近代中国法治论纲

内容提要：近代中西方法治（Rule of Law）传入，并成为国人不懈追求的梦想。但是，理想归理想，现实的中国仍然是传统的“法治”（Rule by Law），或者说“治法”。深刻总结百年法治的曲折历程，使法治（Rule of Law）梦想变为现实，仍是我们今天的法律人必须正视的难题。

关键词：法治 治法 近代中国

 

就中文的表述而言，“治法”、“法治”以及与之相对应的“治人”、“人治”，都是中国的古老话语。翻开古代典籍，我们可以清楚看到。《荀子》一书中即多次用到“治法”和“法治”两词，如：

“是故三代虽亡，治法犹存，是官人百吏之所以取禄秩也。”[1]

“无国而不有治法，无国而不有乱法。”“故其法治，其佐贤，其民愿，其俗美，而四者齐，夫是之为上一。”[2]

“有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”[3]

晚清学者王先谦对此解释说：“无治法者，法无定也，故贵有治人。《致士篇》云‘有良法而乱者有之，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也’，意与此同。”[4]通观荀子原文，“治法”与“乱法”相对，很显然，这里的“法”是指能够将君主之统治达到并保持“治”这种状态的规则体。韩非也谈及“治法”和“法治”二词，如“夫治法之至明者，任数不任人。”[5]在这里，“治法”即用来治理国家的规则或规范，同荀子所言的“治法”相比较，其工具主义色彩更为突出。

“故以法治国，举措而已矣……刑重则不敢以贵易贱，法审则上尊而不侵；上尊而不侵则主强而守要，故先王贵之而传之。”[6]

这里的“法治”，是用规则/规范整合不符合规则的行为，所以“法治”有规则治理之意。但这种治理的目的在于“尊上”、“强主”，即等级秩序的维护，更重要的是，为整肃不规则行为而存在的“法”，却不能整肃君主本人的不规则行为。到儒家思想占据专制国家意识形态地位后，“治法”也好，“法治”也好，逐渐失去在政治话语中的重要地位，取而代之的是“人治”、“德治”、“礼治”等词，文人学者们也逐渐失去了进一步阐述和论证它们的热情，最多不过是简单重复荀子和韩非的说法而已[7]。因此，荀子和韩非对“治法”和“法治”的使用和他们在使用中所赋予这些语词的意义实际上构成了传统中国关于“治法”和“法治”的基本观念。综合荀子和韩非二人对“治法”和“法治”的看法，两个词组内容相近，都是由两个词“法”和“治”构成。到韩非那里，他赋予了“法”更强烈的工具色彩，尤其是他所倡导的法在君下、君在法外的思想观念，更成为传统中国“法治”或“治法”的核心内涵。这种“法治”的必然逻辑是专制，因为“有一人可以不遵守法律，所有其他的人都必然会受这个人的任意支配”。[8]

 

一

 

近代意义上的“法治”（Rule of Law）观念是西方的舶来品。作为一种发展中的观念，西方学界对“法治”没有也永远不会有一个统一认识，但他们都把这一观念的源头追溯到亚里士多德。亚氏对“法治”的权威论述多为学界引用，“法治应包含两重意义：成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”[9]比较亚氏和中国荀子、韩非关于“法治”的论述，差别显然：第一、亚氏主张法律应得到所有人的遵从，而荀子和韩非都不同程度地主张君主是超越法之上的，遵守“法治”的主体被限于与君主相对的臣民；第二、亚氏将法律与公众的道德联系起来，即“法治”之“法”不只是规则体，而是那些具有“良好”品质的规则集合。荀子，特别是韩非将法界定为君主所发布的规则，只要是由君主发布，不问善恶皆为法，即使他们没有全部将道德逐出法外，但这种道德最多考虑的是君主之道德而非臣民之道德。西方自亚氏阐述了这种法治观念之后，作为一种知识传统得到了诸多思想家的发展，为了切实保证法律能够得到全体国民的遵守和法律成为“良法”，更形成了一套操作性极强的制度，如国家主权原则、权力的分立和制衡、司法独立等。总之，将作为政治制度的宪政和法治紧密结合在一起，确保了自亚氏以来思想家们所主张的“Rule of Law”观念的实现。在整个传统中国，如前所述，自荀子、韩非论述过与“治法”基本同义的“法治”观念后，在专制制度和儒家学说的压制下，“法治”观念没有实质进展，相关制度也付阙如。这是近代中西文化接触之前双方“法治”观念及其制度建设方面的基本情况。

近代中国受西方法文化的冲击，从19世纪中叶开始了西方法的移植，翻译成为此移植过程的重要环节。翻译之初，中西两种异域文化中的法律语词多不能从自身文化系统中找到对应的词汇，这是翻译者需要大费斟酌的地方。要确定一个较为理想的翻译名词，一方面要求翻译者对原词在其文化系统中的含义有较准确的把握，另一方面也需要翻译者能够找到或创造对应语词，这种语词之含义能为本社会所理解亦能准确传达该含义而不致引起误解。[10]但是，由于这一时期，法文化乃至整个文化系统的交流还欠深入，故这种理想的翻译名词较难出现，往往会发生一个反复试错、多个语词在使用过程中汰留的过程。从文化交流的角度看，早期翻译一般都有这样的特点：即翻译者往往尽可能利用其母文化中既有的概念、语词或语词组合等来进行翻译。随着其译作被读者广泛接受，这种语词就会渐渐定型并为其他的翻译者所运用，进而为学者们、读者们在不同的场合频繁使用，最终演变为固定语词，构成本国法文化的重要组成部分。

近代的翻译者用传统中国的“法”、“治”两字的组合来指称西方法文化中的“Rule of Law”，可以看作是属于上述“以相近之义，撰合其文”的新名词创造方法。考虑到传统中国也有“法治”词汇，也可以说它是以“以相近之意，仿造其字”的办法来创造新名词的。但不管怎样，这种译法本身在其初创之时有其不得已之处，但如笔者在前面所分析的那样，中国传统词汇“法”、“治”抑或“法治”等，都隐含了“君在法上”和“法无善恶”的观念，与西方源于亚里士多德的“Rule of Law”有着极大的差别。这种原词和翻译词有着极大差别的译法，虽然能够得到国人的认同，但是通过译词来理解的“原词”孕育了“原词”走样进而误解“原词”的重大危险性。当我们考察近代中国人对“法治”一词的认识历程时发现这种可能的“危险性”已经不幸成为近代中国的现实并到今天还在继续“现实”下去。

黄遵宪先生是近代中国较早将传统“法治”来表达西方“Rule of Law”观念的思想家。在《日本刑法志序》一文中，他从“权限”入手，介绍了西方国家的“Rule of Law”观念。

“余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书，见其反覆推阐，亦不外所谓权限者，人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名定分息争弭患，一以法行之。余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。”

黄遵宪虽然用传统中国的“法治”语词来指称“Rule of Law”，但他从“权”和“限”两方面说明“Rule of Law”的特点，并着重指出其“全国上下同受治于法律”的事实，而传统中国的“法治”或“治法”是无所谓“权”和“限”的，二者之间的差别能够从黄遵宪的介绍中读出来。如果前面只是暗示西方“Rule of Law”不同于中国法家所谈的“法治”，黄氏接着明确指出西方“Rule of Law”的由来及与法家的不同之处，

“自非举世崇尚，数百年来观摩研究讨论修改，精密至于此，能以之治国乎？嗟夫！此固古先哲王之所不及料，抑亦后世法家之所不能知者矣。”[11]

所以，黄遵宪虽然不得已将西方的“Rule of Law”译为传统中国固有的词汇“法治”，但他为防止对相应西方观念的误解，不厌其烦地阐述二者之间的区别，希望能够引起国人的注意。

梁启超与黄遵宪虽是好朋友，但是在“法治”的认识上，梁氏似乎并未接受黄氏的解读。20世纪初，梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》中阐述了传统中国的法治主义，认为：

“当我国法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而盛行于战国之末，其时与之对峙者有四，曰放任主义，曰人治主义，曰礼治主义，曰势治主义，而四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉。”[12]

法治主义之衰亡，梁氏认为原因之一在于法治主义自身，即将法律与道德相对立，导致其“不当”，这也是其与西方法治最大的不同。[13]这种主张所隐含的重大危险是有可能导致将传统中国法家的观点与西方的“Rule of Law”相混淆。还有一点要提及，那就是不管是黄遵宪还是梁启超，都将传统的“法治”解释为法家这种工具主义色彩更强的观念而非荀子所使用的“法治”，这种“偏重”在与西方“法治”混淆的情况发生时就更强化了“法”和“法治”的作为专制工具的特质，而与西方“法”和“法治”的原义相去更远。

中华民国元年由商务印书馆印行的《英德法日政法名词表》中只有“法制”而无“法治”，它列举的与“法制”对应的外文语词为“Legislation（英），Gesetzgebung（德），Législation（法），法制（日）。” [14]这似乎说明在当时中国用传统的“法治”表述来源于西方的“Rule of Law”并没有得到学界的普遍接受。

