法律监督的渊源

 

[摘　要]　中国法律监督体系产生于中国法制近代化过程中,随着清末法制变革中都察院功能的分立而出现。清末时建立了检察厅,确立了检察机构的法律监督职能,却也存在先天的不足。北洋政府时期随着检察厅职能的独立,法律监督得到了进一步发展,但亦存在着一定的不足。考察法律监督的渊源,也对我们现今的法律监督体系的建设起到了借鉴作用。

[关键词]　法律监督　近代化　清末　北洋政府　渊源

[Abstract]　China’s legal supervision system, which came into beingwith the arisingof the newfunction of the Censorate in the late Qing Dynasty’s judicial reform, was established alongside the modernization of China’s legality.Even though at late Qing Dynasty, the Prosecutor’s Office was set up to perform the legal supervision function by the procuratorate, certain defects virtually existed since the Office’s birth. Sowas the Prosecutor’s Office established in the era ofNorthern Government, even if itwas endowedwith the independent excising of legal supervision responsibility. We can take reference tothe origin of legal supervision in China forthe improvementof China’smodern legal supervision system.

[Keywords]　legal supervision; modernization; late Qing Dynasty; Northern Government; Origin

　　在中国,自国家建立之初,便处处体现了对权力的关注。这种关注一方面在于对君权的抑制,一方面体现于君主专制下臣权的平衡。于君权而言,在儒家的传统思想中,君权并非无法无天的,臣应当“从道不从君”。①因此,在儒家民本的思想中,甚至出现了“暴君放伐”论。正是基于这种思想,在中国古代,出现了十分系统和完整的言谏系统,从而形成了对君权的限制。于臣权而言,历代君主更是注重权力的分立与平衡。正如北宋邢恕对哲宗所言:“太皇太后虽总揽大纲,而不悉留神于细故,则不得不倚办责成于大臣。所以布为朝廷耳目,赖以互相检察者,不得不备设台谏。”②当中国社会发展至清末之际,西方列强带来了枪炮也带来了近代的法制思潮和法律制度。为了收回法权,清政府决定效仿西法,进行变革。期间,中国固有的权力制衡机制与西方“三权分立”体制下的权力分立与制衡遇到了碰撞,也产生了融合与交替。而法律监督的思想也随着司法独立的萌芽和发展蹒跚起步。

一、都察院存废之争———从监督到言谏的弱化转变

(一)清朝的都察院都察院之称始于明朝。洪武十五年(1382年)朱元璋设置都察院,以左、右都御史为长官。清朝都察院仿明朝旧制,但机构设置与官员编制与明朝有异。

在清朝,都察院虽然作为三法司之一,属最为重要的监督机关,但是其监督的职权却并不仅仅在于法律监督。一方面由于其融合了前朝的言谏系统与御史监察系统,故其监督内容极为庞杂,几乎涉及到国家政治生活的各个方面;另一方面,由于中国古代作为典型的“人治”社会,设置监督的主要目的在于尊君抑臣,所以其监督职权设定的主要依据为对“人”、对“权”而非对“法”。

同时,这种现象与中国古代司法与行政不分有很大的关系。在中国古代“行政兼理司法”的统治模式下,司法与行政难以明确区分,而对于行政与司法的监督必然处于不可分的境地。而这种情况,在清末变法过程中得到了重视和初步解决。

(二)清末变革中的都察院

光绪二十六年十二月初十(1901年1月29日),光绪帝颁布变法上谕:“世有万祀不易之常经,无一成不变之治法”。同时确定了“中体西用”的原则,即“不易者三纲五常,昭然如日星之照世;而可变者令甲令乙,不妨如琴瑟之改弦”。③从而拉开了清末变法的序幕。此后,随着时局的发展,清王朝内外交困。当看到日俄战争中日本的胜利后,认为这是立宪与专制二政体之战争,清末的立宪论由此勃发。于是在1905年派载泽等五大臣出国考察。在历时近一年的考察后,确立了宪政救国的思想,认为“救危亡之方只在立宪”。④而要预备立宪,则首先要改革官制,所谓“廓清积弊,明定责成,必从官制入手,亟应先将官制分别议定,次第更张”。⑤

在官制改革中,清朝统治者借鉴了西方“三权分立”的思想,开始将中国传统政治体制中“行政兼理司法”的框架抛弃。1906年11月7日奕匡力、孙家鼐、瞿鸿机在给皇帝的关于官制改革的奏疏中就说,要进行官制改革,“首分权以定限。立法、行政、司法三者,除立法当属议院,今日尚难实行,拟暂设资政院以为预备外,行政之事则专属之内阁各部大臣……司法之权则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之。均与行政官相对峙,而不为所节制。此三权分立之梗概也。”⑥为改变“职任之不明”的状况,故“分职以专任”。

基于分权的思想,清廷宣布仿行立宪先行厘订官制,裁撤了一些闲散衙门,并改设、新设大理院、工商、民政、陆军、法、理藩、邮传、度支等部,加上学部、外务部、吏部、礼部共12部院。12部院中法部为最高司法行政机关,大理院为最高审判机关。同时各部院分科办事,各司其责;改变满汉分任的多头制,实行首长制,减少兼职,中止管部大臣制度(外务部除外),每部设一尚二侍为主官,另有左右承、参议等官。以上的变革使中央的设官分职趋于简单化。⑦

同时, 1906年清政府拟定了《都察院整顿变通章程》,着手对都察院的机构设置进行调整和改革,主要包括:第一,裁撤左都御史、左副都御史人数总额。都察院原设左都御史、左副都御史共六人,裁撤后,改为都御史一人、副都御史二人。第

二,裁撤六科,另铸都察院给事中印,只设给事中印二十人。第三,按行省分设“道”。都察院原设十五道,由于行省增至22个。第四,裁撤五城巡城御史。第五,新设都察院研究所,其职责包括购买大量书籍及京外报纸,作为科道官员纠察裁判的

参考资料。

然而,此章程颁布后,有大臣认为其有阻塞言论之处。⑧后军机大臣奕匡力根据光绪帝的上谕,对都察院官制进行了调整制定,并得到了认可。根据此次修改,保送御史“责成各部院大臣,举所夙知,于京官实缺中书以上,外官实缺州县以上,如实系气节刚正,志虑忠纯,均准保荐”。将六科给事中改为给事中,与御史各员缺根据实际情况进行增删。由此,确定了都察院的官制。

(三)都察院存废之争与都察院监督职能的弱化

在清末变法中,对于都察院的设立与否,曾经发生了很大的争论。这场争论虽然阻止了裁撤都察院,但是在“三权分立”的前提下,却改变了都察院的职能。

在1906年五大臣出国考察后,时任出使各国考察政治大臣的戴鸿慈在奏请改定全国官制时,拟改都察院为“集议院”,主要是考虑到“国会既难骤开,若不设此机关,则宪制终难成立,不如先立此院以为练习之区。凡各省外县所陈利病得失,皆上达政府,以备采择。”同时,由于各国均设立“行政裁判院”,“实与中国都察院大略相等,今都察院既……拟改为集议院矣,拟请设立行政裁判院,……专理官民不公之诉讼,及官员惩戒处分。”⑨

然而,在变法之初,很多人反对改革官制,也就反对裁撤都察院。翰林院侍读学士周克宽认为“都察院为监察之司,职兼弹奏,凡不法之官,病民之政,朝廷耳目所不及,藉台谏敷陈之力,织悉周知。我朝言路宏开,直前代所未有。今议员尚难合格,言官遂拟全裁,舆论壅于上闻,宫禁势成孤立,臣民惊惧,凛若冰渊。此利在缓办,而骤办之弊也。”⑩最终光绪帝认为“都察院为朝廷耳目之官,于一切政治阙失民生疾苦,自应留心考覆”。○11但是,这种争论在“三权分立”的立宪前提下,已经使都察院逐渐脱离了司法监督的性质。这种转变使得都察院一方面朝专门的行政监督机构转化,另一方面朝议会性质的机构转变。1906年,庆亲王奕匡力在厘定中央各衙门官制时,认为立宪“首分权以定限。立法、行政、司法三者,……此外有资政院以持公论,有都察院以任纠弹,有审计院以查滥废,亦独立不为内阁所节制,而转足监督阁臣。”○12因此,可以看出,设置都察院等机构的目的,在于监督阁臣,即监督行政。

另一种倾向则欲使都察院成为在国会成立前的过渡机构。1907年两广总督岑春煊就曾奏请设立资政院代上院,以都察院代下院,“寓下院之制于都察院,以考核督抚”。○13同年御史赵炳麟奏请整顿都察院。他认为“我国国会未立,资政院势力尚在幼弱,恃操责任之实权者在乎君上,都察院给事中、御史等官,不可撤其奏事之权,以备君上之耳目。……使与资政院同立于监督行政之地位。他日国会成立,此院方行裁撤。”○14对此,却并非没有反对者,御史江春霖认为,“都察院与议会似同而异”,所以,应当“俟议院成立后,察看情形,再定夺都察院裁并”。○15

这种争论在实践中也最终导致了都察院职权的实际变革。“三权分立”思想的引进和实行,由于另设立检察厅,专司司法监察事务,对都察院而言,直接的后果便是脱卸都察院的司法审判权和治, 安管理权,使之成为专门的行政监察机构。由于官

制改革中各级审判厅的成立,都察院的司法审判权脱卸了。在官制改革中被撤销,因而都察院的治安管理权也就脱卸了。这样,都察院的职掌得到了净化,只能“纠正行政缺失,伸理冤滞”,职权指向开始向现代之行政监察权靠拢。

