超越东西方：法学家吴经熊 （代序）

　闪现在我脑海中的念头，是心灵与经验相碰撞而生出的小火花。它们不召而来，又婉拒邀请。 

　　法律是理想与现实的契合点，就仿佛莲花，它的根深深地植入泥土，而花苞和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想物之光的艺术。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——吴经熊 

　　1929年12月28日，黄浦江畔寒风袭人，东吴法学院的全体学生齐集码头，立雪情深，去思依依。东吴大学校董会董事长江长川先生与法学院的教师职员等，一起登上了停靠在岸边的克里夫兰总统号邮轮，与一位法学家热烈地握手送别。邮轮届时起航，只见鞭炮声里，微波荡漾，汽笛一鸣，这位法学家满怀眷恋之情，扬巾分袂。此行是由于哈佛大学和西北大学频电敦促，他以谊不可却，并想籍此弘扬本国文化，而前往这二校掌教讲学。他是我国受聘哈佛任教的第一人，又是继剑桥大学霍兹沃思教授和国际法院波特曼法官之后，担任西北大学罗森泰（Julius Rosenthal）讲座教授的第三人。独享此种无上殊荣的这位法学家当时年仅30岁，他就是吴经熊博士。

　　吴经熊，字德生，英文名为John C. H. Wu，1899年3月28 日出生于浙江觐县一位开钱庄的商人之家，早年父母双亡。6岁时起，他开始接受中国传统式的启蒙教育，阅读"四书"、"五经"一类的书。9岁时开始学习英文，以后又接触到一些西方近代的自然科学知识。1916年吴经熊考入上海沪江大学（Shanghai Baptist College）学习理科。不久就在同学与好友徐志摩的相约下，转入天津的北洋大学（Pei-Yang University at Tientsin）法律预科，但他只在北洋大学读了一个学期便又返回上海，并在1917年秋进了刚刚创办2年的东吴大学法科（Law Department of Soochow University）。吴经熊在东吴读书期间，学业相当优秀。同时在笃信基督的教务长兰金（Charles Rankin）--他是东吴法科的创办人--的感召下，他对《圣经》发生了兴趣，而且接受了卫理公会教堂的洗礼。1920年吴经熊作为东吴法科的第三届学生毕业，获法学士学位（LL. B.）。

　　1921年，吴经熊赴美国密西根大学法学院深造。由于有出国前的预科和3年完整的美国式的法律训练的准备，加之他的学业成绩出色，一年之后，便越过硕士而获得了法学博士学位。这一年，他在《密西根法律评论》上发表了他的第一篇法学论文，这是一篇关于中国古代法律材料的译述性论文，题目是《中国古代法典与其他中国法律及法律思想资料辑录》（Readings from Ancient Chinese Codes and Other Sources of Chinese law and Legal Ideas）。在这篇文章里，他以积极的态度描述了中国古代的法律图景，并试图以丰富发达而且具有深刻反思的中国传统法律向世界证明，"中国的法律思想足以接受近代的社会学法学。希望列强放弃把治外法权和领事裁判权施加于这个最早论及自由与正义的国家之上。"文章发表后，吴经熊即致信在美国法界享有盛名的联邦最高法院霍姆斯（Oliver W. Holmes）法官，并很快就得到了这位大法官的积极而认真的反应。霍姆斯感到这是一个不同寻常的可造之才。就这样，在一位当时已有80高龄的大法官和一位年仅22岁的中国年轻学子之间，开始了一段充满热忱与智识的书信往来。在后来大约10年的时间里，吴经熊一共受到了霍姆斯法官的近70封书信，而这在他本人看来，"是一生当中最有意义的一件事。"

　　由于有卡内基世界和平基金会所提供的国际法研究项目资助这样一个机会，1921年，吴经熊来到法国巴黎大学，开始研究国际公法。不久，他就用法文写出了《国际法方法论》（La Methode du droit des gens），《成文国际法》（Le Droit des gens positif）和《论自然法》（Droit Naturel）三篇论文。在这些论文中，吴经熊研究了西方历史上自然法思想的渊源和流变，并用他自己的语言表达了西方传统的自然法观点，例如，他认为自然法是生命的动力，是使事物得以发生和再生的主因；它具有绝对性、不变性、永恒性和创造性的特征。以此，他把理性和人性作为国际法存在的根源，把自然法精神视为国际法背后的推动力量。