到20世纪二十年代，任公先生在《先秦政治思想史》中仍然坚持其早年关于“法治”的观点，进一步论证法家是实行法治主义的，而儒家实行的是人治主义。[15]由于任公先生在近代中国思想界的巨大影响，其反复倡导的法家法治主义论断进一步混淆了传统中国法家的“法治”观念与西方“Rule of Law”的区别，不少民国时期的法学家在检讨传统中国的法律资源时都受到了任公先生此种思想的影响，反复著文阐明“法治”是中国“古已有之的良规”。梅汝璈氏通过对比中西“法治”，指出“中国历代之有合‘礼’（自然法）与‘法’（现实法）而成的法治制度，以及那种法治制度之足以维持当时的社会秩序，那几乎是确定无疑的事实。”他更通过儒家和法家的对比，认为儒家所谓的“君子”，“最先必具的条件便是‘守法’，所以中国历来对于法治，在学理上和实际上，都是很重视的。”[16]杨兆龙先生则从另外一个角度论证了传统中国“法治”的源远流长，他首先批评了传统中国不重法治的论点，认为“以现代的科学眼光看来，这种见解实在是不对的。我们可以说，他是完全建筑在对于法的一种错误观念上的。”杨氏接着分析传统中国的“法”和“礼”本来含义，从而得出结论：“从前所讲的‘法治’是‘刑法之治’，当然是失之偏激而行不通的；所谓‘法治’与‘礼治’的争论，以现代的眼光看来，实不过‘刑法之治’与‘非刑法之治’的争论……现代一般文明国家所提倡的‘法治’实包括我国从前的‘法治’与‘礼治’，与法家所讲的法治大不相同。”[17]这种主张传统中国“法治”思想和实践源远流长的观点一方面能够缓解自近代以来长期受列强压迫而产生的民族焦虑感，也能满足自古即有的民族虚骄情结。不只如此，在观念层面上，既然肯定“法治”为我国固有之良规，那中国“现今”搞“法治”，并不是“以夷变夏”，而是将祖宗基业发扬光大；在功能层面上，既然“法治”是我国固有传统，而非西洋之特产，那就不用顾虑“法治”到中国不能搞好的疑问。由于有这种种“好处”，此种观点在民国、乃至整个近代时期的学人中很有市场。

这种混淆的可能性产生于翻译初期借用传统语汇来移植异域法观念的无奈，译介主体对异域法文化缺乏准确把握的客观现实使得这种可能性终成现实。随着这种似是而非译法的约定俗成，尽管对于近代中国人接受和迅速传播西方“Rule of Law”观念有一定的作用，但其缺陷也是巨大的：它一方面妨碍了我们对西方“Rule of Law”观念乃至整个法文化的正确理解；另一方面则不易根除“治法”观念之下的专制流毒。[18]而最邪恶的莫过于形形色色的专制余孽有意识地运用这种观念之间的混淆，盗用西方的“法治”、“宪政”诸名目，为一己政权的合法性张目，实则推行“治法”，甚至无法无天的野蛮专制。故追根溯源，近代中国移植西方法律制度出现的诸多南桔北枳现象就与我们用传统“治法”或“法治”观念来解读西方“Rule of Law”观念有极大关系。

 

二

 

在西方法律文化的影响和冲击下，清政府为了挽救危局，终于走上法律改革的不归之路。而在这场影响深远的中国法律近代化运动中，沈家本作为清末法律改革的领军人物，发挥了积极作用。清朝宣布仿行立宪以后，他更是法治（Rule of Law）特别是法治中审判独立的追求者和实践者。

作为晚清法律改革的主持者，沈家本既熟悉我国的古代法治，又对西方法治（Rule by Law）有深入的洞见。在其晚年著述的《新译法规大全序》中，他就开篇指出：

《管子》曰：“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又曰：“以法治国，使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”其言与西人今日之学说流派相似，是法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。

中国古代法治，与西方法治只是“颇相似”。相似在什么地方？相似在“以法治国”、“使法择人”、“使法量功”等表面形式。但是，这种形式上的“相似”，无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别。二者的宗旨在什么地方呢？他论证说：

今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾，……或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳[19]。

前面说过，直到今天，西方学者对“法治”解释仍然是言人人殊。但是，不管西方对法治有多少解释，西方法治不同于古代“法治”，这是中外学者的共识。然而，就当日而言，又有几个人能真正区分两者的不同呢？这位花甲之年才开始通过翻译而接触西方法律的老翁，短短几句话，就使人洞若观火，实在无法不使人佩服他的法学渊深，以及由此而来的洞察力。

具备这样的洞察力，能对中西法治做如此精辟的分析，他的价值取向不言而明：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。”[20]泰西各国，“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”[21]日本采用西法而强，“益知法治之说为不诬矣。”[22]奉行“法治”（Rule of Law）主义，跃然纸上。

但是，理性的认识，不等于理论体系的建立，已届垂暮之年的老翁，虽然心知“法治”（Rule of Law）能导致中国的强盛，然而他已没有精力为之建构理论体系。他只能在职分范围内，通过“斗法”[23]，把自己的“法治”理想灌注到制度的建构中。这种建构，大体可分四个方面：

1、移植外国法，建构“宪政”的法律制度。

晚清法律改革，虽然只有短短的十年，但是可以划分为两个阶段：1902年到1906年的“新政”阶段，重点在于对旧律的改造。就沈家本的思想而言，改造旧律的目的，落脚点主要是收回领事裁判权。1906年至1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制订适于宪政时代的新律。由于新律要到“宪政”施行后才能实施，因此，这个阶段还必须继续改造旧律，使之成为“宪政”前的适用法律，因之有《大清现行刑律》的颁布施行。由于宪政需要法治，第二阶段的法律改革，是为宪政而制订推行法治的法律文本，即制订各种现代法典。而沈家本的思想，除了“收回领事裁判权”这一直接目的之外，这一阶段，他的理想是在中国推行法治，希望中国能因“法治”而强盛。这正是这个时段他的著述频频出现“法治”，并对中西“法治”进行区分的原因。

2、融合中西，推行审判独立。

清廷宣布预备“立宪”后，沈家本是一位坚定的司法/审判独立主义者[24]。他既是当时司法/审判独立的理论阐述者，同时又是实践者。

（1）著《历代刑官考》，阐明“政刑权分”为中国古制。

“成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。”[25]

《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评他以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实力，亦我中国固有良规”之论的妄谬。但是，我们无法否认他在社会转型时期为当时各级审判厅奠基的理论意义；而就论证方法而言，也无法肯定他的方法比其他论证方法的效果要差。就当时的环境言，如果不用这种“托古改制”或“复古改制”的手法，而直接用西方理论去阐述司法/审判独立在中国的必要性，它的效果究竟有多大，实在令人怀疑。

（2）派员考察日本裁判制度，确认“司法独立与立宪关系至为密切”。如果说，《历代刑官考》是从中国传统说明司法/审判独立在中国的可行性，那么，调查日本裁判制度，则是实地考察司法/审判独立在东方国家的实效。通过考察，他确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效。”在列举政官兼任司法的四大害处之后，他斩钉截铁地说：“司法独立为今刻不容缓之要图。”[26]

（3）引入律师制、陪审制。在西方国家，律师制、陪审制既是防止法官专断、保证审判公正的重要环节，同时也是审判独立的重要, 内容。几经曲折，律师、陪审，特别是律师，不但在制度上得到肯定，社会上也被认同。

3、采用西法，建构新的监狱制度。

按照沈家本先生当时对西方法治的认识，“泰西立宪诸国，监狱与立法、司法鼎持而三”。有完备的法典、明允的法官，还必须有良好的监狱。因此，他极为注重狱政狱制，主张改建新式监狱，养成监狱官吏，颁布监狱规则，编辑监狱统计表册。[27]

4、创建法律学堂，开展现代法学教育。

现代法学教育，其始应为1895年的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设，但是，正规而有系统的法学教育，应该是1906年由他主持开办的京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校，沈家本为之倾注了大量的心血。

模范列强，制定“宪政”之法，在“宪政”之法的规范下，实行司法独立，建造管理新式监狱，这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。这种理想，就是法治（Rule of Law）的理想。这是西方现代国家的管理模式。这种管理模式，是以“宪政”为其前提。不管这种“宪政”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的。但是，晚清专制当政者的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，甚至与日本的“君主立宪”也相距甚远。在这样的环境中，按照自己的理想而构建的制度，其实际状况如何呢？入民国后，曾经编辑刊行《京师法律学堂笔记》的汪庚年，在他的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》中，曾痛切指出：“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例”。行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”。而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚的多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心。”其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中。”而就沈家本极为关注的京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已。”[28]现实是如此残酷，如此无情！“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多”[29]。在行将离开这个世界的时候，这位老人发出了沉重的叹息。

    晚清被迫“立宪”的事实决定了其在施行宪政方面的虚伪性的一面，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因所在，但是沈家本关于为什么要在近代中国推行司法独立这个问题上的论证也不无推敲之处。他对该问题的论证分为两层：一是分析传统中国行政兼理司法的四大弊害，间接说明司法独立在近代中国之必需；二是司法独立已成各国之潮流，且为中国古已有之的良规。沈家本以深厚的传统律学根底论证了司法独立是中国古已有之的良规，其思维方式和论证方法与梁启超等人在论证传统中国的“法治主义”相类似，故此处从略。下面略为分析沈氏论证的第一层。

沈家本所归纳的政官兼理司法的弊害简言之为行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文以及它的存在有碍于收回领事裁判权。[30]关于这四个方面，基本上集中于具体的操作性层面，而没有说明政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。而沈家本又是从这里直接切入到司法独立这个话题的，其逻辑是政官兼理司法不能解决这四个司法操作中存在的问题，反之司法独立则能够解决该问题，所以需要引入司法独立制度。因此，在此种论证方法中，司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权力——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，不论是在英美等普通法国家还是在法德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于争执双方之上的公正裁判者，从而能够防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯，尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者对公民的威胁。总之，只有存在独立的司法，司法才会真正成为人民权利的最后庇护所。沈氏关于近代中国实行司法独立的必要性方面的论证在这个方面是不够的，他只是简略的说出“司法独立，与立宪国关系至为密切。”[31]到底密切在何处，立宪国优于专制国的地方何在等问题则没有论及。况且沈氏此处所指的立宪国，乃是以德、日为典型的具有浓厚君主专制色彩的非完全立宪国家，这些国家并没有真正贯彻西方正统的“宪政”和“法治”原则。沈氏以之为“宪政”、“法治”和“司法独立”为榜样，必然会产生一些认识上的偏差。对于沈氏，我们可以理解，他是近代著名的法学者，但也是一位传统君主专制政体下的大官僚，不管他有没有意识到司法独立的此种价值，在给皇帝的奏折里不便说出司法独立对于保障自由、抵御暴政等方面的价值。实际上，沈氏关于司法独立的操作性和功利性论证在当时乃至在整个近代中国具有较大的影响，这对于近代中国的司法独立乃至“法治”本身都有重大关系。司法独立仅在操作层面上有其重要作用，此种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”在相当大的程度上已经揭示了其在近代中国的命运。