但是,由于“大权统于朝廷”的初衷没变,以皇权为中心的旧的官僚体制没有实质的改变,从而使得这种现代形式的监察制度不可能真正发挥其监

察功能。

二、清末检察机构及其职权的确立———不能独立的法律监督

　　随着都察院监督权限的分化,法律监督职能也跟随着官制改革逐渐转向其他机关。其中,一部分法律监督权限转向了检察机构。但是,这种转变是

在加强中央集权的前提下,效仿西方“三权分立”的原则进行的,检察权并没有获得实际的独立职能,带有先天的不足。

(一)检察机构的设立———从检察局到检察厅清政府在遵循司法与行政分开的原则下实施的司法体制的改革,明令“刑部著改为法部,责任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”。○16同时,根据1906年制定的《大理院审判编制法》,大理院在京直辖审判厅局有三,即京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城谳局。凡大理院以下审判厅局均须设有检察官,其检察局附属该衙署之内,检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。其中高等审判厅内、地方审判厅内附设的检察局设置检察长一员。到1907年制定的《各级审判厅试办章程》,将“检察局”更名为“检察厅”。1909年制定了《法院编制法》,将“检察厅”单设一章,规定“各审判衙门分别配置检察厅:一、初级检察厅;二、地方检察厅;三、高等检察厅;四、总检察厅。地方及高等审判厅各分厅、大理院分院分别配置地方及高等检察厅分厅、总检察分厅。”○17

(二)检察机构法律监督职权的确立

随着各级检察机构的设立,其职权也随之逐渐确定。但是这个确定过程中,经历了部院之争,对检察机关职权产生了很大的影响。

1·《大理院审判编制法》对检察机关法律监督职能的初步确立

在1906年制定《大理院审判编制法》时,规定了检察局的职权范围,包括检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。同时规定各城谳局内之检察局其管辖地段内,警察须听其指挥。由此可以看出,检察局具有了现代检察职能中的公诉权、执行监督等职权。但是,在1906年的《大理院审判编制法》里,并没有将法律监督职权进行细化,只是有了笼统的规定。

2·《各级审判厅试办章程》对法律监督职权的进一步细化

到1907年制定《各级审判厅试办章程》中,专章规定了“各级检察厅通则”,其规定检察厅有八项职责。○18同时,在具体的条文中,对其各种权能进行了细化。该章程规定,“凡刑事虽有原告,概由检察官用起诉正文提起公诉。其未经起诉者,审判厅不受理。现行犯附带犯罪、伪证罪可不经检察官起诉而为预审或公判,但必须通知检察厅存案。”“凡起诉时,或应付预审或应付公判由检察官临时酌定。”“凡经检察官起诉案件,审判厅不得无故拒却,被害者亦不得自为和解。通过这些规定,确立了检察厅的公诉权,也反映了中国传统诉讼模式的改变。而这种改变在清末变法中同时反映了对法院立案审判的一种监督职能。

该章程还规定了检察机关的审判监督权。其规定,“预审或公判时均须检察官莅庭监督,并得纠正公判之违误”;“检察官对于民事诉讼之审判必须莅厅监督者:婚姻事件、亲族事件、嗣续事件。以上事件如审判官不待检察官莅庭而为判决者,其判决为无效。”“凡不服审判厅之判决于上诉期限内声明不服之理由呈请上诉者,检察官应即申送上级检察厅”。“检察官得随时调阅审判厅一切审判案卷,但须于二十四小时内缴还。”“各审判厅审判统计表非经各该检察厅查核不得申报”。

对于执行监督权,该章程规定:“凡判决之执行由检察官监督指挥之”,“凡死刑经法部宣告后,由起诉检察官监视行刑。”○19

3·1909年《法院编制法》对检察厅法律监督职能的确定

1907年的《各级审判厅试办章程》只是一个过渡性的法律,是为了在《法院编制法》及《民事刑事诉讼法》颁布前各级审判厅有所依据。而在1909年《法院编制法》正式制定后,对检察厅法律监督职能进行了进一步的确定。

其规定检察官的职权包括:一、刑事。遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查、处分、提起公诉、实行公诉,并监督判断之执行。二、民事及其他事件。遵照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。该法确立了检察官独立行使职权的原则,规定“检察厅对于审判衙门应独立行其职务”。该法还确定了检察厅对司法警察的调度权。

4·相关配套法律法规对检察机构法律监督职能的丰富和细化

由于《法院编制法》只是一个组织法,仅对检察厅的法律监督地位进行了原则性规定。之后,清政府通过了一系列法律法规,对检察机构法律监督职能进行了进一步的丰富和细化。

第一, 1907年制定的《司法警察职务章程》、《营翼地方办事章程》及1910年颁行的《检察厅调度司法警察章程》进一步细化了检察厅对立案和侦查的监督权限。根据这些章程的规定,步军统领衙门立案及现场检验、拿获罪犯等侦查活动必须通知检察厅。司法警察逮捕或拿获现行犯,必须告知检察厅;搜集证据由检察厅知照司法警察会同检察官进行;检验尸伤须在检察官到场后会同司法警察办理;接收呈词必须移送检察厅办理。○20

第二, 1910年的《死罪施行详细办法》确立了检察厅的审判监督职能。○21在该办法中,对于死罪以下(包括死罪)案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下:

京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后,其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪,或原判失之过重,并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的,可提起非常上告。如该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令该检察厅提起。

大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后,原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误,可提起再审。若各该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令各该检察厅提起。该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。

检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审,从而承担起审判监督责任。○22

第三,清末修律过程中,还规定了检察官列席审判厅会议的监督职能。其内容包括:高等检察长和地方检察长就有关法律章程执行,有请求召开同级推事总会的权力;推事总会召开时,同级检察长有列席陈述意见之权;高等检察长在定期于每年三月召开的推事总会议中,有讨论评决下级审判厅报告之权;地方检察长亦有在推事总会议中,对初级审判厅报告评议讨论之权;高等检察长对高等以下各级审判厅上年成绩总结报告,有在高等推事总会议上演述之权;高等检察长对高等以下各级审判厅年终报告的评议演述,有上报法部或提法使之

权。○23

(二)清末检察机构法律监督权的非独立性及先天不足

经过清末法制改革,借鉴西方的法学原理和法律制度,中国逐渐改变了行政兼理司法的局面,开始施行司法独立,并逐渐确立了检察机构的法律监督职权。但是,清末改革的主要目的在于收回“治外法权”和维护君主专制,两者之间存在着不可避免的冲突和矛盾。要收回“治外法权”,就必须要按照西方列强的司法模式进行移植,实行司法独立。但是要维护君主专制,则必须要对西方的司法模式按照自己的方式进行改良。因此,在清末“庶政公诸舆论,大权统于朝廷”的根本原则下,检察机构的这种法律监督职能具有很大的先天不足,其独立性也必然无法完整体现。其中最大的弊端在于其行政、司法的双重性。

1·对司法、行政权的认识混乱导致法律监督的先天不足

在清末法制改革之初,统治者力行司法独立。端方等人认为,“司法与行政两权分峙对立,不容相混,此世界百余年来之公理而各国奉为准则者也”。○24因此,其主张将刑部改为法部时,就对法部及大理院的权限性质进行了定义,即“刑部掌司法行政……宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。……大理寺之职颇似各国大审院,中国今日实行变法,则行政与司法两权亟应分立,而一国最高之大审院必不可无,俟司法独立之后,改大理寺为都裁判厅,以当其职。”○25

然而,在对司法权与行政权的界定时,却出现了很大的差异与混乱。在官制改革最初,一种观点认为,司法权即审判权。《编纂官制大臣奏厘定官制宗旨摺》中就认为,“立法者,议院公议全国通行之法律,而奏请君主裁定颁行之事也。行政者,阁部按法律命令而施行国家之政务也。司法者,裁判官纠判臣民有无违背法律命令之事也。”○26

然而,随着官制改革实际深入进行,由于部、院之间固有的权力争论,法部与大理院之间对于司法的认识出现了偏差。法部认为司法权即司法行政权,包括司法与行政二个方面。“司法者,与审判分立,而大理院特为审判中最高一级。盖审判权必级级独立,而后能保执法之不阿。而司法权则必层层监督,而后能无专断之流弊。考之东西各国莫不皆然。此之谓司法行政权。由此析之,即分为二义。一为司法,……一为行政”。○27但是由此可以看出,法部所坚持的观点初衷在于争权,其内部含义之间是混乱的。“司法权”与“司法”之间是含混不清的。而大理院则认为,司法权包括司法行政权与审判权。沈家本认为:“原以法部与臣院同为司法之机关,法部所任系司法中之行政,臣院所掌系司法中之审判。”○28正是这种混乱,导致在清末官制改革时,司法权与审判权纠缠不清。而这种认识上的混乱,也导致了检察机构法律监督职权在界定上的含混不清。依照法部的理解,检察机构的监督权限应属于司法权中的“行政”。法部认为“行政即王大臣原奏法部官制清单第一条所开法部管理民事刑事、牢狱并一切司法上之行政事务,监督大理院直省执法、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局及各厅局附设之司直局,调查、检察事务等语。……大理院中附设之检察总厅本隶属臣部,而对于大理院为监督之机关。”○29

由此可以看出,自检察厅法律监督职能确立之初,便存在了先天不足。到底检察厅属于司法机关还是行政机关,其权限属于司法权还是行政权,存在着内在的矛盾和冲突。

2·部院之争中的检察机关———脚踏两船的尴尬

对司法权定性认识混乱的直接表象就是清末法制改革中的部院之争。清末部院之争主要是对两者司法权限的争论,是清末“预备立宪”之初进行官制改革过程中,新设立的法部和大理院在司法权限划分上出现的争论。这种情况的出现,固然是由于立法技术的不足,但更为主要的是“行政兼理司法”固有法律传统与“三权分立”的立宪体制之间存在的冲突。

这场部院司法权限之争中,作为设置在大理院,却隶属于法部管辖的检察机构而言,同样不可能置身事外。其中,对检察机构法律监督职能影响最大的,莫过于检察机构人事权的安排。因为这种人事任命权决定了检察机构在行使法律监督职能的过程中,到底应该站在哪个立场上履行自己的职责。

