中国“亲亲相隐”制度探微
文 / 李永强
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亲亲相隐是我国封建社会一项重要的法律原则或法律制度。所谓亲亲相隐，我国《法学词典》“亲亲相隐”条的表述是：“亦称‘亲属容隐’。中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。”
一、“亲亲相隐”制度的产生、发展
亲亲相隐观念的确立，是一个渐进的过程。早在周王伐纣的时候，周王就已经意识到纣王迅速败亡的一个重要原因就是众叛亲离，孤立无援。周初的统治者已经体味到统治者内部关系的稳定和朝廷的盛亡息息相关，所以非常重视在贵族内部提倡和贯彻“亲亲”、“尊尊”的原则，“亲亲”主要从家庭方面着眼，要求父慈子孝、兄友弟恭；“尊尊”不仅要求父子、夫妻之间尊卑有别，在贵族之间、贵族和庶民之间，特
春秋时，宗法家族制度伴随着“周礼”的崩坏而日趋衰落，一些与传统的“亲亲”观念相对立的新兴观念开始萌发。就是在这种形势下，出于维护“礼治”的目的，孔子首先提出亲属相隐的主张，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。孔孟当时正处在奴隶制向封建制过渡的时代，学术上呈现出“百家争鸣”的局面。孔孟所提倡的儒家礼法思想，没有取得主导地位而成为主流思想，并受到其他各家的攻击，其中的“亲属相隐”思想则遭到法家的极力反对，但这一思想却对后世产生深刻影响。
从现有的文献资料来看，最早将容隐原则应用于法律的是秦代，这个时期，商鞅在秦国变法，“奖励告奸”，鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪，但同时又规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。” “父母擅杀、刑、髡子及奴妾”为“家罪”，而非“公罪”。故在上述情况下，“子告父母，臣妾告主”都是“非公室告”，官府不予受理，这或许可以看做中国容隐制度开始形成的标志[①]，但由于只是规定在上述情况下不受理，而非明确规定可以相隐，所以应当只是“亲亲相隐”制度入律的萌芽状态。
到了汉朝时期，法家“严刑重罚、以刑去刑及以杀止杀”的思想逐渐丧失主导地位，儒家思想得到了发展。汉武帝时，儒家思想的重要代表人物董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”建议，并得到采纳，儒家思想也因此开始成为中国封建社会的正统思想。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲亲相隐法律制度化的步伐。儒家把父为子隐称作“仁”，子为父隐称作“孝”，汉统治者标榜以“仁孝治天下”，因而汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。与此同时，董仲舒将儒家经典中“重德轻刑，德主刑辅”的观点进一步系统化、理论化，他收集整理了案例集《春秋决事比》，以春秋的“微言大义”来断处案件。这使“亲属相隐”思想在制度上得到了进一步规范化和明确化。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。宣帝时把儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则，而赋予法律效力。宣帝地节四年(公元前66年)诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。……自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。[②]自此，使该亲亲相隐原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度，并对后世的封建立法产生了深远的影响。
“亲亲相隐”的思想到了唐朝得到全面的发展，唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，其法律制度在当时居于世界发展的前列。这时的国家法律不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。如《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”在这里容隐亲属的范围不再局限于汉代的父母子女、夫妻、祖孙，而是进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等。除此之外，奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪，这些隐匿行为都不受到处罚。其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪，则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻处罚。在容隐亲属范围扩大的同时，容隐行为的范围也进一步扩展。犯罪的亲属，即使是泄露其事或通报消息给罪犯，使之逃匿也不为罪。同时，为使得司法机关在办案过程中更方便操作，唐统治者还在《唐律》和《唐律疏议》中作出了更为详细的规定，这些规定主要体现在十个方面：（1）关于“知情藏匿罪人”。（2）关于“漏泄其罪令得逃亡”。（3）关于禁止逼亲属作证。（4）关于不得告发尊亲属。（5）关于不得告发卑亲属。（6）关于“子孙与金刃”帮助父祖逃脱囚禁及不得复捕回送官。（7）关于犯罪共亡捕首之法不适用于容隐亲属。（8）关于审讯中不得已吐露亲属犯罪。（9）关于奸罪捕告。（10）关于谋反、谋大逆、谋叛等严重国事罪不得容隐。这些具体而翔实的规定，标志着“亲亲得相首匿”思想已经走向成熟。至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，……皆勿论”。至此，亲亲相隐发展为同居相隐。