 

三

 

在清末法律改革如火如荼进行的同时，以孙中山先生为代表的革命派势力也逐渐壮大起来。改造古老的中国，把中世纪的中国建设成为现代化法治国家，是孙中山先生毕生追求并为之奋斗的事业。

孙中山先生少年时代便接受西方教育。早在1897年春夏之间，他就在英伦《东亚》杂志上发表题为《中国的司法改革》的专论。这是近代中国第一篇用西方资产阶级法学理论评价封建法律的专篇。在这篇专论中，作为先进中国人的代表，孙中山第一次发出了将中国传统法律改造为近代法律的时代先声。

在这篇专论之开篇，先生即提出一个重要的命题：“在当今的中国，公共生活中也许没有一个方面比司法制度（如果它能称得上制度的话）更急需进行彻底改革。”[32]这种制度下的中国司法，没有公平，没有正义，对任何阶级都不实行“依法审判”[33]。“人民没有发言权。无论如何不公，如何残暴，在这里是无从申诉的……”[34]，因此号召民众推翻封建专制统治，废除玷污世界和污辱共同人性的封建法律。

孙中山先生是传统法治的敌人，“以法治国，则国必亡。征之往古，卫鞅治秦，张汤治汉，莫不以尚法而致弱国败身”[35]。他是中国近代史上（也是中国历史上）第一个颠倒封建“体”“用”关系的思想家。他第一次明确指出：“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”权势，即国家政权。在国家政权和法律的关系中，如此明确地把法律作为治国之“体”，把政权作为治国之“用”者，古往今来，惟先生一人而已。因此，他的这个命题，堪称“破天荒”之举。

在这个命题中，孙中山明确指出法律和政权两者的不可分离性。法治，就是法律与权势的统一。因法律而生权势，恃权势以维护法律。强别法律、权势为二事，必致权势奸淫法律，法不为法，国无以存。

“国家之治安，惟系于法律。法律一失其效力，则所尚专在势力；势力大者，虽横行一世而无碍；势力少者，则惟有终日匍匐于强者脚下，而不得全其生。则强暴专国，公理灭绝，其国内少数人，日在恐慌中，不独不足以对外，且必革命迭起，杀戮日猛，平时不能治安，外力乘之，必至灭国。”[36]

在护法战争中，孙中山先生曾多次发挥他的法治体用论，并把他作为发动护法战争的理论根据。他指出：“共和之根本在法律，而法律之命脉在国会。”[37]反复强调，“国于天地，必有与立。民主政治赖以维系不弊者，其根本在于法律，而机枢在于国会。必举国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。”[38]而在正式宪法产生之前，《中华民国临时约法》具有宪法性质，因此，破坏约法，解散国会，为国人所不容，这就是他发动护法战争的原因。

孙中山先生是一位受过西方现代科学训练的民主革命家，他深知法律对一个国家生存、发展的重要作用，并对西方法治表现了极其浓厚的兴趣。他认为，“立国于大地，不可无法也。立国于20世纪文明竞进之秋，尤不可无法，所以障人权，亦所以遏邪辟。法治国之善者，可以绝寇贼、息讼争。西洋史载，斑斑可考。无他，人民知法之尊严庄重，而能终身以之耳”[39]。他对西方法治的溢美之词，虽然带有很强的理想主义色彩。但是，他指出封建法治与西方现代法治的区别，指出现代法治其“障人权”之功用，即能保障人民“不可让与的生存权、自由权和财产权”[40]。因而把现代法律作为治理现代国家之“体”，这正是孙中山先生思想的独到之处。

孙中山先生重视法律，认为法律是人事里头的一种机器。在诸种法律中，他又尤其重视宪法，认为“政治上的宪法就是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器”[41]。宪法是“人民公意之表示”，是“国家之构成法，亦即人民权利之保障书”[42]。宪法在法律中的这种地位，决定了宪法在孙中山先生“法治”思想体系中的地位。

宪法是西方资产阶级革命的产物。西方资产阶级在推翻封建专制的过程中，发明了宪法，成功地建成了以宪法为核心的现代法治国家。西方国家的法治模式，受到孙中山先生的相当重视。他主张采用西法，“大小讼务，仿欧美之法，立陪审人员，许律师代理，务为平允，不以残刑致死，不以拷打取供。”辛亥革命后，他更加明确指出：“中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此以外，无论何项政体，皆不宜于中国。”[43]

为把中国建设成现代法治国家，他很早就留意探讨世界各国的法治经验，以资借鉴。他的总体目标是：“取欧美之民主以为模范，同时仍数千年旧有文化而贯通之”[44]，也就是中西结合，将中国建设成为超越东西方的现代法治国家。具体而言，就是人所熟知的，除行政、立法、司法三权之外，再加考试、监察二权，五权独立，同时又有四权（选举、罢免、创制、复决，四权由人民掌握）制约的五权宪法。

以五权宪法为核心，建立现代中国的法律体系，并以这种法律体系为体，建设现代法治中国，这就是孙中山先生法治思想的全部内涵。这种“法治”以宪法为核心，尽管不同于西方的三权宪法，但毫无疑义应归属于西方的“法治”，即Rule of Law。

但是，孙中山先生的这种法治理想，从中华民国建立之日起，便陷入困境。南京临时政府时代，他身为临时大总统，他的五权宪法方案却不为大多数党人所理解而被搁置。在司法实践上，西方法治也同样举步惟艰。以民初姚荣泽案、宋汉章案为例。姚荣泽，光复前为山阳知县，光复后一变为山阳县司法长，在任司法长期间，在地方劣绅的支持下，捕杀该县主持光复的周实、阮式等人。应沪军都督陈其美的要求，孙中山以临时大总统电令将此案交给陈其美秉公审理。但是在审判官的选任、是否准许聘请外国律师、是否应该实行司法独立和无罪推定等问题上，陈其美与司法总长伍廷芳发生冲突。该案于1912年3月经三次开庭审理，姚荣泽被判处死刑，后被袁世凯特赦，改判有期徒刑10年并附加罚金结案。宋汉章，民初担任中国银行上海分行经理，由于他拒绝了陈其美的筹款要求，陈其美趁其到租界外出席宴会之机以侵吞国款为名将其逮捕，因此又与伍廷芳在关于行政与司法权限问题上发生冲突，并升级为相互人身攻击。最后陈其美迫于各方压力，无罪释放了宋汉章。[45]从这两个案件审理中伍廷芳与陈其美的争议来看：第一，双方都不同程度地利用了西方通行的法律原则为自己的主张辩护，都有借“法治”名义扩充自己权力的目的，在这一点上，陈其美表现更为明显；第二，陈其美为自己违法行为辩护时经常引用革命时期的激情和特殊情况，其言外之意为出于革命形势的需要，即使牺牲“法治”也在所不惜，凸显的是“法治”的革命工具价值。姚案处于非常的军政时期，还犹有可措辞的地方；而宋案则已在《临时约法》颁布、中央政府已经建立之后的“约法时期”，[46]其严重情形就更为彰显。南京临时政府是中国近代资产阶级革命的辉煌时代，在这种时代，“法治”就遭遇权力和革命工具的挑战。这种先兆，本身就预示了近代中国法治的坎坷命运。

继之而来的北洋政府是武人专权时代。军阀横行，杀人掠地，是这个时代的常态。在这种政治之下，法治自然成了边缘话语。“在专制野蛮而无轨道的军事政治作风中求法治，何啻缘木求鱼、痴人说梦？！”[47]在这种局面下，不用说完善发展，连晚清以来不彻底的改革成果也无法保有。在司法人才和经费短缺的困境中，当时的中央政府采取措施，裁废清末以来在全国设置的初级审判厅，地方审判厅亦裁废三分之二[48]。由此而确立的县知事兼理司法制度，一直实行到40年代。这种变化，可以说是对晚清司法改革的一种反动。

但另一方面，北洋时期在法治建设方面也并非毫无是处。法官作为公正的裁判者，不应该受党派利益的影响，因此法官不党是司法独立的应有之义。1914年袁世凯针对法官加入各种政党，尤其是国民党的现实，颁布了司法不党的命令。从此司法不党在一段时期里成为民初司法的一个重要特点。但这种司法不党的做法因南边革命政权党治理论的成熟随着政治局势的大变动而为司法党化所取代。

中山先生在早年的革命当中，受西方议会政党政治的影响，认为一党独尊是与专制相连，到民国建立后应该有多个政党存在，互相竞争。即便在将政权让渡给袁世凯之后，中山先生仍然坚持这一观点，指出“文明各国不能仅有一政党。若仅有一政党，仍是专制政体，政治不能进步。”[49]国民党既不能一党独尊，相应地其党义也不能定于一尊，所以他又讲，“既有党不能无争，但党争须在政见上争。”[50]宋教仁遇刺后，孙中山看到议会政治在中国的无望，加上国民党的一盘散沙导致“二次革命”的惨败，孙中山渐渐意识到一个组织严密的革命党对于建立和保障民国的重要意义，初步完成了由西方议会政党政治向一党制的思想转变。《中华革命党总章》里面的这段话足以说明此点，在革命时期，“一切军国庶政，悉归中华革命党党员负完全责任。”[51]民国七年到八年间，他因军政府改组受西南军阀的排挤，困居上海，以著书改造国民心理和准备整理党务，《建国方略》于此时发表，认定在军政、训政时期应由国民党完全负责。到陈炯明背叛，中山蒙难，陷入空前的绝境。他于中华革命党成立前后所形成的“一党制”思想在当时世界各国尚无成功范例，故无法立即付诸施行。由于俄国革命成功，孙中山在绝望之中看到了希望，认为俄国革命的成功就在于“一党独掌政权……实行‘党外无党’。”[52]所以在1923年1月1 日《中国国民党宣言》中就谈到革命的目标是要求最后的成功，即完全实现三民主义，“所谓成功者，亦一人一党之谓，乃中华民国由阽危而巩固，而发扬光大之谓也。”[53]到1924年的国民党一大，孙中山正式确立了联俄的方针，在宣言中集中阐述了他心目中的党治理论。