光绪三十三年(1907年)四月初三,法部由戴鸿慈领衔,奏上了《法部奏酌拟司法权限折》,提出司法权层层监督审判权的主张。鉴于“大理院中附设之检察总厅本隶于(法)部而对大理院为监督之机关”,所以,“大理院官制,因检察总厅隶于法部及请简、请补员缺皆须会商,即应会同法部具奏,其推丞及总检查由法部会商大理院请简,推事及检察由法部会同大理院奏补”。○30根据法部的这个奏折,不仅检察官,而且大理院的推事法部均有权参与决定。

对于此,大理院自然不会同意。同年四月十二日,沈家本在《大理院奏厘订司法权限折》中对其做出回应。大理院认为,按光绪三十二年(1906年)九月二十日的决定,“大理寺著改为大理院,专掌审判,原拟各部院等衙门执掌事宜及员司各缺,仍著各该堂官自行核议,会同军机大臣奏明办理。……至检察总厅职掌实与审判相关,盖各国之有检事官,籍以调查罪证,搜索案据。其宗旨在于护庇原告权利,与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端。该检事官厅大都附设于裁判衙

门,故大理院官制清单列入检察各官职是故也。至推丞推事等官,以今日开办伊始,应有臣院请简奏补。以一事权而免贻误。异日法学材多,法部编制法纂定颁行,自可部院会商公同奏请。若检察厅丞及检察官职任虽与审判相维系,而所司为行政事务,应俟官制奏定后会同法部请简奏补。”○31由此可见,大理院在用人权方面力求掌握主动,试图掌握总检察厅人员的任免权。之所以如此,亦因为总检察厅与大理院之间存在监督关系。

由于双方互不相让,光绪下旨:“大理院奏司法权限酌加厘订开单呈览一折,著与法部会同妥议,和衷协商,不准备执意见。”○32于是,大理院与法部进行协商后,于光绪三十三年(1907年)四月二十日对司法权限进行了修订。“和衷妥议”的结果是:“大理院官制拟会同法部具奏后,所有附设之总检察厅丞及检查官由法部会同大理院,分别开单,请简请补。其刑科民科推丞应由部院会同妥商,将大理院审判得力人员开列清单,由部会院请简。推事以下各官即由院会部奏补以收得人之效”。○33通过协商会奏,表面在部院之间达成了平衡,实际上总检查厅丞及检查官的任命以法部为主,大理院只是会同协商部门。

然而,这种体制的确立,使得检察厅处在了一个十分尴尬的境地。从机构设置上,其设置与作为依附于审判机关的大理院,但是在人员管理上,隶属于权限性质不明的法部。因此,也就注定了其始终无法摆脱行政兼理司法的困扰。

三、北洋政府时期检察厅的维持与废止———法律监督的飘摇不定

　　民国成立后,北洋政府未能立即颁行法院组织法和诉讼法,在此期间,基本上沿用清末创建的检察制度。同时,北洋政府确认清政府还未施行的刑事诉讼律及民事诉讼律草案部分条文可以援用。其后,又陆续颁布了一系列单行法规、法令。根据这些法律制度,北洋政府时期检察厅的法律监督职能继续延续,并得到了扩充和具体化。但是同时,在北洋政府时期,也开始了对于检察厅存废的争论,使得其法律监督处于飘摇不定的境地。

(一)北洋政府时期检察厅的独立与混同在北洋政府时期,检察厅的机构组织出现了向两个相反方向发展的变化。

1·检察厅的独立发展趋势

民国初年,由于延续清末法制改革,继续实行四级三审制,但是采用了检察厅与审判厅分立的制度,两者的经费、管理各自独立,均隶属于掌管司法行政监督事务的司法部。同时,为了与作为审判机关的大理院及其分院相对应,检察机构设置了总检察厅及其分厅,其下分设高等、地方、初级各检察厅及其分厅,检、审二厅的管辖相同。同时,这种独立性还体现在以下两个方面:第一,在检察机关内部实行了处务制,为检察机关独立行使职权奠定了基础。1915年,北洋政府颁布了《京师地方检察厅暂行处务规则》和《京师高等检察厅暂行处务规则》。根据这两个规则,在检察厅内部推行处务制度。地方检察厅内设总务处、侦查处和执行处,由检察官各行其职。另设书记室,室下设科,管理行政事务。同时,两规则还规定了请假、考勤、值班等日常办公的内部管理制度。第二,承认“检察一体”的原则。根据民初的法学教材,“检察厅为司法行政之机关,其对于审判衙门,固处于独立地位,而其于内部,则全国之内,虽有若干检察厅,合之仍为一体。其首长即为司法总长,此项原则名为检察官同一体之原则。”根据此原则,各级检察官在执行职务时,不受审判厅的节制。○34

2·检察厅的初级审限内的混同但是另一个方面,在北洋政府专制统治下,在

基层出现了混同的局面。1914年北洋政府对四级三审制的司法机构实行了调整,废除了原来设置在各县的初级审判厅,实行三级三审制,检察厅也变为三级,在裁撤初级审、检厅的同时,将全国三分之二的地方审判厅和检察厅撤销,并规定“凡未设审判衙门的地方,所有民、刑诉讼内案件,均由县知事兼理,或设审判处管辖之。”○351915年6月,

司法部颁布了修正的《法院编制法》,对此进行了确认,“删除关于初级审判厅、初级检察厅之规定”。○36这样,县知事统领行政、检察、审判大权,恢复了封建传统社会“行政兼理司法”的局面。

但是,废除初级审判、检察厅后带来了很多问题, 1917年段祺瑞执政府期间,恢复了四级三审制。1917年4月颁行的《暂行各县地方分庭组织法》规定:“于已设地方审判厅地方附近各县设立地方分厅,其未设地方分厅各县,则设立司法公署。”“配置检察官一人或二人,如置推事、检察官二人以上者,一人为监督检察官,监督检察官监督该分厅之行政事务。”○37这种体制一直延续到1928年,基本没有什么大的变化。

(二)检察厅司法监督权限的扩充

北洋政府延续清末法制改革的成果,检察机关除了原有的刑事侦查、提起公诉等权限外,就法律监督职权而言,北洋政府进行了扩充性的规定,扩大了检察机构的法律监督权限。

在民国建国初,检察总厅就认为检察机关今后需要进一步加强法律监督职能。其认为,“查检察官为国家之代表居于原告之地位,有检举犯罪、实行论告、提起上诉之责。乃检阅各厅呈送本厅上告案卷,检察官除待人告诉告发始提起公诉外,于自行搜检、不服上诉、当庭辩论各事多未实行,殊失检察制度之精神。”○38在这种原则的支配下,北洋政府赋予了检察厅除了侦查、公诉之外,较清末更为具体、丰富的法律监督权。

1·侦查监督范围的扩大

北洋政府时期,明确赋予了检察官有批准逮捕和实施逮捕的权力,甚至“检察官如不知受刑人住址,得以年貌书送交高等检察长,请求逮捕。高等检察长接受请求,应令管内检察官发给捕票,实施逮捕。”○39

侦查监督权扩大的另外一个方面就是检察厅指挥警察权限增大。根据民国三年(1915年)四月四日颁布的《增定检察厅调度司法警察章程》,检察厅不仅可以指挥司法警察,还可以调动宪兵,以及关于森林、铁路、海船、税关及税务等犯罪特设之司法警察。○40

2·审判监督权限的明确

北洋政府时期,对检察厅的审判监督权限进行了明确,使其较清末的原则性规定更具操作性。1914年颁布的《民事非常上告暂行条例》规定:“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律、优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤之。”而初级、高级检察厅的人员如不服同级审判机关的判决,认为有必要再审时,可以由检察长依据抗告程序或者非常上告程序要求重审。○41

同时,在1915年修订了《高等以下各级审判厅试办章程》,该章程赋予了检察官在审判活动中较大的影响力。其规定,凡第一审刑事案件的预审应当征询检察官的意见;对审判机关羁押或者取保的人,检察厅可以要求审判机关撤销。

3·执行监督的扩充

在袁世凯统治的北洋政府时期,由于恢复了肉刑,因此检察厅自然具有了监督笞刑行刑的权限。另外, 1914年制定的《监狱官职》,规定了检察厅对监狱管理、日常活动及人事安排的监督权限。其规定:“典狱长受司法部及该管高等检察长之监督,管理监狱事务”,“典狱长得提出各种报告经由该管高等检察长汇报司法部或临时径报司法部。”○42

(三)检察厅法律监督的缺陷与检察厅的存废之争

可以说,北洋政府时期检察厅出现独立发展的趋势,法律监督权限得以充实和扩大,对中国法制的近代化发展进程起到了一定的推动作用。但是,此时期社会环境和法律体系固有的缺陷仍然导致了检察厅法律监督职能的畸形发展。并在此基础上出现了存废之争。

1·检察厅法律监督职能的缺陷

首先,在北洋政府时期,检察厅隶属于司法部,而司法部明确定性为司法行政机关。按照《法院编制法》第158条规定,司法总长监督全国审判衙门及检察厅。因此,从定性而言,检察厅虽然明确了其法律监督的地位,但是其究竟属于司法机关还是行政机关,仍然没有解决。按照当时朝阳大学的讲义,在论述到检察厅指挥裁判的执行时,认为从立法例上,执行裁判的职权有属于审判机关的,有属于行政机关的,日本以之属于介于司法行政之间的检察机关,中国从之。○43

其次,各县知事兼理司法架空了检察制度。在北洋政府时期,因为新式的法院还没有在全国普遍设立,加上1914年裁撤了初级审判厅和三分之二的地方审检厅,由县知事兼理审判、检察事务,这就从实际上架空了检察制度。以至于当时很多人只知道有县太爷,不知道有检察官。

2·检察厅存废之争

北洋政府时期,这种争论已经开始,并对当时人们对检察机关职能性质的认识产生了重要影响。根据张乐山先生的统计,仅在1924年以前,就曾有十五人对检察制度的存废问题直接发表意见。这十五人包括司法人员、议员、学者,因此代表了当时社会各界的态度。当时对于检察厅的存废有三种不同的立场,即主废派、主存派与济急派。○44