　　1922年吴经熊又前往德国柏林大学，投师于新康德主义法学的创始人施塔姆勒（R. Stammler）门下继续从事哲学和法理学研究。在那里，他详细地分析和比较了施塔姆勒与霍姆斯二人在法学思想与法学方法论上的差异，并通过1923年3月《密西根法律评论》上发表的论文《霍姆斯法官的法律哲学》（The Juristic Philosophy of Justice Holmes）和依据此文稍加修改并以德文发表的《法律哲学中的认识问题》（Das Erkenntnisproblem in der Rechtsphilosophie, 1924），努力对霍姆斯与施塔姆勒的"知觉与概念、转变的和已形成的、内容与形式、利益学说与正义理论、经验与理性"这两种成分加以协调。这篇德文论文的发表，引起了施塔姆勒和德国另一位法学家欧根（Eucken）好意的反应。施塔姆勒针对此文写了一篇《关于法哲学的问题和方法》（The Question and Method of Justice Philosophy），同样发表在《密西根法律评论》上。他认为，吴经熊在这篇论文中所讨论的问题，抓住了法哲学方法问题的根本，并表明了他与吴经熊一致的看法。欧根教授则给吴经熊的信中说，"你对那些思想领域有着如此广博的认识和独立的思考方式，以致于令我乐于深入到你的思路当中。我感到尤其值得注意的是，一方面，你与康德的思维方式保持着密切的联系；而另一方面，又努力经由康德更加向前迈进，因此，所有重要的概念都被赋予了某些异乎寻常的含意。"

　　1923年秋，吴经熊得到了哈佛大学法学院的一个法律研究项目，重返美国。当时，哈佛法学院的院长庞德教授在美国法学界的影响正盛，而他所竭力倡导的社会学法学思想很快就吸引住了思维敏锐的吴经熊，并促使他开始关注法律发展的社会心理因素。在1924年《伊利诺大学法律评论》上发表的《论庞德的法哲学》（The Juristic Philosophy of Roscoe Pound）者篇文章中，吴经熊坦率地表露出了他对庞德法律思想积极支持的态度。他把庞德着意关注的法律的社会功能的问题，即"重点从以法律条文本身为中心，转移到社会对法律条文效果的要求"这一思想，比作是在法律思想领域中的一场"哥白尼式的革命"。而他在评价庞德的社会利益说时又说，"作为立法的理论依据，以及作为司法判决的准则，我不知道还有哪个理论能像社会利益学说同样的精致、广博和可靠。"这一称赞，丝毫不逊色于帕特森（E. Patterson）对庞德是说所作的评价--帕特森推崇说：庞德的社会利益学说，"至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样。"

　　1924年春天，博览群书，游学足迹遍及欧美著名学园的吴经熊回到了祖国，开始将他多年历练而成的才智回报给这个与自己血脉相连的家园。他担任了母校东吴大学法科的教授，兼任上海公共租界工部局法律顾问。1927年1月1日，他被任命为上海特区法院法官。在受到聘任书的当天，他即写信给霍姆斯说："我会有很多的机会在法院表现创造力，我将设法使中国的法律霍姆斯化。"同年，东吴大学法科改名为东吴大学法律学院（Law School of Soochow University），吴经熊作为"东吴大学最优秀的毕业生"担任了法律学院的院长（principal），这是鉴于南京政府"收回教育权"的要求，即包括私立在内的大学应由华人担任校长而新设的一个职位，直到1938年。1928年春，他成为南京政府立法院的立法委员。几个月后，他又被任命为司法院法官。1929年当他30岁时，又被任命为上海特区法院院长。

　　1928年，吴经熊的第一部法学著作《法学论丛》（Juristic Essays and Studies）出版了。这部书是他的学生出于他开始从事法律实务，作为对他前一时期职业生涯相对总结的里程碑，由丘汉平和端木恺协助编辑而成可的，它包括3篇法文、1篇德文和16篇英文和论文和短札，它们按照不同的类别被分作四个部分："建设性论文"、"批判性论文"、"中国法研究"和"与作者观点的商榷"。