“本党改组后，以严格之规律的精神，树立本党组织之基础，对于本党党员，用各种适当方法，施以教育与训练，俾成为能宣传主义、运动群众、组织政治之革命的人才；同时以本党全力，对于全国国民为普遍的宣传，使加入革命运动。取得政权，克服民敌，至于既取得政权树立政府之时，为制止国内反革命运动及各国帝国主义压制吾国民众胜利的阴谋，芟除实行国民党主义之一切障碍，更应以党为掌握政权之中枢。盖惟有组织有权威之党，乃为革命的民众之本据，能为全国国民尽此忠实之义务故耳。”[54]

至此孙中山及其领导下的国民党“党治”理论成型。从此中国近代政治进入了新的党治时期，其影响诚如李剑农先生所归纳的，“此后政治中所争的将由‘法’的问题变为‘党’的问题了；从前是约法无上，此后将是党权无上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈‘护法’，此后将谈‘护党’；从前争‘法统’，此后将争‘党统’了。”[55]孙中山所倡导的“党治”理论，实际上就是以党治国。国民党改组后，提高党权被当作推进革命进程的关键，由此制定了一系列政策：在党、政、军的权力关系上，倡导以党治军，以党治政，党权高于一切。“党国”、“党军”“、党治”、“党化”等新名词反复出现于各种党报党刊及党人之口。当时广州甚至有“党市”之称。[56]既然党要治军、治政，当然党也要治司法。所以反对司法党化的赵士北在南边的革命政府里会被免职。在他们看来，北洋政府所主张的司法官不党就是过时的、甚或是反动的，由此司法党化随着革命的逐渐展开而推向全国，对近代中国的“法治”产生了不可估量的影响。

南北分立时期的广州国民政府，由于受孙中山先生党治理论的影响，开始了司法党化，到武汉国民政府时期新司法制度正式规定法官必由党员担任。[57]当时实行参审制的条件下，参审员得参与法律及事实之审判，其在审判案件中所发挥的作用大致与法官相同，该制度还明确规定：关于党员诉讼，由基层人民法院所在地之党部选出参审员一人参审，[58]由此造成党员诉讼与非党员诉讼的差别。到国民党南京政府成立，三民主义正式成为官方的主流意识形态，一党专制、以党治国成为此一时期一切举措的基础，司法党化较之广州、武汉政府时期又有相当程度深化，即其重点由先前的法官党人化变为裁判案件的党义化。[59]时任司法院院长的居正在其讲话中指出司法官裁判案件要以三民主义法律哲学来贯彻司法党义化，并提出了在法律规定存在问题之时以党义补充的四个要求。[60]司法党化，不论是司法党人化还是裁判案件的党义化，都与司法独立原则相悖，其直接后果就是造成法律适用上党内与党外有别，即便在党内，由于对党义理解的歧异，适用起来也会不同。法律不能统一适用，何来“Rule of Law”？这种变专制时代“一人之治”为“一党之治”的“法治”，司法党化下的“法治”，用传统的“治法”来表述，也许更为确切。

 

四

 

20世纪40年代，在国人呼唤“法治”几十年后，蔡枢衡先生通过反思，认为：“今日中国之理想为法治国，今日中国之现实尚属警察国类型。”[61]他分析说：“今日中国之政治还是命令政治，决不是法治，更不是独裁——独裁是把法治作基础的。今日中国的行政和司法，大半是造法，而不是执法和守法。任何机关的职员负责的对象是长官，而不是法律。司法程序中运用法律的时候，多半是把官尊民卑或（有）没有请托作前提的。运用本身常常还是一种恣意的专制。这些都是彻头彻尾反法治精神的现象，最是显而易见。”[62]充斥这个警察国的是贿赂、请托、官官相护、恃强凌弱、以众暴寡、以智欺愚、以有知欺无知，甚至是以有知之故而被欺[63]。一句话，40年代的中国，因其没有“法治”，而没有公平、没有正义。呼唤“法治”几十年，为“法治”而奋斗几十年，结果如此，是“法治”的悲哀，还是国人的悲哀？！

中国人对西方“法治”产生兴趣并将之与传统中国的“法治”观念对照始于19世纪中叶。自20世纪初，模范列强，建设一个法治国家随着晚清法律改革的展开成为中国法律近代化的主旋律。从那时起，到蔡先生著文时不下半个世纪，至今却已逾百年，而现今中国仍然未能成为一个完全的法治国家。百余年在整个历史长河中不过是几滴浪花，但中国人在这个时期对法治国家的探索和追求却凝聚了几代人的理想和希望。究竟是哪些因素影响了我们的“法治”进程？这些因素是否现在还在继续对我们产生不良的影响？要消除这些影响及其背后的因素或将此影响降低到最低限度，需要我们作出些什么样的努力？欲探讨诸如此类的问题，需要检讨近代 “法治”追求过程中的障碍因素。

要建设一个真正的“法治”国家，其前提是有能够得到遵从的法律体系存在。要那些成系统的法规则真正能够得到普遍遵从，那就需要处于法律体系最高等级的宪法在社会生活中起到实际作用，这即是宪政。而近代中国所缺乏的就是真正的宪政，实际情况是有宪法而无宪政，这是近代中国不能建成“法治”国家的根本原因。自英国建设成宪政国家以来，推行宪政、建设宪政国家成为很多国家实现近代化的重要目标。何谓“宪政”？尽管宪政在其实践过程中有诸多变化，学者们的认识也存在不同程度的分歧，但宪政仍有着亘古不变的核心本质，即“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治。”[64]所以宪政与宪法是有区别的，尽管宪法是建设一个宪政国家的重要组成部分。近代著名的法律学者杨兆龙先生就非常精当地论述了二者之间的巨大差别：宪政“是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化，可谓‘在实际政治上已发生作用的宪法’”；宪法“只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称，可谓‘书本上的宪法’”。简言之，即“活宪法”与“死宪法”的区别。[65]

近现代法治与宪政紧密相连，没有宪政，法治必定是镜花水月。中国自晚清《钦定宪法大纲》开始，继之而来的《十九信条》、《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》（即“天坛宪草”），还有各省宪法，以及上个世纪四十年代以来颁布的《中华民国宪法》、《共同纲领》、《中华人民共和国宪法》等。短短百余年间，正式颁布的宪法、宪法性文件，还有各种由团体和私人起草的宪法草案，洋洋大观，不知凡几。就这些众多宪法文本的内容考察，其质量之高，比之发达国家的成文宪法，毫不逊色。但在整个近代中国社会，尽管有如此众多高质量宪法文本存在，却没有实行过一天真正的宪政。这些纸上的东西根本没有落实，其惟一的功用就是标榜其政权的合法性，所以近代中国并没有因宪法的公布而变成宪政国家。既没有宪政，又何来法治？

近代中国无宪政的另一个重要原因是所有的当政者都在“玩宪法”、抓权力。所谓“玩宪法”，就是表面上颁布宪法，借施行宪政为口号以争取民心、宣示其政权的合法性，而实际上并不将宪法施行，甚至采取各种措施阻碍宪法得以落实。政治家、政客为个人权力，玩宪法、宪政，炒宪法、宪政，并通过玩、炒宪法、宪政，实现集中权力的目的。自从清末仿行立宪，近代中国就开始走上这条黑暗道路。慈禧为什么同意立宪？原因是搞立宪能够达到“皇位永固”。袁世凯虽然是清末立宪运动的有力推动者，但他的目的是什么？历史已经做了明确的回答。他的继任者之一曹锟通过贿选当上所谓中华民国大总统，并且堂而皇之公布宪法，而他的目的又是什么？孙中山先生说得很清楚：“元年以来，然专制余孽，军阀官僚，僭窃擅权，无恶不作。此辈一日不去，宪法一日不生效力，无异废纸？迩者曹锟以非法行贿，尸位北京，亦尝借所谓宪法以为文饰之具矣。而其所为，乃与宪法若风马牛不相及。”[66]然而，他也成为后来党治、司法党化的始作俑者。蒋介石又加以发展，变为一党专制、个人独裁，权力集中了，并且不受任何制约。宪政的核心是权力分力、权力制约，如果最高权力不受制约，何来法治？因此，他们的公布宪法，即是玩宪法、唱法治，是玩法治，实际搞的是治法，是治其他人、不治自己的。毛泽东将此类现象精炼地归纳为“宪政两面派”，即“嘴里一套，口里又是一套……他们口里的宪政，不过是‘挂羊头卖狗肉’。”其结果就是“多年以前，我们就听到过宪政的名词，但是至今不见宪政的影子。”[67]当政者这种以“施行宪政”之名，行“玩弄宪法”之实的做法，对中国近代社会的健康发展产生了极其恶劣的影响：宪政也好、宪法也好、法治也好，统统成为他们推行专制野蛮统治的冠冕堂皇的外衣。宪政的精神内核——用法律限制政府权力以保障公民的自由和权利——荡然无存。

