情的时候,真正的社会关系才能真正地展示出来,而静态结构中则具有不确定性和不可见性。当然,“有事情的时候”确实能反映实践状态,但实际上,平静的日常生活也会在另外一个层次反映问题,我们可以从事件中深入实践,也可以从日常生活中深入实践。所以关键在于贯彻黄宗智先生所说的,“走向从实践出发的社会科学和理论”。这要求我们从实践的认识出发,进而提高到理论层次,最终再回到实践去检验,如此反复。[34]在理论与实践的关系层面上,理论最终要指向经验实践,为指导经验实践服务。我们的一切理论来源于经验研究和实践的逻辑,最终又要为推动经验研究和实践发展服务。这也就是我们所说的将经验放到本体论意义上。
将经验放在本体论意义上,要求我们将经验实践本身作为一个整体来把握。在进入农村调查时,我们所获取的对经验的认识是许多具体知识的碎片,只有当这些具体碎片能够组合起来表现村庄内在自洽的生活逻辑,我们才进入实践的逻辑当中。调解对于村庄生活而言,其实不过是碎片对于整体,因此只有当我们将调解放在村庄生活的整体中时,我们才可能真正理解其中的实践逻辑。而且,更为重要的一点是,我们必须在经验研究中发现意外。因为每个人在进入田野时都会有自己的社会科学知识体系,这构成了我们的预设和理论框架,即使我们提倡悬置它们,但完全的悬置实际上是不可能的,因为什么样的预设和前见决定了我们能看到什么样的经验实践。即便如此,经验研究中总会出现我们的预设和前见之外的东西,这就是“意外”,这时我们就不能轻易放过“意外”,而应当在经验的逻辑中去试图解释“意外”,这样便会有新的发现,也才更加深入生活实践的逻辑中。
董磊明之所以感觉到当前的纠纷调解研究是一种“黑板上的纠纷调解”,是因为这些研究大多将研究对象从具体的村庄中抽离出来,在村庄之外讲述村庄生活的故事,导致很多的农村调解研究实际上与农村无关,农村只是为他们的研究提供了支碎破离的素材,这类研究无助于理解广大的中国农村,研究者并没有考察纠纷在乡村社会中的位置和意义,也就不可能关注到村落和乡村社会本身。因此,纠纷调解研究应当把调解事件和调解过程放回村庄,结构化地理解各种村庄现象,形成对村庄的整体认知,从而理解法律现象与其他村庄政治社会现象之间的关联。在村庄中理解调解,通过调解理解村庄。[35]
之所以要在村庄中研究调解,是因为调解案件和调解过程是村民的法律生活的重要部分,它们发生在特定的时空坐落里和特定的村庄生活逻辑中,是村庄生活的一个侧面,它同村庄的其他社会生活是纠缠、交融在一起的,我们不能简单、粗暴地把它从村庄日常生活中剥离出来。村庄是一个自洽的伦理共同体,我们应该从村庄的社会生态中寻找村民法律生活的逻辑。如果我们抛开村庄生活,而只关注纠纷调解本身,就很难真正理解村庄的纠纷解决机制及其背后的逻辑。为此,我们必须进入具体的村庄生活之中,既关注矛盾激烈、曲折、“故事性”很强的事件,又不能忽略潜伏着没有外显的矛盾;既要了解具体的纠纷过程及其前因后果,又要关注纠纷所导致的村民之间日常关系的分化组合;既要关注纠纷双方当事人在国家法层面的是非曲直,又要关注围绕着具体纠纷的各种舆论,以及纠纷在村庄伦理层面的意义。
孟德斯鸠曾结合政体、地理、气候、宗教信仰、财富、人口、风俗习惯等因素来研究法律现象,[36]这种研究需要大量的相关细节,在这些细节基础上我们才能够发现村民法律生活的隐秘。尽管如此,在田野考察和研究中,我们需要用整体的观点来观察村落,应当将截然不同的现象观察综合起来,创造出“社会”的整体架构,把它作为理解调解的语境。这种认识同人类学的“整体论视角”一样,它强调社会整体中的部分对于社会整体的维持的功能,即强调社会因素之间的相互关联对于构成一个整体的意义。今天我们研究乡村法律生活时,同样需要对作为一个有机联系的整体的村庄生活进行把握,借助于村庄自然环境、地理位置、社会环境、村落文化、村治状况等来理解村民的法律生活。
我们还主张通过村民的法律生活,包括调解来研究村庄。回到村庄生活中理解村民的法律生活,不但能加深对村庄法律生活的理解,还能通过法律生活来加深对村庄的理解,加深对中国农村基层社会的理解,从而最终加深对中国法律运作的社会基础的理解。因为,村民的法律生活往往能深刻反映出村民之间的社会关系状况。村庄的常态是平静如水的生活,只有在法律事件中,人们才很容易清晰地观察到其中的隐秘。在村庄法律生活中,我们往往能清楚地看到村民对是非曲直的理解,对国家法律的认知,对正义价值的解释,对生活意义的生产,对村落共同体的认同程度,能看到村落伦理规范的规则、力量及运作,村庄的开放程度,能看到村庄中利益冲突以及各种不同力量之间的较量,而所有这些是平静如水的日常生活所难以反映的。因此,深刻的研究了村庄中的调解,我们就能深刻地理解了村庄生活。
在村庄中研究调解还要求我们将调解进一步放到区域比较中去,从而理解和把握作为一个整体的中国乡村社会。在调解研究中,选择一个村庄中影响调解的内生性法律现象因素作为视角和切入点,并通过它树立起不同区域的个案比较视野,由此既能加深对个案村庄的理解,又能发现法律现象的区域差异与共性。这样,通过一定数量村庄的调解研究,就能在农村层面上达致对调解制度的全面理解。正是在这个意义上,董磊明初步将村庄调解划分为“无事件”型、民间精英主导型、民间精英与村庄体制精英联合主导型、村庄体制精英主导型、公力救济主导型、无救济型等六种类型。[37]当然,这种划分还比较粗糙,需要我们积累更多的实证经验和材料来进一步推进,但无疑是一种调解新研究和新方法的起步。