唐以后各朝俱沿袭了（唐朝）亲亲相隐的制度。宋律在容隐制度上基本照搬唐律的规定，只不过条目有些变化而已，《宋刑统·名例律》第六卷沿袭了唐代的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”。元明清之容隐制度大体仍然沿袭唐宋律之规定，但随着社会情况的变化也相应的出现了一些变化。元代确立了“干名犯义”的罪名，“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的‘干名犯义’，一律禁止”。容隐亲属的义务也进一步加强。元英宗时，驸马许纳之子速怯诉曰：“臣父谋叛，臣母私从人。”帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，乃复告讦。”命诛之。这说明，连谋反这种国事重罪都要容隐，从而使得容隐犯罪的范围有所扩大，同时也体现出当时容隐义务的增强。《大明律》虽较唐律严苛，然亦规定“同居亲属有罪得互相容隐”，“凡告人者，告人祖父不得指其子孙为证，弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主。”
到了清朝，该制度的范围被继续扩大。容隐可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，雇工必须隐匿，不许告讦，否则治罪。此外，即使是主人的亲属犯有一般罪行，奴仆也应为之容隐。[③]这显然已经和唐代的同居相隐有了明显的区别。
从清末变法至民国末期，不足半个世纪。这一时期大规模的法制变革使长期形成的中华法系诸特征大多消失，惟亲属容隐制度经改造后被保留下来。从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。另外，国民党政府刑法也规定，亲属（配偶、五亲等内血亲、三亲等内姻亲）间犯藏匿犯人及湮灭证据罪，得减轻或免除其刑。
二、“亲亲相隐”制度的泛化
作为一项道德准则，亲亲相隐所言容隐一直是双向的，既肯定子为父隐，也不排斥父为子隐，但是法律上的亲亲相隐开始却是单向的，只能是卑为尊隐，而不能是相反，如尊为卑隐，则应受到包括刑事制裁在内的各种处罚。如汉宣帝时规定，“父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，只是在追究刑事责任之时，对罪可处死者，可以奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。及至两晋、南北朝时期，情形已有所变化，向着逐渐承认双向容隐的方向发展。东晋元帝时，卫展反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”的做法；北朝魏人崔纂反对审讯中“令同气(兄弟姊妹)相证”。[④]这表明，当时，法律已逐渐认可同辈人相隐以及尊为卑隐。[⑤]
关于容隐亲属的范围，是随着时代的发展在不断的扩大的。在唐之前，容隐仅限于一定范围的亲属，一般不超出一个家庭之中互有血缘联系的家庭成员这一范围。汉宣帝诏书规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆无坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 其容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。到唐朝时，容隐范围有所扩大，在《名例律》（即《唐律》总则）中明确规定“同居相为隐”的总原则： “诸同居，若大功（古代服丧名，旧制五服之一）以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。由此规定可见，孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻这些无血缘关系者，若同居，有罪相为隐，亦不论。到明清律，容隐范围又扩大到了岳父母女婿。到了清朝，这一范围被继续扩大。容隐可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，雇工必须隐匿，不许告讦，否则治罪，另外，即使是主人的亲属犯有一般罪行，奴仆也应为之容隐。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐更大，包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲，1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。
事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。事实上，历朝历代法律规定强迫血亲相证犯罪也是犯罪。以《大清律例》为例，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑(夫之双亲)，同子告父之情况处理。举告属实仍处罚举告者，这种刑事政策，在世界范围里是非常罕见的，为中国独有。以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这也是儒家“亲亲相隐”司法化的体现。不过，亲属相隐原则的适用是有其例外情况的。由于亲属相隐的理论基础在于“孝”，而根据儒家理论，封建社会的最高利益自然是臣民对君主的“忠”，那么，当忠和孝发生冲突的时候，只有舍孝而取忠。因此，在“谋反”、“大逆”等罪中，亲属相隐的原则并不被采用。
三、“亲亲相隐”制度的历史意义
中国古代社会是以自给自足的封闭的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小农家庭里，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔形的等级结构，而维持这一等级结构稳定的准则便是伦理的制度及观念，而中国古代社会的国家政权架构，很大程度上就是这种家族结构的模拟和放大。统治阶级基于其维护统治和治理国家的需要，自然地选择这种伦理化的制度和观念作为其最好的精神武器，并大力予以提倡和实践，使之纳入立法和司法之中，这是亲属相隐原则在我们古代传统法律文化中产生和发展的基础所在。台湾学者李钟声曾说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”这就直接指出了中华法系法律制度的伦理化性质，法律伦理性表现于社会生活的各个领域，以伦理的儒家思想为指导原则的古代法律制度体现了鲜明的人伦精神。容隐原则是法的人伦精神在中国古代诉讼制度中的具体体现。