当政者“玩宪法”，更在“玩宪政”，传统的专制余毒不仅没有得到彻底清算，反而在各式“宪政”名目下得以长期保存。传统的“学而优则仕”的观念在近代中国的现实中屡屡得到印证，在很大程度上影响了法律人才的职业选择。很多留学欧美日本专门学习法律的法学专才，回国后很快暴得大名，接着以“名气”为敲门砖，迅速投身政界，成为当政者的“帮凶”或“帮闲”。徐道邻在经历了宦海沉浮后发出了类似“田园将芜胡不归”的感慨：“然而事实上，竟有不少有才华的学者，放弃了他们有把握的学问不做，而到没有把握的政治里头去翻筋斗，真是使人难解。”[68]此公从政坎坷方有此感慨，那些仕途顺遂之人，一辈子乐此不疲，又何来此种感慨？这些人往往是学界精英，在一个欲真正推行“宪政”和“法治”的社会里，本来应该是形成法律职业团体、成为推动“宪政”和“法治”建设的中坚力量。结果，那些选择从事法官、律师和大学法学教师的人数和质量都受到了很大影响。这是近代中国法律职业团体不能形成的一个重要原因，而一个强有力的法律职业团体对于“宪政”和“法治”的确立和维护又是不可或缺的。进而言之，一个缺乏信仰、没有道德准则的的法律职业团体即使形成也并不能造福社会，相反，往往会成为社会之害。而且，这种法律职业团体的形成与存在所造成的危害，实在比没有这种这种职业团体时害处更大。传统社会的读书人有一套传统信仰和道德规范，读孔孟，讲忠孝，讲“食君之禄，忠君之事”，还有一定的“王法”观念。读书人中，从事法律实务的刑名师爷没有组织，却有规则。清代中期一位著名幕友即强调“立心要正”、“自处宜洁”[69]，清末的一位刑幕也特别强调“忠于所事。非礼勿取”[70]。而近代以来，特别是民国以后，这些道德和内在规则随着政治秩序的瓦解，都被摧毁殆尽。一时之间，新道德、新规则没有形成，一些法律人功利心严重，可以说为达功利，不惜一切。法律人的这种短视行为对近代以来中国法治国家的建设乃至法律人才的进一步培养，造成相当程度的阻碍。

本来受官本位思想的影响和当政者的有意导向，长期从事“宪政”和“法治”研究的学者数量不多、质量不高。即便如此，当政者“玩宪法”，将徒具华丽外观的宪法予以颁布当作宪政的全部。这种做法以及当政者有意无意地提倡，在很大程度上混淆了作为宪政和法治承担者和推进力量的法学智识分子的着力视野，以为实施宪政、建设宪政国家的中心工作在如何制定完备的宪法文本并将之颁布而相对忽视了宪法究竟如何才得以真正施行，即只注重“死宪法”而轻忽“活宪法”。[71]此种态度反映到法治领域，就是集中精力于制定法而忽略此种制定法能否施行或施行效果如何等法治领域的关键问题。此种宪法学研究，除了竞相寻求华丽的词藻替当政者装点门面外，对于宪政和法治的真正信仰和施行没有多大的益处。不可否认，也有学者意识到此种宪政研究的问题所在，如杨兆龙先生就将近代中国宪政停步不前的主要原因归之为整个社会，尤其是法学界“太偏重抽象的宪法原则……而没有把精力集中到‘活宪法’的培养工作方面去，”并指出“实施宪政的中心工作不是‘制宪’，而是‘宪法生命素’的培养。”[72]

总体上看，近代中国相当缺乏对整个法治理论体系的探索。从清末开始。中国近代法律教育兴起，有一批法律人，就法学水平而言，不乏佼佼者。但是深入考察，他们或者投身官场，或者专力于功利性的部门法上，对怎样建设中国的法治没有什么系统性建树。什么是法治（Rule of Law）可以说一直没有搞清楚。蔡枢衡在40年代的批评不是空穴来风，是当时社会的现实。黄遵宪最早提出法治，却没有论述。梁启超把先秦法治当作近现代法治，实际上是没能分清法治和治法。沈家本明白传统法治与近代法治的区别，为推动司法独立是下了功夫的，但是也没有法治理论体系的建立。而且他的司法审判独立，更多是侧重操作层面，很少涉及或不涉及权力分立。“伟大的革命先行者”孙中山，最终也走上党治、司法党化的道路。[73]总而言之，喊法治，喊得很多，对为什么要“法治”、要什么样的法治、怎样在中国推行法治等诸多问题，都没有进行深入的理论探索。实际上，在当政者乐此不疲地“玩宪法”、“玩法律”，以及众多学者将眼光投向宪法和法律文本的大环境之下，能将注意力转向其实施问题的又能有几人，其时这种“禁区”内发出的声音能够传播多远？即便其音可闻，但其意又有几人能够体味？

当政者“玩宪法”，学者们埋首于宪法文本，宪政已是岌岌乎殆哉，更加之近代中国的社会情形，导致近代中国宪政之路的极端曲折。传统中国是一个典型的农业社会。自海禁开放以来，受外来影响的力度加大。但这种影响对地域跨度极广的中国来说，差异是明显的。除少数沿海地区和通商口岸以外的绝大部分近代中国而言，就思想意识看仍然是一个“尚礼——崇尚旧俗的社会”，[74]就经济形态看仍然是“农业社会”。在这样的社会里，因人口数量的庞大和耕地的有限，农人们多在饥饿线边缘挣扎。一个在专制政治下原本就缺乏权利和自由意识的传统农人，如果当政者对权利和自由持敌视和压制态度，他们再得不到文化精英阶层的指导，怎么能指望他们萌生并维续作为宪政根基的权利与自由意识呢？在面包与自由之间，他们自然选择了前者。社会大众缺乏权利与自由意识，不能确立对宪政和法治的信仰，不“知法”且不“重法”[75]那又何来宪政？何来法治？孙中山先生在分析民初宪政的困境时就意识到此点，“宪法之所以能有效力，全恃民众之拥护，假使只有白纸黑字之宪法，绝不能保证民权，俾不受军阀之摧残……故知推行宪法之先决问题，首先在民众之能拥护宪法与否。舍本求末，无有是处。不特此也，民众果无组织，虽有宪法，即民众自身亦不能运用之，纵无军阀之摧残，其为具文自若也。”[76]可惜，孙中山先生的认识却为当政者盗用，仅将发动民众作为其夺取政权的工具，而没有真正让民众自觉，甚且采取各种手段阻碍此类自觉。

通观整个近代中国的宪政历程，是当政者有意识地“玩宪法”、学者专注宪法文本以及普通民众的不需要宪法，所以宪政一直停留在纸面，从来未曾有过实质性的进展。宪政秩序不能建立，司法独立的开展亦缺乏足够的空间。在这种宪法和法律都不能得到真正遵守和施行的情况下，“法治”就变成空洞的口号，成为实际进行着的专制“治法”的漂亮外衣。

现实虽然如此，仍然有一些近代中国的法律人，如蔡枢衡先生，不但没有放弃“法治”的追求，而且认为“中国的政治形态必然是法治”。通过把脉，他并为当时的中国开出一剂“法治”药方。一是建立一个无所不包，无所不有，各种法律从中枢到末梢，内容上互相关联，外形上形成一个完整的法律之塔的法律体系。二是这种法律体系必须和社会组织、社会秩序间，保有形式和内容、本质和现象间的关系。三是法治精神的形成。四是司法机关的完备、机构的完整和健全[77]。这是法治的基础，而要打好这个基础，“严正而且深刻批判过去的法学和裁判，便是完成这个使命的出发点”[78]。

蔡先生的总结和批判，既沉重又充满激情。在这之前的半个世纪里，法治是国人的梦；在这之后的半个世纪里，它又何尝不是国人之梦？当然，从西方民主宪政的发展历程来看，法治也并非完美无缺，而是存在这样或那样的问题。但是，与传统中国的人治、法治相比，法治毕竟属于较好的选择。所以，不管是东方，还是西方，都要由“治法”走向法治，都迫切需要总结法治的经验和教训。因为，只有这样，将来法治的道路才会走得更加坦荡，更加笔直。历史已经进入二十一世纪，为使中国走出“治法”的困境，使法治由梦想变为现实，“深刻批判过去的法学和裁判”，总结百年法治的曲折历程，实在是我们今天的法律人无法回避的课题。

 

, 内容。几经曲折，律师、陪审，特别是律师，不但在制度上得到肯定，社会上也被认同。

3、采用西法，建构新的监狱制度。

按照沈家本先生当时对西方法治的认识，“泰西立宪诸国，监狱与立法、司法鼎持而三”。有完备的法典、明允的法官，还必须有良好的监狱。因此，他极为注重狱政狱制，主张改建新式监狱，养成监狱官吏，颁布监狱规则，编辑监狱统计表册。[27]

4、创建法律学堂，开展现代法学教育。

现代法学教育，其始应为1895年的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设，但是，正规而有系统的法学教育，应该是1906年由他主持开办的京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校，沈家本为之倾注了大量的心血。

模范列强，制定“宪政”之法，在“宪政”之法的规范下，实行司法独立，建造管理新式监狱，这就是沈家本晚年致力法律改革的理想。这种理想，就是法治（Rule of Law）的理想。这是西方现代国家的管理模式。这种管理模式，是以“宪政”为其前提。不管这种“宪政”是民主的还是君主的，抑或是君民共主的。但是，晚清专制当政者的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，甚至与日本的“君主立宪”也相距甚远。在这样的环境中，按照自己的理想而构建的制度，其实际状况如何呢？入民国后，曾经编辑刊行《京师法律学堂笔记》的汪庚年，在他的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》中，曾痛切指出：“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例”。行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”。而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。在法官的任用上，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚的多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心。”其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中。”而就沈家本极为关注的京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已。”[28]现实是如此残酷，如此无情！“可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多”[29]。在行将离开这个世界的时候，这位老人发出了沉重的叹息。

    晚清被迫“立宪”的事实决定了其在施行宪政方面的虚伪性的一面，是沈家本通过司法独立来推行近代中国“法治”的理想受挫的关键原因所在，但是沈家本关于为什么要在近代中国推行司法独立这个问题上的论证也不无推敲之处。他对该问题的论证分为两层：一是分析传统中国行政兼理司法的四大弊害，间接说明司法独立在近代中国之必需；二是司法独立已成各国之潮流，且为中国古已有之的良规。沈家本以深厚的传统律学根底论证了司法独立是中国古已有之的良规，其思维方式和论证方法与梁启超等人在论证传统中国的“法治主义”相类似，故此处从略。下面略为分析沈氏论证的第一层。