主废派认为,“检察制度根本已无存在之理由,急宜废除而别创较为良善之种种制度以代之。”其理由大致包括十个方面:历史所胎化之制度,不适于中国;国家非万能;自损法庭威信;诉讼集中之流弊;民众心理之倾向;用非其人,则弹劾制与纠问制其弊正等;检察制度不适合诉讼程序宜简捷迅速之原则;司法经费问题困难;检察制度成绩恶劣。基于以上理由,必须采取其他善后措施。有的主张以国家律师代替检察制度;有的主张侦查公诉全部废除,效法苏俄;有的主张以英国习惯法上的陪审团制度代替检察制度。

主存派则认为,“检察制度尚有存在之必要,不可遽言废除招致不便”。他们认为,检察制度存在是基于以下理由:适合现代潮流;国家追诉主义的体现;世界最新之制度;国际急需之信用,以收回治外法权。但是,对于保存的限度有所差异。有的主张改善其权限与程序;有的主张原制保全而提高检察官的素质;有的主张将其机关降低编制以效法德、日。

第三派则为济急派,也称为过渡派。他们对于检察制度的存废没有绝对的论调,立足于法院急待普及的需要,认为应当建立审、检和并的司法公署,以应付全国初级司法上之急需。而将来检察制度之存在与否,则听将来改革的需要而定。○45

在实践中在初级审判领域内,系过渡派的主张得到了采纳。同时,从以上争论可以看出,当时人们保存检察制度更多的是为了适应收回“治外法权”的需要,对于检察机关本身所应该具备的职能和作用并没有过多的体现。这在一定程度上也阻碍了检察制度的发展。

                          

①《荀子•臣道》。

②《历代名臣奏议》卷39《治道》。

③《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577页。

④《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577—5578页。

⑤《宣布预备立宪先行厘定官制论》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑥载泽等《出使各国大臣奏请宣布立宪折》,见《辛亥革命》(四)第24页。

⑦《光绪朝东华录》, 4601—4602。

⑧当时,御史江春霖认为:首先,“给事中出缺,向由吏部咨传各道御史,全带引见,侯旨简用,查无按资挨补之例”,“今章程改为

拟定正陪,……更不能在正陪二人之外而别有拔擢,请旨擢用之言,无过掩耳盗铃之术耳。”第二,研究所之设系“欲以堂鉴代御览,弊更

不止副封矣,岂论旨据实指陈意耶?”第三,章程规定官员“应否撤销须由吏部声明请旨,是直欲尽摒昔时狷介之士不用,而别收一种奔竞

权势之人,树党援以行其壅蔽”。第四,“各省京控皆归京畿审判,而于外事显令按省专责,是同署不使预知,而欲明见千里之外。”第五,

章程“于满汉御史独照旧例办理”,这样不利于其平衡。参见《御史江春霖奏都察院章程有阻塞言路之处请饬再加修改折》,故宫博物院明

清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑨《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○10《翰林院侍读学士周克宽奏更改官制只各易新名实不如旧制折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华

书局1979年版。

○11《整顿都察院慎选言官着军机大臣等妥议谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○12《庆亲王奕匡力等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979

年版。

○13《两广总督岑春煊奏请速设资政院代上院以都察院代下院并设省咨议局暨府州县议事会折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备

立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○14《御史赵炳麟奏组内阁宜明定责任制度确立监督机关以杜专权流弊折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○15《御史江春霖不宜轻改都察院折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○16《大清光绪新法令》第1册,第17页。

○17公益陈述意见;六、监督审判并纠正其违误;七、监视判决之执行;八、查核审判统计表。

参见《大清法规大全•法律部》。

○18即一、刑事提起公诉;二、收受诉状请求预审及公判;三、指挥司法警察逮捕犯罪者;四、调查事实,收集证据;五、民事保护

○19参见《大清法规大全•法律部》。

○20参见《大清法规大全•法律部•司法警察》。

○21参见《宪政编查馆奏核议法部奏酌议死罪施行详细办法折,《大清法规大全续编•法律部•变通旧律例》。

○22参见张从容:《晚清司法改革的一个侧面———部院之争》,载中国期刊网。

○23参见《法部奏编订京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,载《国风报》第二年第二十号。转引自张培田、张华著《近现

代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版,第255页。

○24故宫明清档案部,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第367—383页。

○25《端忠敏公奏稿》卷六。

○26《大清法规大全•吏政部》。

○27《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○28《大理院奏厘订司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○29《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○30《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○31《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○32《德宗景皇帝实录》卷572。

○33《法部、大理院会同奏遵旨和衷妥议部院权限折》,《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○34参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年版。逮捕。”

○35最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》,第14页,转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992年版,第

214页。

○36最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第13页。

○37最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第574页。

○38最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第44页。

○39《法令大全》第297页,民国十三年。

○40最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第47页。

○41最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第20页。转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992

年版,第216页。

○42最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第48页。

○43参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年,第82—83页。

○441924年张乐山先生对检察厅存废的争论进行了总结,十分详细,在此加以引用。

○45参见《法律评论》,第79、80, 1924年;第92期, 1925年。

, 安管理权,使之成为专门的行政监察机构。由于官

制改革中各级审判厅的成立,都察院的司法审判权脱卸了。在官制改革中被撤销,因而都察院的治安管理权也就脱卸了。这样,都察院的职掌得到了净化,只能“纠正行政缺失,伸理冤滞”,职权指向开始向现代之行政监察权靠拢。

但是,由于“大权统于朝廷”的初衷没变,以皇权为中心的旧的官僚体制没有实质的改变,从而使得这种现代形式的监察制度不可能真正发挥其监

察功能。

二、清末检察机构及其职权的确立———不能独立的法律监督

　　随着都察院监督权限的分化,法律监督职能也跟随着官制改革逐渐转向其他机关。其中,一部分法律监督权限转向了检察机构。但是,这种转变是

在加强中央集权的前提下,效仿西方“三权分立”的原则进行的,检察权并没有获得实际的独立职能,带有先天的不足。

(一)检察机构的设立———从检察局到检察厅清政府在遵循司法与行政分开的原则下实施的司法体制的改革,明令“刑部著改为法部,责任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”。○16同时,根据1906年制定的《大理院审判编制法》,大理院在京直辖审判厅局有三,即京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城谳局。凡大理院以下审判厅局均须设有检察官,其检察局附属该衙署之内,检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。其中高等审判厅内、地方审判厅内附设的检察局设置检察长一员。到1907年制定的《各级审判厅试办章程》,将“检察局”更名为“检察厅”。1909年制定了《法院编制法》,将“检察厅”单设一章,规定“各审判衙门分别配置检察厅:一、初级检察厅;二、地方检察厅;三、高等检察厅;四、总检察厅。地方及高等审判厅各分厅、大理院分院分别配置地方及高等检察厅分厅、总检察分厅。”○17

(二)检察机构法律监督职权的确立

随着各级检察机构的设立,其职权也随之逐渐确定。但是这个确定过程中,经历了部院之争,对检察机关职权产生了很大的影响。

1·《大理院审判编制法》对检察机关法律监督职能的初步确立

在1906年制定《大理院审判编制法》时,规定了检察局的职权范围,包括检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。同时规定各城谳局内之检察局其管辖地段内,警察须听其指挥。由此可以看出,检察局具有了现代检察职能中的公诉权、执行监督等职权。但是,在1906年的《大理院审判编制法》里,并没有将法律监督职权进行细化,只是有了笼统的规定。

2·《各级审判厅试办章程》对法律监督职权的进一步细化

到1907年制定《各级审判厅试办章程》中,专章规定了“各级检察厅通则”,其规定检察厅有八项职责。○18同时,在具体的条文中,对其各种权能进行了细化。该章程规定,“凡刑事虽有原告,概由检察官用起诉正文提起公诉。其未经起诉者,审判厅不受理。现行犯附带犯罪、伪证罪可不经检察官起诉而为预审或公判,但必须通知检察厅存案。”“凡起诉时,或应付预审或应付公判由检察官临时酌定。”“凡经检察官起诉案件,审判厅不得无故拒却,被害者亦不得自为和解。通过这些规定,确立了检察厅的公诉权,也反映了中国传统诉讼模式的改变。而这种改变在清末变法中同时反映了对法院立案审判的一种监督职能。

该章程还规定了检察机关的审判监督权。其规定,“预审或公判时均须检察官莅庭监督,并得纠正公判之违误”;“检察官对于民事诉讼之审判必须莅厅监督者:婚姻事件、亲族事件、嗣续事件。以上事件如审判官不待检察官莅庭而为判决者,其判决为无效。”“凡不服审判厅之判决于上诉期限内声明不服之理由呈请上诉者,检察官应即申送上级检察厅”。“检察官得随时调阅审判厅一切审判案卷,但须于二十四小时内缴还。”“各审判厅审判统计表非经各该检察厅查核不得申报”。

对于执行监督权,该章程规定:“凡判决之执行由检察官监督指挥之”,“凡死刑经法部宣告后,由起诉检察官监视行刑。”○19

3·1909年《法院编制法》对检察厅法律监督职能的确定

1907年的《各级审判厅试办章程》只是一个过渡性的法律,是为了在《法院编制法》及《民事刑事诉讼法》颁布前各级审判厅有所依据。而在1909年《法院编制法》正式制定后,对检察厅法律监督职能进行了进一步的确定。

其规定检察官的职权包括:一、刑事。遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查、处分、提起公诉、实行公诉,并监督判断之执行。二、民事及其他事件。遵照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。该法确立了检察官独立行使职权的原则,规定“检察厅对于审判衙门应独立行其职务”。该法还确定了检察厅对司法警察的调度权。