区域比较研究的视野显然是受了贺雪峰等人的影响。贺雪峰教授在大量的农村田野调查经验的基础上,发现农民在大部分政治、经济、文化、社会领域中都很难构成独立的行动主体,核心家庭、联合家庭、小亲族、户族以及宗族、村民小组、行政村等群体才是农民生活中的行动单位,而且在不同的农村区域占主导地位的认同与行动单位是不同的。他从认同与行动单位的视角切入,发现同一区域的村庄在生育观念、非正常死亡率、住房竞争、老年人地位、姻亲关系强度、第三种力量、村内纠纷状况、价值生产能力等村貌上,以及群体上访、计生工作、干部报酬、一事一议、农民负担、村级债务、选举竞争等村治上有很大的趋同性;而不同区域的村庄则差异很大。[38]罗兴佐结合自己参与主持的湖北荆门五村的水利实验,就水利供给与村庄的关系作了具体研究,他关注了不同区域、不同社会文化基础的村庄与水利供给这一政治社会现象的关联,为制度的社会基础区域比较研究提供了一个范例。[39]在比较研究的基础之上,他对中国农村的区域差异有了整体把握。实践表明,这种以代表性村庄为考察对象展开的区域比较研究,对于研究制度的政治、经济、文化和社会基础有重大意义。
这种区域比较研究为我们了解中国基层的整体状况提供了一个开放性的总体框架,也对我们概括不同村庄的调解实践大有帮助。既然在现实中,同一区域的村庄在村貌特征和村治特征上表现趋同,而且在历史中,同一区域的村庄也分享了相同或相似的社会结构、文化方式、生活经历等,那么我们通过个案村庄研究调解的可行性问题就迎刃而解了。我们的经验研究表明,一个村庄的调解状况绝不是孤立的,而是能够代表一个特定的区域。同一区域村庄的调解状况,往往也是共性多于异性。
当我们深入村庄来研究调解,就能对村民法律生活作一个整体的把握,在此基础上进行不同区域的比较研究,能对中国乡村社会的调解状况及其社会文化基础有一个整体的关照。具体个案村的调解研究结论不能贸然上升为一般,但是通过个案村的研究,一方面能获得灵感,形成真正的问题意识,同时在大量个案研究的基础上能形成对中国基层社会区域性差异的整体性认知,由此将中国农村划分为若干不同的文化生态区,再对每个区域之间的典型个案进行比较研究。这样最终不但可以对不同文化生态区域的村庄的调解制度作出具体的理解,还能对中国乡村社会调解制度乃至法律生活及其社会文化基础的共性作出的总体性判断。
当我们对当下转型期的中国乡村性质有了深刻的认识,对中国乡村社会调解实践和法律生活及其社会文化基础有了总体性判断时,我们就能在宏观上把握它,从而有可能指向法律实践。通过经验研究深入到生活实践的逻辑体系中,对调解有了深刻的质性认识,我们就能认识到调解在中国乡村实践的关键性因素,从而有可能获得把握调解及其法律实践的种种相关因素。从经验研究中获得了对各个区域的调解状况的深刻把握后,我们一方面能有效指导中国的调解及其法律实践,另一方面在本土经验上提炼理论,进而指导实践也就有了可能。


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* 中南财经政法大学法学院教师,华中科技大学中国乡村治理研究中心博士生,chbfeng@163.com。本文写作受益于同贺雪峰、董磊明两位老师的讨论,余盛峰君曾阅读本文初稿,并提出已被修改稿吸纳的中肯意见,特此致谢!本研究属于国家社科基金“公共品供给与农村和谐社会建设”(项目批准号06BSH033)成果的一部分。
[1] 强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,导言。
[2] 梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社2002年修订版;梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版。
[3] 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第148页以下。
[4] 斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第99页以下。
[5] 黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,刘昶、李怀印译,上海书店出版社2001年版。
[6] 这里仅举一例,韩秀桃:《明清徽州的民间纠纷及其解决》,安徽大学出版社2004年版。
[7] 柯恩:“现代化前夕的中国调解”,王笑红译,王晴校,载强世功编,上注1书。
[8] 高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版。
[9] 陆思礼:“毛泽东和调解:共产主义中国的政治和纠纷解决”,许旭译,王笑红校,载强世功编,上注1书。
[10] 陆思礼:“邓小平之后的中国纠纷解决:再谈‘毛泽东和调解’”,矫波译,王笑红校,载强世功编,上注1书。