沈家本所归纳的政官兼理司法的弊害简言之为行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文以及它的存在有碍于收回领事裁判权。[30]关于这四个方面，基本上集中于具体的操作性层面，而没有说明政官兼理司法这个制度本身与传统君主专制之间的必然关系。而沈家本又是从这里直接切入到司法独立这个话题的，其逻辑是政官兼理司法不能解决这四个司法操作中存在的问题，反之司法独立则能够解决该问题，所以需要引入司法独立制度。因此，在此种论证方法中，司法独立制度本身的独立价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计以保障公民的自由和权力——实际上被有意无意地抽掉了。在西方，不论是在英美等普通法国家还是在法德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于争执双方之上的公正裁判者，从而能够防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯，尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者对公民的威胁。总之，只有存在独立的司法，司法才会真正成为人民权利的最后庇护所。沈氏关于近代中国实行司法独立的必要性方面的论证在这个方面是不够的，他只是简略的说出“司法独立，与立宪国关系至为密切。”[31]到底密切在何处，立宪国优于专制国的地方何在等问题则没有论及。况且沈氏此处所指的立宪国，乃是以德、日为典型的具有浓厚君主专制色彩的非完全立宪国家，这些国家并没有真正贯彻西方正统的“宪政”和“法治”原则。沈氏以之为“宪政”、“法治”和“司法独立”为榜样，必然会产生一些认识上的偏差。对于沈氏，我们可以理解，他是近代著名的法学者，但也是一位传统君主专制政体下的大官僚，不管他有没有意识到司法独立的此种价值，在给皇帝的奏折里不便说出司法独立对于保障自由、抵御暴政等方面的价值。实际上，沈氏关于司法独立的操作性和功利性论证在当时乃至在整个近代中国具有较大的影响，这对于近代中国的司法独立乃至“法治”本身都有重大关系。司法独立仅在操作层面上有其重要作用，此种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。这种工具主义层面上的司法独立和“法治”在相当大的程度上已经揭示了其在近代中国的命运。

 

三

 

在清末法律改革如火如荼进行的同时，以孙中山先生为代表的革命派势力也逐渐壮大起来。改造古老的中国，把中世纪的中国建设成为现代化法治国家，是孙中山先生毕生追求并为之奋斗的事业。

孙中山先生少年时代便接受西方教育。早在1897年春夏之间，他就在英伦《东亚》杂志上发表题为《中国的司法改革》的专论。这是近代中国第一篇用西方资产阶级法学理论评价封建法律的专篇。在这篇专论中，作为先进中国人的代表，孙中山第一次发出了将中国传统法律改造为近代法律的时代先声。

在这篇专论之开篇，先生即提出一个重要的命题：“在当今的中国，公共生活中也许没有一个方面比司法制度（如果它能称得上制度的话）更急需进行彻底改革。”[32]这种制度下的中国司法，没有公平，没有正义，对任何阶级都不实行“依法审判”[33]。“人民没有发言权。无论如何不公，如何残暴，在这里是无从申诉的……”[34]，因此号召民众推翻封建专制统治，废除玷污世界和污辱共同人性的封建法律。

孙中山先生是传统法治的敌人，“以法治国，则国必亡。征之往古，卫鞅治秦，张汤治汉，莫不以尚法而致弱国败身”[35]。他是中国近代史上（也是中国历史上）第一个颠倒封建“体”“用”关系的思想家。他第一次明确指出：“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”权势，即国家政权。在国家政权和法律的关系中，如此明确地把法律作为治国之“体”，把政权作为治国之“用”者，古往今来，惟先生一人而已。因此，他的这个命题，堪称“破天荒”之举。

在这个命题中，孙中山明确指出法律和政权两者的不可分离性。法治，就是法律与权势的统一。因法律而生权势，恃权势以维护法律。强别法律、权势为二事，必致权势奸淫法律，法不为法，国无以存。

“国家之治安，惟系于法律。法律一失其效力，则所尚专在势力；势力大者，虽横行一世而无碍；势力少者，则惟有终日匍匐于强者脚下，而不得全其生。则强暴专国，公理灭绝，其国内少数人，日在恐慌中，不独不足以对外，且必革命迭起，杀戮日猛，平时不能治安，外力乘之，必至灭国。”[36]

在护法战争中，孙中山先生曾多次发挥他的法治体用论，并把他作为发动护法战争的理论根据。他指出：“共和之根本在法律，而法律之命脉在国会。”[37]反复强调，“国于天地，必有与立。民主政治赖以维系不弊者，其根本在于法律，而机枢在于国会。必举国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。”[38]而在正式宪法产生之前，《中华民国临时约法》具有宪法性质，因此，破坏约法，解散国会，为国人所不容，这就是他发动护法战争的原因。

孙中山先生是一位受过西方现代科学训练的民主革命家，他深知法律对一个国家生存、发展的重要作用，并对西方法治表现了极其浓厚的兴趣。他认为，“立国于大地，不可无法也。立国于20世纪文明竞进之秋，尤不可无法，所以障人权，亦所以遏邪辟。法治国之善者，可以绝寇贼、息讼争。西洋史载，斑斑可考。无他，人民知法之尊严庄重，而能终身以之耳”[39]。他对西方法治的溢美之词，虽然带有很强的理想主义色彩。但是，他指出封建法治与西方现代法治的区别，指出现代法治其“障人权”之功用，即能保障人民“不可让与的生存权、自由权和财产权”[40]。因而把现代法律作为治理现代国家之“体”，这正是孙中山先生思想的独到之处。

孙中山先生重视法律，认为法律是人事里头的一种机器。在诸种法律中，他又尤其重视宪法，认为“政治上的宪法就是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器”[41]。宪法是“人民公意之表示”，是“国家之构成法，亦即人民权利之保障书”[42]。宪法在法律中的这种地位，决定了宪法在孙中山先生“法治”思想体系中的地位。

宪法是西方资产阶级革命的产物。西方资产阶级在推翻封建专制的过程中，发明了宪法，成功地建成了以宪法为核心的现代法治国家。西方国家的法治模式，受到孙中山先生的相当重视。他主张采用西法，“大小讼务，仿欧美之法，立陪审人员，许律师代理，务为平允，不以残刑致死，不以拷打取供。”辛亥革命后，他更加明确指出：“中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此以外，无论何项政体，皆不宜于中国。”[43]

为把中国建设成现代法治国家，他很早就留意探讨世界各国的法治经验，以资借鉴。他的总体目标是：“取欧美之民主以为模范，同时仍数千年旧有文化而贯通之”[44]，也就是中西结合，将中国建设成为超越东西方的现代法治国家。具体而言，就是人所熟知的，除行政、立法、司法三权之外，再加考试、监察二权，五权独立，同时又有四权（选举、罢免、创制、复决，四权由人民掌握）制约的五权宪法。

以五权宪法为核心，建立现代中国的法律体系，并以这种法律体系为体，建设现代法治中国，这就是孙中山先生法治思想的全部内涵。这种“法治”以宪法为核心，尽管不同于西方的三权宪法，但毫无疑义应归属于西方的“法治”，即Rule of Law。

但是，孙中山先生的这种法治理想，从中华民国建立之日起，便陷入困境。南京临时政府时代，他身为临时大总统，他的五权宪法方案却不为大多数党人所理解而被搁置。在司法实践上，西方法治也同样举步惟艰。以民初姚荣泽案、宋汉章案为例。姚荣泽，光复前为山阳知县，光复后一变为山阳县司法长，在任司法长期间，在地方劣绅的支持下，捕杀该县主持光复的周实、阮式等人。应沪军都督陈其美的要求，孙中山以临时大总统电令将此案交给陈其美秉公审理。但是在审判官的选任、是否准许聘请外国律师、是否应该实行司法独立和无罪推定等问题上，陈其美与司法总长伍廷芳发生冲突。该案于1912年3月经三次开庭审理，姚荣泽被判处死刑，后被袁世凯特赦，改判有期徒刑10年并附加罚金结案。宋汉章，民初担任中国银行上海分行经理，由于他拒绝了陈其美的筹款要求，陈其美趁其到租界外出席宴会之机以侵吞国款为名将其逮捕，因此又与伍廷芳在关于行政与司法权限问题上发生冲突，并升级为相互人身攻击。最后陈其美迫于各方压力，无罪释放了宋汉章。[45]从这两个案件审理中伍廷芳与陈其美的争议来看：第一，双方都不同程度地利用了西方通行的法律原则为自己的主张辩护，都有借“法治”名义扩充自己权力的目的，在这一点上，陈其美表现更为明显；第二，陈其美为自己违法行为辩护时经常引用革命时期的激情和特殊情况，其言外之意为出于革命形势的需要，即使牺牲“法治”也在所不惜，凸显的是“法治”的革命工具价值。姚案处于非常的军政时期，还犹有可措辞的地方；而宋案则已在《临时约法》颁布、中央政府已经建立之后的“约法时期”，[46]其严重情形就更为彰显。南京临时政府是中国近代资产阶级革命的辉煌时代，在这种时代，“法治”就遭遇权力和革命工具的挑战。这种先兆，本身就预示了近代中国法治的坎坷命运。

继之而来的北洋政府是武人专权时代。军阀横行，杀人掠地，是这个时代的常态。在这种政治之下，法治自然成了边缘话语。“在专制野蛮而无轨道的军事政治作风中求法治，何啻缘木求鱼、痴人说梦？！”[47]在这种局面下，不用说完善发展，连晚清以来不彻底的改革成果也无法保有。在司法人才和经费短缺的困境中，当时的中央政府采取措施，裁废清末以来在全国设置的初级审判厅，地方审判厅亦裁废三分之二[48]。由此而确立的县知事兼理司法制度，一直实行到40年代。这种变化，可以说是对晚清司法改革的一种反动。