4·相关配套法律法规对检察机构法律监督职能的丰富和细化

由于《法院编制法》只是一个组织法,仅对检察厅的法律监督地位进行了原则性规定。之后,清政府通过了一系列法律法规,对检察机构法律监督职能进行了进一步的丰富和细化。

第一, 1907年制定的《司法警察职务章程》、《营翼地方办事章程》及1910年颁行的《检察厅调度司法警察章程》进一步细化了检察厅对立案和侦查的监督权限。根据这些章程的规定,步军统领衙门立案及现场检验、拿获罪犯等侦查活动必须通知检察厅。司法警察逮捕或拿获现行犯,必须告知检察厅;搜集证据由检察厅知照司法警察会同检察官进行;检验尸伤须在检察官到场后会同司法警察办理;接收呈词必须移送检察厅办理。○20

第二, 1910年的《死罪施行详细办法》确立了检察厅的审判监督职能。○21在该办法中,对于死罪以下(包括死罪)案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下:

京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后,其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪,或原判失之过重,并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的,可提起非常上告。如该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令该检察厅提起。

大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后,原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误,可提起再审。若各该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令各该检察厅提起。该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。

检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审,从而承担起审判监督责任。○22

第三,清末修律过程中,还规定了检察官列席审判厅会议的监督职能。其内容包括:高等检察长和地方检察长就有关法律章程执行,有请求召开同级推事总会的权力;推事总会召开时,同级检察长有列席陈述意见之权;高等检察长在定期于每年三月召开的推事总会议中,有讨论评决下级审判厅报告之权;地方检察长亦有在推事总会议中,对初级审判厅报告评议讨论之权;高等检察长对高等以下各级审判厅上年成绩总结报告,有在高等推事总会议上演述之权;高等检察长对高等以下各级审判厅年终报告的评议演述,有上报法部或提法使之

权。○23

(二)清末检察机构法律监督权的非独立性及先天不足

经过清末法制改革,借鉴西方的法学原理和法律制度,中国逐渐改变了行政兼理司法的局面,开始施行司法独立,并逐渐确立了检察机构的法律监督职权。但是,清末改革的主要目的在于收回“治外法权”和维护君主专制,两者之间存在着不可避免的冲突和矛盾。要收回“治外法权”,就必须要按照西方列强的司法模式进行移植,实行司法独立。但是要维护君主专制,则必须要对西方的司法模式按照自己的方式进行改良。因此,在清末“庶政公诸舆论,大权统于朝廷”的根本原则下,检察机构的这种法律监督职能具有很大的先天不足,其独立性也必然无法完整体现。其中最大的弊端在于其行政、司法的双重性。

1·对司法、行政权的认识混乱导致法律监督的先天不足

在清末法制改革之初,统治者力行司法独立。端方等人认为,“司法与行政两权分峙对立,不容相混,此世界百余年来之公理而各国奉为准则者也”。○24因此,其主张将刑部改为法部时,就对法部及大理院的权限性质进行了定义,即“刑部掌司法行政……宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。……大理寺之职颇似各国大审院,中国今日实行变法,则行政与司法两权亟应分立,而一国最高之大审院必不可无,俟司法独立之后,改大理寺为都裁判厅,以当其职。”○25

然而,在对司法权与行政权的界定时,却出现了很大的差异与混乱。在官制改革最初,一种观点认为,司法权即审判权。《编纂官制大臣奏厘定官制宗旨摺》中就认为,“立法者,议院公议全国通行之法律,而奏请君主裁定颁行之事也。行政者,阁部按法律命令而施行国家之政务也。司法者,裁判官纠判臣民有无违背法律命令之事也。”○26

然而,随着官制改革实际深入进行,由于部、院之间固有的权力争论,法部与大理院之间对于司法的认识出现了偏差。法部认为司法权即司法行政权,包括司法与行政二个方面。“司法者,与审判分立,而大理院特为审判中最高一级。盖审判权必级级独立,而后能保执法之不阿。而司法权则必层层监督,而后能无专断之流弊。考之东西各国莫不皆然。此之谓司法行政权。由此析之,即分为二义。一为司法,……一为行政”。○27但是由此可以看出,法部所坚持的观点初衷在于争权,其内部含义之间是混乱的。“司法权”与“司法”之间是含混不清的。而大理院则认为,司法权包括司法行政权与审判权。沈家本认为:“原以法部与臣院同为司法之机关,法部所任系司法中之行政,臣院所掌系司法中之审判。”○28正是这种混乱,导致在清末官制改革时,司法权与审判权纠缠不清。而这种认识上的混乱,也导致了检察机构法律监督职权在界定上的含混不清。依照法部的理解,检察机构的监督权限应属于司法权中的“行政”。法部认为“行政即王大臣原奏法部官制清单第一条所开法部管理民事刑事、牢狱并一切司法上之行政事务,监督大理院直省执法、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局及各厅局附设之司直局,调查、检察事务等语。……大理院中附设之检察总厅本隶属臣部,而对于大理院为监督之机关。”○29

由此可以看出,自检察厅法律监督职能确立之初,便存在了先天不足。到底检察厅属于司法机关还是行政机关,其权限属于司法权还是行政权,存在着内在的矛盾和冲突。

2·部院之争中的检察机关———脚踏两船的尴尬

对司法权定性认识混乱的直接表象就是清末法制改革中的部院之争。清末部院之争主要是对两者司法权限的争论,是清末“预备立宪”之初进行官制改革过程中,新设立的法部和大理院在司法权限划分上出现的争论。这种情况的出现,固然是由于立法技术的不足,但更为主要的是“行政兼理司法”固有法律传统与“三权分立”的立宪体制之间存在的冲突。

这场部院司法权限之争中,作为设置在大理院,却隶属于法部管辖的检察机构而言,同样不可能置身事外。其中,对检察机构法律监督职能影响最大的,莫过于检察机构人事权的安排。因为这种人事任命权决定了检察机构在行使法律监督职能的过程中,到底应该站在哪个立场上履行自己的职责。

光绪三十三年(1907年)四月初三,法部由戴鸿慈领衔,奏上了《法部奏酌拟司法权限折》,提出司法权层层监督审判权的主张。鉴于“大理院中附设之检察总厅本隶于(法)部而对大理院为监督之机关”,所以,“大理院官制,因检察总厅隶于法部及请简、请补员缺皆须会商,即应会同法部具奏,其推丞及总检查由法部会商大理院请简,推事及检察由法部会同大理院奏补”。○30根据法部的这个奏折,不仅检察官,而且大理院的推事法部均有权参与决定。

对于此,大理院自然不会同意。同年四月十二日,沈家本在《大理院奏厘订司法权限折》中对其做出回应。大理院认为,按光绪三十二年(1906年)九月二十日的决定,“大理寺著改为大理院,专掌审判,原拟各部院等衙门执掌事宜及员司各缺,仍著各该堂官自行核议,会同军机大臣奏明办理。……至检察总厅职掌实与审判相关,盖各国之有检事官,籍以调查罪证,搜索案据。其宗旨在于护庇原告权利,与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端。该检事官厅大都附设于裁判衙

门,故大理院官制清单列入检察各官职是故也。至推丞推事等官,以今日开办伊始,应有臣院请简奏补。以一事权而免贻误。异日法学材多,法部编制法纂定颁行,自可部院会商公同奏请。若检察厅丞及检察官职任虽与审判相维系,而所司为行政事务,应俟官制奏定后会同法部请简奏补。”○31由此可见,大理院在用人权方面力求掌握主动,试图掌握总检察厅人员的任免权。之所以如此,亦因为总检察厅与大理院之间存在监督关系。

由于双方互不相让,光绪下旨:“大理院奏司法权限酌加厘订开单呈览一折,著与法部会同妥议,和衷协商,不准备执意见。”○32于是,大理院与法部进行协商后,于光绪三十三年(1907年)四月二十日对司法权限进行了修订。“和衷妥议”的结果是:“大理院官制拟会同法部具奏后,所有附设之总检察厅丞及检查官由法部会同大理院,分别开单,请简请补。其刑科民科推丞应由部院会同妥商,将大理院审判得力人员开列清单,由部会院请简。推事以下各官即由院会部奏补以收得人之效”。○33通过协商会奏,表面在部院之间达成了平衡,实际上总检查厅丞及检查官的任命以法部为主,大理院只是会同协商部门。

然而,这种体制的确立,使得检察厅处在了一个十分尴尬的境地。从机构设置上,其设置与作为依附于审判机关的大理院,但是在人员管理上,隶属于权限性质不明的法部。因此,也就注定了其始终无法摆脱行政兼理司法的困扰。

三、北洋政府时期检察厅的维持与废止———法律监督的飘摇不定

　　民国成立后,北洋政府未能立即颁行法院组织法和诉讼法,在此期间,基本上沿用清末创建的检察制度。同时,北洋政府确认清政府还未施行的刑事诉讼律及民事诉讼律草案部分条文可以援用。其后,又陆续颁布了一系列单行法规、法令。根据这些法律制度,北洋政府时期检察厅的法律监督职能继续延续,并得到了扩充和具体化。但是同时,在北洋政府时期,也开始了对于检察厅存废的争论,使得其法律监督处于飘摇不定的境地。

(一)北洋政府时期检察厅的独立与混同在北洋政府时期,检察厅的机构组织出现了向两个相反方向发展的变化。

1·检察厅的独立发展趋势

民国初年,由于延续清末法制改革,继续实行四级三审制,但是采用了检察厅与审判厅分立的制度,两者的经费、管理各自独立,均隶属于掌管司法行政监督事务的司法部。同时,为了与作为审判机关的大理院及其分院相对应,检察机构设置了总检察厅及其分厅,其下分设高等、地方、初级各检察厅及其分厅,检、审二厅的管辖相同。同时,这种独立性还体现在以下两个方面:第一,在检察机关内部实行了处务制,为检察机关独立行使职权奠定了基础。1915年,北洋政府颁布了《京师地方检察厅暂行处务规则》和《京师高等检察厅暂行处务规则》。根据这两个规则,在检察厅内部推行处务制度。地方检察厅内设总务处、侦查处和执行处,由检察官各行其职。另设书记室,室下设科,管理行政事务。同时,两规则还规定了请假、考勤、值班等日常办公的内部管理制度。第二,承认“检察一体”的原则。根据民初的法学教材,“检察厅为司法行政之机关,其对于审判衙门,固处于独立地位,而其于内部,则全国之内,虽有若干检察厅,合之仍为一体。其首长即为司法总长,此项原则名为检察官同一体之原则。”根据此原则,各级检察官在执行职务时,不受审判厅的节制。○34