[11] 强世功:“笼中鸟:法律制度还是法律理论?”,《中外法学》2000年第3期。
[12] 傅华伶:“后毛泽东时代中国的人民调解制度”,王晴译,汪庆华校,载强世功编,上注1书。
[13] 彭文浩:“中国调解制度的复兴:法院调解”,王笑红译,王晴校,载强世功编,上注1书。
[14] 具体请参见强世功编,上注1书,导言页9以下。
[15] 强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版。
[16] 强世功:“‘法律’是如何实践的”,赵晓力:“关系/事件、行动策略和法律的叙事”,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。
[17] 杨柳:“模糊的法律产品”,《北大法律评论》第2卷第1辑,法律出版社1999年版。
[18] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版。
[19] 季卫东:“调解制度的法律发展机制”,易平译,载强世功编,上注1书。
[20] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000版;何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版;王亚新、傅郁林、范愉等:《法律程序运作的实证分析》,法律出版社2005年版;范愉:“有关调解法制定的若干问题”,《中国司法》2005年第10、11期;范愉:“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”,《法律适用》2005年第2期;范愉:“社会转型中的人民调解制度”,《中国司法》2004年第10期;范愉:“当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展”,《学海》2003年第1期;范愉:“浅谈当代‘非诉讼纠纷解决’的发展及其趋势”,《比较法研究》2003年第4期;王亚新:“中国社会的纠纷解决机制与法律相关职业的前景”,《华东政法学院学报》2004年第3期。
[21] 唐军:《蛰伏与绵延——当代华北村落家族的生长历程》,中国社会科学出版社2001年版;应星:《大河移民上访的故事》,生活·读书·新知三联书店2000年版;陈心想:“从陈村计划生育中的博弈看基层社会运作”,《社会学研究》2004年第3期;邱梦华:“‘讨价还价’:国家与农民间的利益博弈过程”,《中共浙江省委党校学报》2004年第2期。
[22]赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版;陈心想:“一个游戏规则的破坏与重建——A村村民调田风波案例分析”,《社会学研究》2000年第2期。
[23] 强世功,同上注1书,导言页2。
[24] 董磊明:“村庄纠纷调解的研究路径”,《学习与探索》2006年第1期。
[25] 美国学者的研究参见前引黄宗智的相关著作,日本学者的观点则可参见滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,王亚新等译,法律出版社1998年版。
[26] 陈柏峰:“‘规则之治’时代的来临?”,待刊稿。
[27] 苏力,同上注18书,页30。
[28] 同上注,页37以下;强世功:“‘法律不入之地’的民事调解”,《比较法研究》1998年第3期。
[29] 应星:《大河移民上访的故事》,生活·读书·新知三联书店2001年版,页341。
[30] 董磊明,上注24文;董磊明:“农村调解机制的语境化理解与区域比较研究”,《社会科学辑刊》2006年第1期。
[31] 关于“深度访谈”,详细可参见杨善华、孙飞宇:“作为意义探究的深度访谈”,《社会学研究》2005年第5期。
[32] 详细的论述,可参见贺雪峰:“作为理解真实的深度访谈”,三农中国网(www.snzg.net)。
[33] 孙立平:“‘过程—事件分析’与当代中国国家—农民关系的实践形态”,《清华社会学评论》特辑,鹭江出版社2000年版。
[34] 黄宗智:“认识中国——走向从实践出发的社会科学”,《中国社会科学》2005年第1期。
[35] 董磊明:“农村调解机制的语境化理解与区域比较研究”,《社会科学辑刊》2006年第1期;陈柏峰:“法律民族志与当代中国法律社会学的使命”,未刊稿。
[36] 孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1963年版。
[37] 董磊明,上注35文。
[38] 具体可参见贺雪峰:“农民行动逻辑与乡村治理的区域差异”,《开放时代》2007年第1期;贺雪峰:《乡村治理的区域差异》,即将出版。
[39] 参见罗兴佐、李育珍:“区域、村庄与水利——荆门与关中比较”,《社会主义研究》2005年第3期;罗兴佐:《治水:国家介入与农民合作》,湖北人民出版社2006年版。

本文原载《清华法律评论》第2卷第1辑。

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