但另一方面，北洋时期在法治建设方面也并非毫无是处。法官作为公正的裁判者，不应该受党派利益的影响，因此法官不党是司法独立的应有之义。1914年袁世凯针对法官加入各种政党，尤其是国民党的现实，颁布了司法不党的命令。从此司法不党在一段时期里成为民初司法的一个重要特点。但这种司法不党的做法因南边革命政权党治理论的成熟随着政治局势的大变动而为司法党化所取代。

中山先生在早年的革命当中，受西方议会政党政治的影响，认为一党独尊是与专制相连，到民国建立后应该有多个政党存在，互相竞争。即便在将政权让渡给袁世凯之后，中山先生仍然坚持这一观点，指出“文明各国不能仅有一政党。若仅有一政党，仍是专制政体，政治不能进步。”[49]国民党既不能一党独尊，相应地其党义也不能定于一尊，所以他又讲，“既有党不能无争，但党争须在政见上争。”[50]宋教仁遇刺后，孙中山看到议会政治在中国的无望，加上国民党的一盘散沙导致“二次革命”的惨败，孙中山渐渐意识到一个组织严密的革命党对于建立和保障民国的重要意义，初步完成了由西方议会政党政治向一党制的思想转变。《中华革命党总章》里面的这段话足以说明此点，在革命时期，“一切军国庶政，悉归中华革命党党员负完全责任。”[51]民国七年到八年间，他因军政府改组受西南军阀的排挤，困居上海，以著书改造国民心理和准备整理党务，《建国方略》于此时发表，认定在军政、训政时期应由国民党完全负责。到陈炯明背叛，中山蒙难，陷入空前的绝境。他于中华革命党成立前后所形成的“一党制”思想在当时世界各国尚无成功范例，故无法立即付诸施行。由于俄国革命成功，孙中山在绝望之中看到了希望，认为俄国革命的成功就在于“一党独掌政权……实行‘党外无党’。”[52]所以在1923年1月1 日《中国国民党宣言》中就谈到革命的目标是要求最后的成功，即完全实现三民主义，“所谓成功者，亦一人一党之谓，乃中华民国由阽危而巩固，而发扬光大之谓也。”[53]到1924年的国民党一大，孙中山正式确立了联俄的方针，在宣言中集中阐述了他心目中的党治理论。

“本党改组后，以严格之规律的精神，树立本党组织之基础，对于本党党员，用各种适当方法，施以教育与训练，俾成为能宣传主义、运动群众、组织政治之革命的人才；同时以本党全力，对于全国国民为普遍的宣传，使加入革命运动。取得政权，克服民敌，至于既取得政权树立政府之时，为制止国内反革命运动及各国帝国主义压制吾国民众胜利的阴谋，芟除实行国民党主义之一切障碍，更应以党为掌握政权之中枢。盖惟有组织有权威之党，乃为革命的民众之本据，能为全国国民尽此忠实之义务故耳。”[54]

至此孙中山及其领导下的国民党“党治”理论成型。从此中国近代政治进入了新的党治时期，其影响诚如李剑农先生所归纳的，“此后政治中所争的将由‘法’的问题变为‘党’的问题了；从前是约法无上，此后将是党权无上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈‘护法’，此后将谈‘护党’；从前争‘法统’，此后将争‘党统’了。”[55]孙中山所倡导的“党治”理论，实际上就是以党治国。国民党改组后，提高党权被当作推进革命进程的关键，由此制定了一系列政策：在党、政、军的权力关系上，倡导以党治军，以党治政，党权高于一切。“党国”、“党军”“、党治”、“党化”等新名词反复出现于各种党报党刊及党人之口。当时广州甚至有“党市”之称。[56]既然党要治军、治政，当然党也要治司法。所以反对司法党化的赵士北在南边的革命政府里会被免职。在他们看来，北洋政府所主张的司法官不党就是过时的、甚或是反动的，由此司法党化随着革命的逐渐展开而推向全国，对近代中国的“法治”产生了不可估量的影响。

南北分立时期的广州国民政府，由于受孙中山先生党治理论的影响，开始了司法党化，到武汉国民政府时期新司法制度正式规定法官必由党员担任。[57]当时实行参审制的条件下，参审员得参与法律及事实之审判，其在审判案件中所发挥的作用大致与法官相同，该制度还明确规定：关于党员诉讼，由基层人民法院所在地之党部选出参审员一人参审，[58]由此造成党员诉讼与非党员诉讼的差别。到国民党南京政府成立，三民主义正式成为官方的主流意识形态，一党专制、以党治国成为此一时期一切举措的基础，司法党化较之广州、武汉政府时期又有相当程度深化，即其重点由先前的法官党人化变为裁判案件的党义化。[59]时任司法院院长的居正在其讲话中指出司法官裁判案件要以三民主义法律哲学来贯彻司法党义化，并提出了在法律规定存在问题之时以党义补充的四个要求。[60]司法党化，不论是司法党人化还是裁判案件的党义化，都与司法独立原则相悖，其直接后果就是造成法律适用上党内与党外有别，即便在党内，由于对党义理解的歧异，适用起来也会不同。法律不能统一适用，何来“Rule of Law”？这种变专制时代“一人之治”为“一党之治”的“法治”，司法党化下的“法治”，用传统的“治法”来表述，也许更为确切。

 

四

 

20世纪40年代，在国人呼唤“法治”几十年后，蔡枢衡先生通过反思，认为：“今日中国之理想为法治国，今日中国之现实尚属警察国类型。”[61]他分析说：“今日中国之政治还是命令政治，决不是法治，更不是独裁——独裁是把法治作基础的。今日中国的行政和司法，大半是造法，而不是执法和守法。任何机关的职员负责的对象是长官，而不是法律。司法程序中运用法律的时候，多半是把官尊民卑或（有）没有请托作前提的。运用本身常常还是一种恣意的专制。这些都是彻头彻尾反法治精神的现象，最是显而易见。”[62]充斥这个警察国的是贿赂、请托、官官相护、恃强凌弱、以众暴寡、以智欺愚、以有知欺无知，甚至是以有知之故而被欺[63]。一句话，40年代的中国，因其没有“法治”，而没有公平、没有正义。呼唤“法治”几十年，为“法治”而奋斗几十年，结果如此，是“法治”的悲哀，还是国人的悲哀？！

中国人对西方“法治”产生兴趣并将之与传统中国的“法治”观念对照始于19世纪中叶。自20世纪初，模范列强，建设一个法治国家随着晚清法律改革的展开成为中国法律近代化的主旋律。从那时起，到蔡先生著文时不下半个世纪，至今却已逾百年，而现今中国仍然未能成为一个完全的法治国家。百余年在整个历史长河中不过是几滴浪花，但中国人在这个时期对法治国家的探索和追求却凝聚了几代人的理想和希望。究竟是哪些因素影响了我们的“法治”进程？这些因素是否现在还在继续对我们产生不良的影响？要消除这些影响及其背后的因素或将此影响降低到最低限度，需要我们作出些什么样的努力？欲探讨诸如此类的问题，需要检讨近代 “法治”追求过程中的障碍因素。

要建设一个真正的“法治”国家，其前提是有能够得到遵从的法律体系存在。要那些成系统的法规则真正能够得到普遍遵从，那就需要处于法律体系最高等级的宪法在社会生活中起到实际作用，这即是宪政。而近代中国所缺乏的就是真正的宪政，实际情况是有宪法而无宪政，这是近代中国不能建成“法治”国家的根本原因。自英国建设成宪政国家以来，推行宪政、建设宪政国家成为很多国家实现近代化的重要目标。何谓“宪政”？尽管宪政在其实践过程中有诸多变化，学者们的认识也存在不同程度的分歧，但宪政仍有着亘古不变的核心本质，即“它是对政府的法律限制；是对专政的反对；它的反面是专断，即恣意而非法律的统治。”[64]所以宪政与宪法是有区别的，尽管宪法是建设一个宪政国家的重要组成部分。近代著名的法律学者杨兆龙先生就非常精当地论述了二者之间的巨大差别：宪政“是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化，可谓‘在实际政治上已发生作用的宪法’”；宪法“只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称，可谓‘书本上的宪法’”。简言之，即“活宪法”与“死宪法”的区别。[65]

近现代法治与宪政紧密相连，没有宪政，法治必定是镜花水月。中国自晚清《钦定宪法大纲》开始，继之而来的《十九信条》、《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》（即“天坛宪草”），还有各省宪法，以及上个世纪四十年代以来颁布的《中华民国宪法》、《共同纲领》、《中华人民共和国宪法》等。短短百余年间，正式颁布的宪法、宪法性文件，还有各种由团体和私人起草的宪法草案，洋洋大观，不知凡几。就这些众多宪法文本的内容考察，其质量之高，比之发达国家的成文宪法，毫不逊色。但在整个近代中国社会，尽管有如此众多高质量宪法文本存在，却没有实行过一天真正的宪政。这些纸上的东西根本没有落实，其惟一的功用就是标榜其政权的合法性，所以近代中国并没有因宪法的公布而变成宪政国家。既没有宪政，又何来法治？