　　在《法律的三度论》（The Three Dimension of Law）这篇值得注意的精短的论文中，他阐述了他的基本的法律观点。他认为，在任何时间和空间中，都不存在作为一个抽象物的法律。在实际生活中，只有具体、特定的法律（Laws），而无法律自身（Law）。每一个别特定的法律都有特定的时间度、空间度和与之相关的事实度。由此他得出二点结论：（1）法律学是一门归纳的科学；（2）所有的法律均与事实相关，而且不能产生于事实发生之前。吴经熊显然将他的法律思想建立在法律的现实性这个基础之上，实际上是以自己的方式表达了霍姆斯的法律哲学思想。从这种实证主义法律观点出发，吴经熊在《法理学范围重新界定》（The Province of Jurisprudence Redetermined）一文中进一步认为，不仅要分析法律的概念，而且还要分析法律活生生的过程，即要澄清司法判决的方法和先决条件。为此，他把他的研究看作是分析实证主义法学的继续和延伸。在《法学一元论》（On Some of the Juridical Monism）中，他反对任何把法律生活看作某种单一因素的现象或结果的尝试，并反驳了17、18世纪以来流行的自然法学派和历史法学派的观点。在《心理学法学的问题与方法》（Problem and Method of Psychological Jurisprudence）中，他力图克服分析法学派对法律的逻辑解释的局限，主张应主要从人的本性方面来解释法律。

　　从这些分析当中大体可以看出，吴经熊的法律思想非常强调科学性、方法论、逻辑与心理学问题。尽管如此，他的思想上的开放性并没有使他陷于片面。他曾这样来描述他这种空灵的法学研究：

　　作为一个受过古典精神熏陶的人，我怎样从事法律研究，大概是可笑的。我承认我对法律女神的激情似乎过于离谱的浪漫。我只能以永恒的眼光来审视法律问题。除开法学大师，我还求助于老子、莎士比亚、斯宾诺沙、歌德、惠特曼、威廉-詹姆士等人，以及其他许多的外行人，如孔子、康德和杜威。不知什么原因，我在法律和音乐这如此不同的东西之间竟发现了许多的相似之处，这一定与我分析能力的欠缺有关才对！对于生命奥迹的意识，象幽灵一样不断伴随着我，即使在判决一个很不重要的案子时，亦是如此。我的小宇宙沐浴在充满了宇宙感的柔光之中。

　　《法学论丛》这部著作的问世，一时引为巨观。美国西北大学法学教授魏格摩（H. Wigmore）似乎从这位哲学家和法官的身上，看到了理想主义与现实主义完美的结合。他在《伊利诺大学法律评论》上评价到："作者作为一位法律哲学家，目前是首屈一指的。"

　　1930年夏，吴经熊自美国讲学回国之后，就在上海开办了一个律师事务所。和他在法律学术方面所取得的成就和荣誉一样，他的法律业务为他带来了颇为可观的经济收益。不过，这一时期，他的人生观似乎变得有些消沉，并一度对算命和占卜入了迷。这可能与当时国内局势的混乱和个人家庭生活的不幸有关（他和他的妻子李友悌是自幼被父母做主并且在他17岁结婚时才第一次见面的，而她一字不识）。

　　1933年吴经熊受命参加南京政府立法院会议，任立法院宪法草案起草委员会副委员长，同时被指定为初稿起草人之一。于是，吴经熊在任委员长的孙科博士的直接领导下，与张知本、傅秉常、焦易堂、陈肇英、马寅初、吴尚鹰等人一同参加了草宪工作。是年，吴经熊在上海以一个月的时间写成了一部《中华民国宪法草案初稿试拟稿》，共5编214条，于6月上旬署名在报刊上发表，以求公开批评。这就是世人所称的"吴稿"。草案中的部分设想被吸收进了最终的《中华民国宪法》之中。宪草制定工作结束后，他与黄公觉合著了一部《中国制宪史》（1937年）。此外，他还主编了《中华民国六法理由判解汇解》，并勘校了《六法全书》，均在1937 出版。