2·检察厅的初级审限内的混同但是另一个方面,在北洋政府专制统治下,在

基层出现了混同的局面。1914年北洋政府对四级三审制的司法机构实行了调整,废除了原来设置在各县的初级审判厅,实行三级三审制,检察厅也变为三级,在裁撤初级审、检厅的同时,将全国三分之二的地方审判厅和检察厅撤销,并规定“凡未设审判衙门的地方,所有民、刑诉讼内案件,均由县知事兼理,或设审判处管辖之。”○351915年6月,

司法部颁布了修正的《法院编制法》,对此进行了确认,“删除关于初级审判厅、初级检察厅之规定”。○36这样,县知事统领行政、检察、审判大权,恢复了封建传统社会“行政兼理司法”的局面。

但是,废除初级审判、检察厅后带来了很多问题, 1917年段祺瑞执政府期间,恢复了四级三审制。1917年4月颁行的《暂行各县地方分庭组织法》规定:“于已设地方审判厅地方附近各县设立地方分厅,其未设地方分厅各县,则设立司法公署。”“配置检察官一人或二人,如置推事、检察官二人以上者,一人为监督检察官,监督检察官监督该分厅之行政事务。”○37这种体制一直延续到1928年,基本没有什么大的变化。

(二)检察厅司法监督权限的扩充

北洋政府延续清末法制改革的成果,检察机关除了原有的刑事侦查、提起公诉等权限外,就法律监督职权而言,北洋政府进行了扩充性的规定,扩大了检察机构的法律监督权限。

在民国建国初,检察总厅就认为检察机关今后需要进一步加强法律监督职能。其认为,“查检察官为国家之代表居于原告之地位,有检举犯罪、实行论告、提起上诉之责。乃检阅各厅呈送本厅上告案卷,检察官除待人告诉告发始提起公诉外,于自行搜检、不服上诉、当庭辩论各事多未实行,殊失检察制度之精神。”○38在这种原则的支配下,北洋政府赋予了检察厅除了侦查、公诉之外,较清末更为具体、丰富的法律监督权。

1·侦查监督范围的扩大

北洋政府时期,明确赋予了检察官有批准逮捕和实施逮捕的权力,甚至“检察官如不知受刑人住址,得以年貌书送交高等检察长,请求逮捕。高等检察长接受请求,应令管内检察官发给捕票,实施逮捕。”○39

侦查监督权扩大的另外一个方面就是检察厅指挥警察权限增大。根据民国三年(1915年)四月四日颁布的《增定检察厅调度司法警察章程》,检察厅不仅可以指挥司法警察,还可以调动宪兵,以及关于森林、铁路、海船、税关及税务等犯罪特设之司法警察。○40

2·审判监督权限的明确

北洋政府时期,对检察厅的审判监督权限进行了明确,使其较清末的原则性规定更具操作性。1914年颁布的《民事非常上告暂行条例》规定:“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律、优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤之。”而初级、高级检察厅的人员如不服同级审判机关的判决,认为有必要再审时,可以由检察长依据抗告程序或者非常上告程序要求重审。○41

同时,在1915年修订了《高等以下各级审判厅试办章程》,该章程赋予了检察官在审判活动中较大的影响力。其规定,凡第一审刑事案件的预审应当征询检察官的意见;对审判机关羁押或者取保的人,检察厅可以要求审判机关撤销。

3·执行监督的扩充

在袁世凯统治的北洋政府时期,由于恢复了肉刑,因此检察厅自然具有了监督笞刑行刑的权限。另外, 1914年制定的《监狱官职》,规定了检察厅对监狱管理、日常活动及人事安排的监督权限。其规定:“典狱长受司法部及该管高等检察长之监督,管理监狱事务”,“典狱长得提出各种报告经由该管高等检察长汇报司法部或临时径报司法部。”○42

(三)检察厅法律监督的缺陷与检察厅的存废之争

可以说,北洋政府时期检察厅出现独立发展的趋势,法律监督权限得以充实和扩大,对中国法制的近代化发展进程起到了一定的推动作用。但是,此时期社会环境和法律体系固有的缺陷仍然导致了检察厅法律监督职能的畸形发展。并在此基础上出现了存废之争。

1·检察厅法律监督职能的缺陷

首先,在北洋政府时期,检察厅隶属于司法部,而司法部明确定性为司法行政机关。按照《法院编制法》第158条规定,司法总长监督全国审判衙门及检察厅。因此,从定性而言,检察厅虽然明确了其法律监督的地位,但是其究竟属于司法机关还是行政机关,仍然没有解决。按照当时朝阳大学的讲义,在论述到检察厅指挥裁判的执行时,认为从立法例上,执行裁判的职权有属于审判机关的,有属于行政机关的,日本以之属于介于司法行政之间的检察机关,中国从之。○43

其次,各县知事兼理司法架空了检察制度。在北洋政府时期,因为新式的法院还没有在全国普遍设立,加上1914年裁撤了初级审判厅和三分之二的地方审检厅,由县知事兼理审判、检察事务,这就从实际上架空了检察制度。以至于当时很多人只知道有县太爷,不知道有检察官。

2·检察厅存废之争

北洋政府时期,这种争论已经开始,并对当时人们对检察机关职能性质的认识产生了重要影响。根据张乐山先生的统计,仅在1924年以前,就曾有十五人对检察制度的存废问题直接发表意见。这十五人包括司法人员、议员、学者,因此代表了当时社会各界的态度。当时对于检察厅的存废有三种不同的立场,即主废派、主存派与济急派。○44

主废派认为,“检察制度根本已无存在之理由,急宜废除而别创较为良善之种种制度以代之。”其理由大致包括十个方面:历史所胎化之制度,不适于中国;国家非万能;自损法庭威信;诉讼集中之流弊;民众心理之倾向;用非其人,则弹劾制与纠问制其弊正等;检察制度不适合诉讼程序宜简捷迅速之原则;司法经费问题困难;检察制度成绩恶劣。基于以上理由,必须采取其他善后措施。有的主张以国家律师代替检察制度;有的主张侦查公诉全部废除,效法苏俄;有的主张以英国习惯法上的陪审团制度代替检察制度。

主存派则认为,“检察制度尚有存在之必要,不可遽言废除招致不便”。他们认为,检察制度存在是基于以下理由:适合现代潮流;国家追诉主义的体现;世界最新之制度;国际急需之信用,以收回治外法权。但是,对于保存的限度有所差异。有的主张改善其权限与程序;有的主张原制保全而提高检察官的素质;有的主张将其机关降低编制以效法德、日。

第三派则为济急派,也称为过渡派。他们对于检察制度的存废没有绝对的论调,立足于法院急待普及的需要,认为应当建立审、检和并的司法公署,以应付全国初级司法上之急需。而将来检察制度之存在与否,则听将来改革的需要而定。○45

在实践中在初级审判领域内,系过渡派的主张得到了采纳。同时,从以上争论可以看出,当时人们保存检察制度更多的是为了适应收回“治外法权”的需要,对于检察机关本身所应该具备的职能和作用并没有过多的体现。这在一定程度上也阻碍了检察制度的发展。

                          

①《荀子•臣道》。

②《历代名臣奏议》卷39《治道》。

③《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577页。

④《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577—5578页。

⑤《宣布预备立宪先行厘定官制论》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑥载泽等《出使各国大臣奏请宣布立宪折》,见《辛亥革命》(四)第24页。

⑦《光绪朝东华录》, 4601—4602。

⑧当时,御史江春霖认为:首先,“给事中出缺,向由吏部咨传各道御史,全带引见,侯旨简用,查无按资挨补之例”,“今章程改为

拟定正陪,……更不能在正陪二人之外而别有拔擢,请旨擢用之言,无过掩耳盗铃之术耳。”第二,研究所之设系“欲以堂鉴代御览,弊更

不止副封矣,岂论旨据实指陈意耶?”第三,章程规定官员“应否撤销须由吏部声明请旨,是直欲尽摒昔时狷介之士不用,而别收一种奔竞

权势之人,树党援以行其壅蔽”。第四,“各省京控皆归京畿审判,而于外事显令按省专责,是同署不使预知,而欲明见千里之外。”第五,

章程“于满汉御史独照旧例办理”,这样不利于其平衡。参见《御史江春霖奏都察院章程有阻塞言路之处请饬再加修改折》,故宫博物院明

清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑨《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○10《翰林院侍读学士周克宽奏更改官制只各易新名实不如旧制折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华

书局1979年版。

○11《整顿都察院慎选言官着军机大臣等妥议谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○12《庆亲王奕匡力等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979

年版。

○13《两广总督岑春煊奏请速设资政院代上院以都察院代下院并设省咨议局暨府州县议事会折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备

立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○14《御史赵炳麟奏组内阁宜明定责任制度确立监督机关以杜专权流弊折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○15《御史江春霖不宜轻改都察院折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○16《大清光绪新法令》第1册,第17页。

○17公益陈述意见;六、监督审判并纠正其违误;七、监视判决之执行;八、查核审判统计表。

参见《大清法规大全•法律部》。

○18即一、刑事提起公诉;二、收受诉状请求预审及公判;三、指挥司法警察逮捕犯罪者;四、调查事实,收集证据;五、民事保护

○19参见《大清法规大全•法律部》。

○20参见《大清法规大全•法律部•司法警察》。

○21参见《宪政编查馆奏核议法部奏酌议死罪施行详细办法折,《大清法规大全续编•法律部•变通旧律例》。

○22参见张从容:《晚清司法改革的一个侧面———部院之争》,载中国期刊网。

○23参见《法部奏编订京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,载《国风报》第二年第二十号。转引自张培田、张华著《近现