近代中国无宪政的另一个重要原因是所有的当政者都在“玩宪法”、抓权力。所谓“玩宪法”，就是表面上颁布宪法，借施行宪政为口号以争取民心、宣示其政权的合法性，而实际上并不将宪法施行，甚至采取各种措施阻碍宪法得以落实。政治家、政客为个人权力，玩宪法、宪政，炒宪法、宪政，并通过玩、炒宪法、宪政，实现集中权力的目的。自从清末仿行立宪，近代中国就开始走上这条黑暗道路。慈禧为什么同意立宪？原因是搞立宪能够达到“皇位永固”。袁世凯虽然是清末立宪运动的有力推动者，但他的目的是什么？历史已经做了明确的回答。他的继任者之一曹锟通过贿选当上所谓中华民国大总统，并且堂而皇之公布宪法，而他的目的又是什么？孙中山先生说得很清楚：“元年以来，然专制余孽，军阀官僚，僭窃擅权，无恶不作。此辈一日不去，宪法一日不生效力，无异废纸？迩者曹锟以非法行贿，尸位北京，亦尝借所谓宪法以为文饰之具矣。而其所为，乃与宪法若风马牛不相及。”[66]然而，他也成为后来党治、司法党化的始作俑者。蒋介石又加以发展，变为一党专制、个人独裁，权力集中了，并且不受任何制约。宪政的核心是权力分力、权力制约，如果最高权力不受制约，何来法治？因此，他们的公布宪法，即是玩宪法、唱法治，是玩法治，实际搞的是治法，是治其他人、不治自己的。毛泽东将此类现象精炼地归纳为“宪政两面派”，即“嘴里一套，口里又是一套……他们口里的宪政，不过是‘挂羊头卖狗肉’。”其结果就是“多年以前，我们就听到过宪政的名词，但是至今不见宪政的影子。”[67]当政者这种以“施行宪政”之名，行“玩弄宪法”之实的做法，对中国近代社会的健康发展产生了极其恶劣的影响：宪政也好、宪法也好、法治也好，统统成为他们推行专制野蛮统治的冠冕堂皇的外衣。宪政的精神内核——用法律限制政府权力以保障公民的自由和权利——荡然无存。

当政者“玩宪法”，更在“玩宪政”，传统的专制余毒不仅没有得到彻底清算，反而在各式“宪政”名目下得以长期保存。传统的“学而优则仕”的观念在近代中国的现实中屡屡得到印证，在很大程度上影响了法律人才的职业选择。很多留学欧美日本专门学习法律的法学专才，回国后很快暴得大名，接着以“名气”为敲门砖，迅速投身政界，成为当政者的“帮凶”或“帮闲”。徐道邻在经历了宦海沉浮后发出了类似“田园将芜胡不归”的感慨：“然而事实上，竟有不少有才华的学者，放弃了他们有把握的学问不做，而到没有把握的政治里头去翻筋斗，真是使人难解。”[68]此公从政坎坷方有此感慨，那些仕途顺遂之人，一辈子乐此不疲，又何来此种感慨？这些人往往是学界精英，在一个欲真正推行“宪政”和“法治”的社会里，本来应该是形成法律职业团体、成为推动“宪政”和“法治”建设的中坚力量。结果，那些选择从事法官、律师和大学法学教师的人数和质量都受到了很大影响。这是近代中国法律职业团体不能形成的一个重要原因，而一个强有力的法律职业团体对于“宪政”和“法治”的确立和维护又是不可或缺的。进而言之，一个缺乏信仰、没有道德准则的的法律职业团体即使形成也并不能造福社会，相反，往往会成为社会之害。而且，这种法律职业团体的形成与存在所造成的危害，实在比没有这种这种职业团体时害处更大。传统社会的读书人有一套传统信仰和道德规范，读孔孟，讲忠孝，讲“食君之禄，忠君之事”，还有一定的“王法”观念。读书人中，从事法律实务的刑名师爷没有组织，却有规则。清代中期一位著名幕友即强调“立心要正”、“自处宜洁”[69]，清末的一位刑幕也特别强调“忠于所事。非礼勿取”[70]。而近代以来，特别是民国以后，这些道德和内在规则随着政治秩序的瓦解，都被摧毁殆尽。一时之间，新道德、新规则没有形成，一些法律人功利心严重，可以说为达功利，不惜一切。法律人的这种短视行为对近代以来中国法治国家的建设乃至法律人才的进一步培养，造成相当程度的阻碍。

本来受官本位思想的影响和当政者的有意导向，长期从事“宪政”和“法治”研究的学者数量不多、质量不高。即便如此，当政者“玩宪法”，将徒具华丽外观的宪法予以颁布当作宪政的全部。这种做法以及当政者有意无意地提倡，在很大程度上混淆了作为宪政和法治承担者和推进力量的法学智识分子的着力视野，以为实施宪政、建设宪政国家的中心工作在如何制定完备的宪法文本并将之颁布而相对忽视了宪法究竟如何才得以真正施行，即只注重“死宪法”而轻忽“活宪法”。[71]此种态度反映到法治领域，就是集中精力于制定法而忽略此种制定法能否施行或施行效果如何等法治领域的关键问题。此种宪法学研究，除了竞相寻求华丽的词藻替当政者装点门面外，对于宪政和法治的真正信仰和施行没有多大的益处。不可否认，也有学者意识到此种宪政研究的问题所在，如杨兆龙先生就将近代中国宪政停步不前的主要原因归之为整个社会，尤其是法学界“太偏重抽象的宪法原则……而没有把精力集中到‘活宪法’的培养工作方面去，”并指出“实施宪政的中心工作不是‘制宪’，而是‘宪法生命素’的培养。”[72]

总体上看，近代中国相当缺乏对整个法治理论体系的探索。从清末开始。中国近代法律教育兴起，有一批法律人，就法学水平而言，不乏佼佼者。但是深入考察，他们或者投身官场，或者专力于功利性的部门法上，对怎样建设中国的法治没有什么系统性建树。什么是法治（Rule of Law）可以说一直没有搞清楚。蔡枢衡在40年代的批评不是空穴来风，是当时社会的现实。黄遵宪最早提出法治，却没有论述。梁启超把先秦法治当作近现代法治，实际上是没能分清法治和治法。沈家本明白传统法治与近代法治的区别，为推动司法独立是下了功夫的，但是也没有法治理论体系的建立。而且他的司法审判独立，更多是侧重操作层面，很少涉及或不涉及权力分立。“伟大的革命先行者”孙中山，最终也走上党治、司法党化的道路。[73]总而言之，喊法治，喊得很多，对为什么要“法治”、要什么样的法治、怎样在中国推行法治等诸多问题，都没有进行深入的理论探索。实际上，在当政者乐此不疲地“玩宪法”、“玩法律”，以及众多学者将眼光投向宪法和法律文本的大环境之下，能将注意力转向其实施问题的又能有几人，其时这种“禁区”内发出的声音能够传播多远？即便其音可闻，但其意又有几人能够体味？

当政者“玩宪法”，学者们埋首于宪法文本，宪政已是岌岌乎殆哉，更加之近代中国的社会情形，导致近代中国宪政之路的极端曲折。传统中国是一个典型的农业社会。自海禁开放以来，受外来影响的力度加大。但这种影响对地域跨度极广的中国来说，差异是明显的。除少数沿海地区和通商口岸以外的绝大部分近代中国而言，就思想意识看仍然是一个“尚礼——崇尚旧俗的社会”，[74]就经济形态看仍然是“农业社会”。在这样的社会里，因人口数量的庞大和耕地的有限，农人们多在饥饿线边缘挣扎。一个在专制政治下原本就缺乏权利和自由意识的传统农人，如果当政者对权利和自由持敌视和压制态度，他们再得不到文化精英阶层的指导，怎么能指望他们萌生并维续作为宪政根基的权利与自由意识呢？在面包与自由之间，他们自然选择了前者。社会大众缺乏权利与自由意识，不能确立对宪政和法治的信仰，不“知法”且不“重法”[75]那又何来宪政？何来法治？孙中山先生在分析民初宪政的困境时就意识到此点，“宪法之所以能有效力，全恃民众之拥护，假使只有白纸黑字之宪法，绝不能保证民权，俾不受军阀之摧残……故知推行宪法之先决问题，首先在民众之能拥护宪法与否。舍本求末，无有是处。不特此也，民众果无组织，虽有宪法，即民众自身亦不能运用之，纵无军阀之摧残，其为具文自若也。”[76]可惜，孙中山先生的认识却为当政者盗用，仅将发动民众作为其夺取政权的工具，而没有真正让民众自觉，甚且采取各种手段阻碍此类自觉。

通观整个近代中国的宪政历程，是当政者有意识地“玩宪法”、学者专注宪法文本以及普通民众的不需要宪法，所以宪政一直停留在纸面，从来未曾有过实质性的进展。宪政秩序不能建立，司法独立的开展亦缺乏足够的空间。在这种宪法和法律都不能得到真正遵守和施行的情况下，“法治”就变成空洞的口号，成为实际进行着的专制“治法”的漂亮外衣。

现实虽然如此，仍然有一些近代中国的法律人，如蔡枢衡先生，不但没有放弃“法治”的追求，而且认为“中国的政治形态必然是法治”。通过把脉，他并为当时的中国开出一剂“法治”药方。一是建立一个无所不包，无所不有，各种法律从中枢到末梢，内容上互相关联，外形上形成一个完整的法律之塔的法律体系。二是这种法律体系必须和社会组织、社会秩序间，保有形式和内容、本质和现象间的关系。三是法治精神的形成。四是司法机关的完备、机构的完整和健全[77]。这是法治的基础，而要打好这个基础，“严正而且深刻批判过去的法学和裁判，便是完成这个使命的出发点”[78]。

蔡先生的总结和批判，既沉重又充满激情。在这之前的半个世纪里，法治是国人的梦；在这之后的半个世纪里，它又何尝不是国人之梦？当然，从西方民主宪政的发展历程来看，法治也并非完美无缺，而是存在这样或那样的问题。但是，与传统中国的人治、法治相比，法治毕竟属于较好的选择。所以，不管是东方，还是西方，都要由“治法”走向法治，都迫切需要总结法治的经验和教训。因为，只有这样，将来法治的道路才会走得更加坦荡，更加笔直。历史已经进入二十一世纪，为使中国走出“治法”的困境，使法治由梦想变为现实，“深刻批判过去的法学和裁判”，总结百年法治的曲折历程，实在是我们今天的法律人无法回避的课题。