　　与他自1921年用英文发表他的第一篇法学论作相比，只是在十年多后，吴经熊才发表了他的第一部中文法学作品，这就是1933年由他任社长的上海法学编译社出版的《法律哲学研究》。这部书汇集了吴经熊的"中国旧法制底哲学的基础"、"新民法和民族主义"、"三民主义和法律"、"唐以前法律思想底的发展"、"法律之多元论"、"斯丹木拉之法律哲学及其批评者"、"新民法侵权行为责任的两种方式"和"六十年来西洋法学的花花絮絮"八篇论文，其中多数已在法学期刊上发表。从表面上看，这些似乎都是主题各不甚相关的单篇专论，但实际上，在吴经熊无比广阔的法学思维空间当中，它们各个之间仍然保持着一种精神上的内在联系。

　　吴经熊认为，中国的旧法制何以民刑不分？法治主义和权利观念何以不见发达？婚姻大事何以不能由自己做主？为什么立春之后立秋之前不能执行死刑？凡此问题都需要在法律之外寻找答案，而其最根本的就是哲学观念。他指出，中国的传统法制是以这样三种哲学观念为背景的：

　　第一，天人交感的宇宙观。这是一种拟人化的宇宙观，即以人事解释自然界，再以人事化的自然界作人间的模范。其结果是，空间的高低，本来不过是一种自然现象，但是在贵族思想家心目中，也就是尊卑贵贱的蓝本，居上位的人们背着天地的招牌来稳固他们的地位；一般民众也渐渐地被他们催眠了。

　　第二，道德化的法律思想。他说，在中国向来认为"道德是法律的目的，法律是道德的工具"；道德与法律，一如事物之阴阳，凡百物不属于阳即属于阴；人类一切行为"出于礼而入于刑"。吴称此为"道德一元论的法律观"。他在1932年发表的另一篇论文《中国历史上的法治与人治之争》（The Struggle Between Government of Laws and Government of Men in the History of China）中评价道：以道德和其他非法律观念逐渐浸润到一种现有稳定的法律体系当中是很有益的，但对中国法律而言，已到了一种绝顶过分的程度，这引起一种毒化和梦游的状况。"儒家最终的胜利，把法学送进了坟墓，使之变成木乃伊达二千年之久，直到19世纪末期，西方的影响才开始把中国的法律精神从儒家传统的强制外衣下解脱出来。"对于道德与法律的关系，吴经熊认为，法律是促进文化之工具，而道德不过是组成文化之一分子，是法律所应承认并予以保障的诸多利益中的一种；而当这些利益相冲突时，法律应当"两害相权取其轻"。

　　第三，息事宁人的诉讼观。由于世界上没有二人的思想是一样的，因此争讼是避免不了的自然现象。他说，我们固然用不着奖励争讼，但是将争讼的本身当作不道德的勾当，那是一桩非常危险的事情，其流弊不一而足。然而，吴经熊对中国传统法律的批判并不是没有保留的，尽管他相信，"法学的昌盛，法治精神的发达，都是以争讼为基础的"，但他还是认为，以和平为理想，节制、不走极端和不高兴争讼的"中庸之道"，是中华民族千万不可湮没的最好的特性，而这一点已经和男女平等，承认习惯与判例为法律渊源这两个特征一并体现在了自1929年起颁布的民法典中。

　　在吴经熊的观察视域中，19世纪后期以来是一个重要而不寻常的时代。在西方，不仅出现了十几位一流的法学大师和无数的二流法学家，还出现了德国、瑞士和俄国三部最先进民法典；在中国，传统法律在西方法学的影响下发生了重大变革，而对于这种变革的方向，吴经熊是持肯定态度的。虽然把中国和德国、瑞士和日本的民法典逐一对照，95%都有来历，但他认为，在法律上重要的不在于原创性，而是一条法规是否合乎民族性。他说，"很幸运地，西方最新的法律思想以及立法趋向，和中国原有的民族感情相合的天衣无缝。"不仅如此，西方有好几个不同的法律制度，而对其作适当的选择，这本身就是一种创造性的工作。他还对中国在这种会通时代应发挥的作用寄予希望，"中国法学家也能很快有在法学上普遍被承认的贡献，这门学问的中心为什么将来不能在中国呢？"

　　透过对东西方法律传统以及其现代发展变革的观察与权衡，吴经熊提出了一个跨越东西方的法律发展的更高的目标，这就是人生的价值和意义是什么？法律如何尽可能地促进并充实人生的价值，并随时随地提高人生的意义？