代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版,第255页。

○24故宫明清档案部,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第367—383页。

○25《端忠敏公奏稿》卷六。

○26《大清法规大全•吏政部》。

○27《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○28《大理院奏厘订司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○29《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○30《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○31《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○32《德宗景皇帝实录》卷572。

○33《法部、大理院会同奏遵旨和衷妥议部院权限折》,《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○34参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年版。逮捕。”

○35最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》,第14页,转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992年版,第

214页。

○36最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第13页。

○37最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第574页。

○38最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第44页。

○39《法令大全》第297页,民国十三年。

○40最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第47页。

○41最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第20页。转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992

年版,第216页。

○42最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第48页。

○43参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年,第82—83页。

○441924年张乐山先生对检察厅存废的争论进行了总结,十分详细,在此加以引用。

○45参见《法律评论》,第79、80, 1924年;第92期, 1925年。

, 安管理权,使之成为专门的行政监察机构。由于官

制改革中各级审判厅的成立,都察院的司法审判权脱卸了。在官制改革中被撤销,因而都察院的治安管理权也就脱卸了。这样,都察院的职掌得到了净化,只能“纠正行政缺失,伸理冤滞”,职权指向开始向现代之行政监察权靠拢。

但是,由于“大权统于朝廷”的初衷没变,以皇权为中心的旧的官僚体制没有实质的改变,从而使得这种现代形式的监察制度不可能真正发挥其监

察功能。

二、清末检察机构及其职权的确立———不能独立的法律监督

　　随着都察院监督权限的分化,法律监督职能也跟随着官制改革逐渐转向其他机关。其中,一部分法律监督权限转向了检察机构。但是,这种转变是

在加强中央集权的前提下,效仿西方“三权分立”的原则进行的,检察权并没有获得实际的独立职能,带有先天的不足。

(一)检察机构的设立———从检察局到检察厅清政府在遵循司法与行政分开的原则下实施的司法体制的改革,明令“刑部著改为法部,责任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”。○16同时,根据1906年制定的《大理院审判编制法》,大理院在京直辖审判厅局有三,即京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城谳局。凡大理院以下审判厅局均须设有检察官,其检察局附属该衙署之内,检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。其中高等审判厅内、地方审判厅内附设的检察局设置检察长一员。到1907年制定的《各级审判厅试办章程》,将“检察局”更名为“检察厅”。1909年制定了《法院编制法》,将“检察厅”单设一章,规定“各审判衙门分别配置检察厅:一、初级检察厅;二、地方检察厅;三、高等检察厅;四、总检察厅。地方及高等审判厅各分厅、大理院分院分别配置地方及高等检察厅分厅、总检察分厅。”○17

(二)检察机构法律监督职权的确立

随着各级检察机构的设立,其职权也随之逐渐确定。但是这个确定过程中,经历了部院之争,对检察机关职权产生了很大的影响。

1·《大理院审判编制法》对检察机关法律监督职能的初步确立

在1906年制定《大理院审判编制法》时,规定了检察局的职权范围,包括检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。同时规定各城谳局内之检察局其管辖地段内,警察须听其指挥。由此可以看出,检察局具有了现代检察职能中的公诉权、执行监督等职权。但是,在1906年的《大理院审判编制法》里,并没有将法律监督职权进行细化,只是有了笼统的规定。

2·《各级审判厅试办章程》对法律监督职权的进一步细化

到1907年制定《各级审判厅试办章程》中,专章规定了“各级检察厅通则”,其规定检察厅有八项职责。○18同时,在具体的条文中,对其各种权能进行了细化。该章程规定,“凡刑事虽有原告,概由检察官用起诉正文提起公诉。其未经起诉者,审判厅不受理。现行犯附带犯罪、伪证罪可不经检察官起诉而为预审或公判,但必须通知检察厅存案。”“凡起诉时,或应付预审或应付公判由检察官临时酌定。”“凡经检察官起诉案件,审判厅不得无故拒却,被害者亦不得自为和解。通过这些规定,确立了检察厅的公诉权,也反映了中国传统诉讼模式的改变。而这种改变在清末变法中同时反映了对法院立案审判的一种监督职能。

该章程还规定了检察机关的审判监督权。其规定,“预审或公判时均须检察官莅庭监督,并得纠正公判之违误”;“检察官对于民事诉讼之审判必须莅厅监督者:婚姻事件、亲族事件、嗣续事件。以上事件如审判官不待检察官莅庭而为判决者,其判决为无效。”“凡不服审判厅之判决于上诉期限内声明不服之理由呈请上诉者,检察官应即申送上级检察厅”。“检察官得随时调阅审判厅一切审判案卷,但须于二十四小时内缴还。”“各审判厅审判统计表非经各该检察厅查核不得申报”。

对于执行监督权,该章程规定:“凡判决之执行由检察官监督指挥之”,“凡死刑经法部宣告后,由起诉检察官监视行刑。”○19

3·1909年《法院编制法》对检察厅法律监督职能的确定

1907年的《各级审判厅试办章程》只是一个过渡性的法律,是为了在《法院编制法》及《民事刑事诉讼法》颁布前各级审判厅有所依据。而在1909年《法院编制法》正式制定后,对检察厅法律监督职能进行了进一步的确定。

其规定检察官的职权包括:一、刑事。遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查、处分、提起公诉、实行公诉,并监督判断之执行。二、民事及其他事件。遵照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。该法确立了检察官独立行使职权的原则,规定“检察厅对于审判衙门应独立行其职务”。该法还确定了检察厅对司法警察的调度权。

4·相关配套法律法规对检察机构法律监督职能的丰富和细化

由于《法院编制法》只是一个组织法,仅对检察厅的法律监督地位进行了原则性规定。之后,清政府通过了一系列法律法规,对检察机构法律监督职能进行了进一步的丰富和细化。

第一, 1907年制定的《司法警察职务章程》、《营翼地方办事章程》及1910年颁行的《检察厅调度司法警察章程》进一步细化了检察厅对立案和侦查的监督权限。根据这些章程的规定,步军统领衙门立案及现场检验、拿获罪犯等侦查活动必须通知检察厅。司法警察逮捕或拿获现行犯,必须告知检察厅;搜集证据由检察厅知照司法警察会同检察官进行;检验尸伤须在检察官到场后会同司法警察办理;接收呈词必须移送检察厅办理。○20

第二, 1910年的《死罪施行详细办法》确立了检察厅的审判监督职能。○21在该办法中,对于死罪以下(包括死罪)案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下:

京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后,其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪,或原判失之过重,并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的,可提起非常上告。如该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令该检察厅提起。

大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后,原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误,可提起再审。若各该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令各该检察厅提起。该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。

检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审,从而承担起审判监督责任。○22

第三,清末修律过程中,还规定了检察官列席审判厅会议的监督职能。其内容包括:高等检察长和地方检察长就有关法律章程执行,有请求召开同级推事总会的权力;推事总会召开时,同级检察长有列席陈述意见之权;高等检察长在定期于每年三月召开的推事总会议中,有讨论评决下级审判厅报告之权;地方检察长亦有在推事总会议中,对初级审判厅报告评议讨论之权;高等检察长对高等以下各级审判厅上年成绩总结报告,有在高等推事总会议上演述之权;高等检察长对高等以下各级审判厅年终报告的评议演述,有上报法部或提法使之

权。○23

(二)清末检察机构法律监督权的非独立性及先天不足

经过清末法制改革,借鉴西方的法学原理和法律制度,中国逐渐改变了行政兼理司法的局面,开始施行司法独立,并逐渐确立了检察机构的法律监督职权。但是,清末改革的主要目的在于收回“治外法权”和维护君主专制,两者之间存在着不可避免的冲突和矛盾。要收回“治外法权”,就必须要按照西方列强的司法模式进行移植,实行司法独立。但是要维护君主专制,则必须要对西方的司法模式按照自己的方式进行改良。因此,在清末“庶政公诸舆论,大权统于朝廷”的根本原则下,检察机构的这种法律监督职能具有很大的先天不足,其独立性也必然无法完整体现。其中最大的弊端在于其行政、司法的双重性。

1·对司法、行政权的认识混乱导致法律监督的先天不足

在清末法制改革之初,统治者力行司法独立。端方等人认为,“司法与行政两权分峙对立,不容相混,此世界百余年来之公理而各国奉为准则者也”。○24因此,其主张将刑部改为法部时,就对法部及大理院的权限性质进行了定义,即“刑部掌司法行政……宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。……大理寺之职颇似各国大审院,中国今日实行变法,则行政与司法两权亟应分立,而一国最高之大审院必不可无,俟司法独立之后,改大理寺为都裁判厅,以当其职。”○25

然而,在对司法权与行政权的界定时,却出现了很大的差异与混乱。在官制改革最初,一种观点认为,司法权即审判权。《编纂官制大臣奏厘定官制宗旨摺》中就认为,“立法者,议院公议全国通行之法律,而奏请君主裁定颁行之事也。行政者,阁部按法律命令而施行国家之政务也。司法者,裁判官纠判臣民有无违背法律命令之事也。”○26