一方面，一般性地承认家属的容隐（包庇）的权利（也是义务）以维系家庭和家族的稳固。另一方面，当犯罪行为侵害到整个国家的根本利益（在当时集中表现为皇帝的尊严和皇权的稳固）时，隐匿就走向了它的反面，变得不可饶恕的了。从“亲亲相隐”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲相隐”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求。其二，“亲亲相隐”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲相隐”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提，如果家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜，这对维护封建经济秩序是十分不利的。因此，我国古代法律中关于亲属相隐的规定，对于封建社会的稳定和发展起到了一定的积极作用。
四、其他地区和国家类似“亲亲相隐”的规定
“在通常被人们认为最代表中国封建法制的宗法主义特色的重大问题上，西方法律传统也存在着相同或类似的规定。也就是说，在依据‘亲亲尊尊’原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任‘亲疏有别’、‘尊卑有别’方面，西方法律传统特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。”[⑥]“亲亲相隐”本来就是人类性的、普世性的，而不是什么特殊性的，中国所独有的。古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过的观念。苏格拉底非难智者游叙弗伦告发父亲杀人，游氏也承认为子者讼父杀人是慢神的事。古希腊人认为亲子关系受神庇护，告发亲人使其受刑罚就是冒犯神。从罗马法到今天西方的德国、法国，到亚洲的日本、韩国，以及我国的台湾地区，法律中均有“亲亲相隐”的类似规定。古罗马法中关于亲属容隐的规定甚多甚细，如子不得告发家长对己私犯，同一家长权之下亲属相盗不发生诉权，未经许可而告其父者，任何人可对其提起刑事诉讼，尊卑亲属（主要指父母子女）互相告发者丧失继承权（告发叛国罪除外），不得令亲属互相作证，父子不宜相互指证，家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避复仇或藏匿拒捕。古罗马法格外强调家子为家父隐罪，而且子告父在任何情况下都丧失继承权，父只有在告发子犯有应处死刑的重罪时才丧失对子的继承权。
台湾民事诉讼法和刑事诉讼法都规定了拒绝提供证言及文书材料的证据秘密保护制度，只是在具体的范围上所差异。主要包括：1、因亲属关系而拒绝证言，证人有下列情行之一者可拒绝提供证言：证人是当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或曾有此亲等关系的；
《日本刑法典》关于 “藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”的法条中， “有关亲属犯罪的特例”规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”日本民事诉讼法的规定，对证据秘密权的保护可以分为三个方面：一是因当事人与证人有亲属、同居、监护、雇佣关系。该法规定，属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系（第196条）有权拒绝作证。
1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。德国刑事诉讼法第53条规定非常广泛的拒绝证言权范围，除有宗教职务者、医师、牙医师、药剂师、辩护人、律师辩理士、公证人等外，定期刊行的新闻杂志等报道机关的发行人、编辑人、印刷人或其他协作报道者，也有拒绝证言的权利。
德国民事诉讼法第383条的规定，因个人原因而拒绝作证的情形是：未婚配偶；配偶（包括婚姻关系已不存在的）；现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲；
1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。
五、“亲亲相隐”制度回归的探讨
随着新中国的成立，这一具有浓厚人文色彩的法制传统因失去了生长的土壤而销声匿迹了，我国现行《刑法》第310条的规定：犯包庇罪，不问什么关系，轻者处三年以下有期徒刑、拘役或管制，重者处最高为十年有期徒刑。在当今，法对亲伦关系在一定程度上的包容几乎成了世界各国的普遍做法，而在其渊源地的中国却已销声匿迹，这不能不说是个遗憾。应当说，容隐制度有利于社会的和谐与稳定，有其合理的一面。这不仅有利于对亲情的保护，而且有利于保护人权。“法治的最大特征应当是使人成其为人”，“法应当具有人性基础。”新中国之所以废除“亲亲相隐”制度，是基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。但传统道德与现代社会主义道德的长期并存是现实的，二者是对立统一的关系，有着客观的社会基础，我们不应全盘否弃传统道德，而应使二者相协调。为了避免法律的“绝对理性”与人本身的情感、道德相冲突而引起法律的执行困难，法律应当对人性和道德作出适当的让步。正如
所以不加区别地否认亲属相容隐的合理性和存在价值值得商榷的，如何让一个母亲明知自己的子女会坐牢甚至判死刑，仍然深明大义的将他交出来？我们的法律对这种行为进行制裁，从亲伦关系的角度而言，是不合理的。“亲亲相隐”这种看似悖谬的法律规定，恰恰反映出先哲们深厚的人文底蕴和思考：对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧为代价。只有正视人性，我们才有可能对法治的理解免于肤浅。
所以，我认为，无论是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，还是认为对西方法律的移植，“亲亲相隐”原则在当代中国法律体系中都具有现实意义，应当本着实事求是、与时俱进的精神对这一古老的法律制度进行大胆合理地吸收，在我国现行的法律体系中引入这个概念。