　　为了追寻他心目中的这个关于人类共同的终极目标，吴经熊在继续不断地进行着探索。1935年 他与华懋生共同编辑了一部《法学文选》，分上、下两册，其中汇集了包括他本人的一篇《关于现今法学的几个观察》在内的当时较有影响的40篇论文。一年后，吴经熊又出版了他的第二部英文论著《法律之艺术》（The Art of Law and other Essays Judicial and Literary），其中包括"法律的艺术"、"手段与目的之间的比例"、"法律在平衡利益中的作用"、"新旧中国的法律制度"、"中国的治外法权问题"、"法律概念的现实分析"、"霍姆斯法官的权利论"、"霍姆斯法官的精神世界"等论文以及审判札记、读书随笔等文章。1938年，吴经熊又与M. C. Liang合编了一部英文著作《法理学与法哲学文选》（Essays in Jurisprudence and Legal Philosophy），其中选辑了庞德、霍姆斯、卡多佐、弗兰克、库科、施塔姆勒、维诺格拉多夫、坎托、卡林斯、波洛克、哈伯、考文以及自己的7篇论文。

　　以后他发表的法学论著重要还有：《正义之源泉》（Fountain of Justice：A Study in the Natural Law，1955）、《自然法：一个比较研究》（Natural Law：A Comparative Study，1955）、《作为一种文化研究的法理学》（Jurisprudence as a Cultural Study，1956）、《孟子的人生观与自然法》（Menciu’s Philosophy of Human Nature and Natural Law，1957）、《中国哲学中的自然法与民主》（Natural Law and Democracy in China Philosophy，1957）、《中国法律哲学史略》（Chinese Legal Philosophy：A Brief History Survey，1958）、《法理学判例与资料》（Cases and Materials on Jurisprudence，1958）、《自然法与基督文明》（The Natural Law and Christian Civilization，1962）、《自然法哲学之比较研究》（The Philosophy of Natural Law：A Comparative Study，1975）等等。

　　1937年吴经熊皈依天主教以后，他的职业生涯和精神发展似乎有了一个新的变化。一方面，他的法学著述愈来愈趋向于托马斯主义，把自然法看成是沟通永恒的神法与实在法之间的桥梁；另一方面，他的天性中本来就萌动着的文学、诗歌和宗教成分也在日益明显地增加着。他的大量有于这方面的作品，后来被汇集起来，或被译成中文出版，重要有《圣咏译义》（1946）、英译《老子道德经》（1961）、《哲学与文化》（1979）、《内心悦乐之源泉》（1981）、《唐诗四季》（1981）等等。

　　1949年起，吴经熊成为夏威夷大学中国哲学与文学的资深客座教授。1951年到1966年之间，他又先后担任了美国新泽西西东大学的法学教授和亚洲学术教授。晚年，吴经熊回到了台湾，并定居在那里。在他生活的最后20年里，他担任了中国文化学院哲学教授；1974年起又担任了该学院哲学所的博士班主任。1986年2月6日，吴经熊--这个有着伟大心智的生命结束了。

　　自从1902年以"务期中外通行"为目标开始正式改革传统的中国法律以来，这就似乎在向人们昭示：在这个极不寻常的世纪里，要为当时成长起来的一代人提供一个跨越东西方的法律活动的舞台。而作为一个系统接受了西方式的法律训练的法学家，吴经熊在他所涉足的各个职业领域里都表现的相当出色。而且在正处于巨变当中的新型法律体系的创建过程中积极发挥着他的职业专长。他既是一位著名的法学教授，又是一位重要的立法者；他不仅成功地从事了他的律师业务，而且作为法官，还被誉为"大法官宝座上的所罗门王"。他对西方法律传统和人文、社会科学背景的了解细致入微，并以相当敏锐地目光注视着这些领域中所有重要的进展。他是一个属于原创型的法律著述家，以自己超然的风格，站在世界的高度广泛进行着各种对话，通过法律这个推动人类文明的工具，努力在东西方两大文明之间架设桥梁；而他所追求的目标和方向，就是超越东西方。所有这些，都足以表明：他是20世纪中国最有代表性的法学家之一。 

　　　　　　　　　　　　　　　1998年4月于中国政法大学 

　　注：本文原发表于中国政法大学比较法研究所《比较法研究》季刊1998年第2期。