然而,随着官制改革实际深入进行,由于部、院之间固有的权力争论,法部与大理院之间对于司法的认识出现了偏差。法部认为司法权即司法行政权,包括司法与行政二个方面。“司法者,与审判分立,而大理院特为审判中最高一级。盖审判权必级级独立,而后能保执法之不阿。而司法权则必层层监督,而后能无专断之流弊。考之东西各国莫不皆然。此之谓司法行政权。由此析之,即分为二义。一为司法,……一为行政”。○27但是由此可以看出,法部所坚持的观点初衷在于争权,其内部含义之间是混乱的。“司法权”与“司法”之间是含混不清的。而大理院则认为,司法权包括司法行政权与审判权。沈家本认为:“原以法部与臣院同为司法之机关,法部所任系司法中之行政,臣院所掌系司法中之审判。”○28正是这种混乱,导致在清末官制改革时,司法权与审判权纠缠不清。而这种认识上的混乱,也导致了检察机构法律监督职权在界定上的含混不清。依照法部的理解,检察机构的监督权限应属于司法权中的“行政”。法部认为“行政即王大臣原奏法部官制清单第一条所开法部管理民事刑事、牢狱并一切司法上之行政事务,监督大理院直省执法、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局及各厅局附设之司直局,调查、检察事务等语。……大理院中附设之检察总厅本隶属臣部,而对于大理院为监督之机关。”○29

由此可以看出,自检察厅法律监督职能确立之初,便存在了先天不足。到底检察厅属于司法机关还是行政机关,其权限属于司法权还是行政权,存在着内在的矛盾和冲突。

2·部院之争中的检察机关———脚踏两船的尴尬

对司法权定性认识混乱的直接表象就是清末法制改革中的部院之争。清末部院之争主要是对两者司法权限的争论,是清末“预备立宪”之初进行官制改革过程中,新设立的法部和大理院在司法权限划分上出现的争论。这种情况的出现,固然是由于立法技术的不足,但更为主要的是“行政兼理司法”固有法律传统与“三权分立”的立宪体制之间存在的冲突。

这场部院司法权限之争中,作为设置在大理院,却隶属于法部管辖的检察机构而言,同样不可能置身事外。其中,对检察机构法律监督职能影响最大的,莫过于检察机构人事权的安排。因为这种人事任命权决定了检察机构在行使法律监督职能的过程中,到底应该站在哪个立场上履行自己的职责。

光绪三十三年(1907年)四月初三,法部由戴鸿慈领衔,奏上了《法部奏酌拟司法权限折》,提出司法权层层监督审判权的主张。鉴于“大理院中附设之检察总厅本隶于(法)部而对大理院为监督之机关”,所以,“大理院官制,因检察总厅隶于法部及请简、请补员缺皆须会商,即应会同法部具奏,其推丞及总检查由法部会商大理院请简,推事及检察由法部会同大理院奏补”。○30根据法部的这个奏折,不仅检察官,而且大理院的推事法部均有权参与决定。

对于此,大理院自然不会同意。同年四月十二日,沈家本在《大理院奏厘订司法权限折》中对其做出回应。大理院认为,按光绪三十二年(1906年)九月二十日的决定,“大理寺著改为大理院,专掌审判,原拟各部院等衙门执掌事宜及员司各缺,仍著各该堂官自行核议,会同军机大臣奏明办理。……至检察总厅职掌实与审判相关,盖各国之有检事官,籍以调查罪证,搜索案据。其宗旨在于护庇原告权利,与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端。该检事官厅大都附设于裁判衙

门,故大理院官制清单列入检察各官职是故也。至推丞推事等官,以今日开办伊始,应有臣院请简奏补。以一事权而免贻误。异日法学材多,法部编制法纂定颁行,自可部院会商公同奏请。若检察厅丞及检察官职任虽与审判相维系,而所司为行政事务,应俟官制奏定后会同法部请简奏补。”○31由此可见,大理院在用人权方面力求掌握主动,试图掌握总检察厅人员的任免权。之所以如此,亦因为总检察厅与大理院之间存在监督关系。

由于双方互不相让,光绪下旨:“大理院奏司法权限酌加厘订开单呈览一折,著与法部会同妥议,和衷协商,不准备执意见。”○32于是,大理院与法部进行协商后,于光绪三十三年(1907年)四月二十日对司法权限进行了修订。“和衷妥议”的结果是:“大理院官制拟会同法部具奏后,所有附设之总检察厅丞及检查官由法部会同大理院,分别开单,请简请补。其刑科民科推丞应由部院会同妥商,将大理院审判得力人员开列清单,由部会院请简。推事以下各官即由院会部奏补以收得人之效”。○33通过协商会奏,表面在部院之间达成了平衡,实际上总检查厅丞及检查官的任命以法部为主,大理院只是会同协商部门。

然而,这种体制的确立,使得检察厅处在了一个十分尴尬的境地。从机构设置上,其设置与作为依附于审判机关的大理院,但是在人员管理上,隶属于权限性质不明的法部。因此,也就注定了其始终无法摆脱行政兼理司法的困扰。

三、北洋政府时期检察厅的维持与废止———法律监督的飘摇不定

　　民国成立后,北洋政府未能立即颁行法院组织法和诉讼法,在此期间,基本上沿用清末创建的检察制度。同时,北洋政府确认清政府还未施行的刑事诉讼律及民事诉讼律草案部分条文可以援用。其后,又陆续颁布了一系列单行法规、法令。根据这些法律制度,北洋政府时期检察厅的法律监督职能继续延续,并得到了扩充和具体化。但是同时,在北洋政府时期,也开始了对于检察厅存废的争论,使得其法律监督处于飘摇不定的境地。

(一)北洋政府时期检察厅的独立与混同在北洋政府时期,检察厅的机构组织出现了向两个相反方向发展的变化。

1·检察厅的独立发展趋势

民国初年,由于延续清末法制改革,继续实行四级三审制,但是采用了检察厅与审判厅分立的制度,两者的经费、管理各自独立,均隶属于掌管司法行政监督事务的司法部。同时,为了与作为审判机关的大理院及其分院相对应,检察机构设置了总检察厅及其分厅,其下分设高等、地方、初级各检察厅及其分厅,检、审二厅的管辖相同。同时,这种独立性还体现在以下两个方面:第一,在检察机关内部实行了处务制,为检察机关独立行使职权奠定了基础。1915年,北洋政府颁布了《京师地方检察厅暂行处务规则》和《京师高等检察厅暂行处务规则》。根据这两个规则,在检察厅内部推行处务制度。地方检察厅内设总务处、侦查处和执行处,由检察官各行其职。另设书记室,室下设科,管理行政事务。同时,两规则还规定了请假、考勤、值班等日常办公的内部管理制度。第二,承认“检察一体”的原则。根据民初的法学教材,“检察厅为司法行政之机关,其对于审判衙门,固处于独立地位,而其于内部,则全国之内,虽有若干检察厅,合之仍为一体。其首长即为司法总长,此项原则名为检察官同一体之原则。”根据此原则,各级检察官在执行职务时,不受审判厅的节制。○34

2·检察厅的初级审限内的混同但是另一个方面,在北洋政府专制统治下,在

基层出现了混同的局面。1914年北洋政府对四级三审制的司法机构实行了调整,废除了原来设置在各县的初级审判厅,实行三级三审制,检察厅也变为三级,在裁撤初级审、检厅的同时,将全国三分之二的地方审判厅和检察厅撤销,并规定“凡未设审判衙门的地方,所有民、刑诉讼内案件,均由县知事兼理,或设审判处管辖之。”○351915年6月,

司法部颁布了修正的《法院编制法》,对此进行了确认,“删除关于初级审判厅、初级检察厅之规定”。○36这样,县知事统领行政、检察、审判大权,恢复了封建传统社会“行政兼理司法”的局面。

但是,废除初级审判、检察厅后带来了很多问题, 1917年段祺瑞执政府期间,恢复了四级三审制。1917年4月颁行的《暂行各县地方分庭组织法》规定:“于已设地方审判厅地方附近各县设立地方分厅,其未设地方分厅各县,则设立司法公署。”“配置检察官一人或二人,如置推事、检察官二人以上者,一人为监督检察官,监督检察官监督该分厅之行政事务。”○37这种体制一直延续到1928年,基本没有什么大的变化。

(二)检察厅司法监督权限的扩充

北洋政府延续清末法制改革的成果,检察机关除了原有的刑事侦查、提起公诉等权限外,就法律监督职权而言,北洋政府进行了扩充性的规定,扩大了检察机构的法律监督权限。

在民国建国初,检察总厅就认为检察机关今后需要进一步加强法律监督职能。其认为,“查检察官为国家之代表居于原告之地位,有检举犯罪、实行论告、提起上诉之责。乃检阅各厅呈送本厅上告案卷,检察官除待人告诉告发始提起公诉外,于自行搜检、不服上诉、当庭辩论各事多未实行,殊失检察制度之精神。”○38在这种原则的支配下,北洋政府赋予了检察厅除了侦查、公诉之外,较清末更为具体、丰富的法律监督权。

1·侦查监督范围的扩大

北洋政府时期,明确赋予了检察官有批准逮捕和实施逮捕的权力,甚至“检察官如不知受刑人住址,得以年貌书送交高等检察长,请求逮捕。高等检察长接受请求,应令管内检察官发给捕票,实施逮捕。”○39

侦查监督权扩大的另外一个方面就是检察厅指挥警察权限增大。根据民国三年(1915年)四月四日颁布的《增定检察厅调度司法警察章程》,检察厅不仅可以指挥司法警察,还可以调动宪兵,以及关于森林、铁路、海船、税关及税务等犯罪特设之司法警察。○40

2·审判监督权限的明确

北洋政府时期,对检察厅的审判监督权限进行了明确,使其较清末的原则性规定更具操作性。1914年颁布的《民事非常上告暂行条例》规定:“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律、优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤之。”而初级、高级检察厅的人员如不服同级审判机关的判决,认为有必要再审时,可以由检察长依据抗告程序或者非常上告程序要求重审。○41

同时,在1915年修订了《高等以下各级审判厅试办章程》,该章程赋予了检察官在审判活动中较大的影响力。其规定,凡第一审刑事案件的预审应当征询检察官的意见;对审判机关羁押或者取保的人,检察厅可以要求审判机关撤销。

3·执行监督的扩充

在袁世凯统治的北洋政府时期,由于恢复了肉刑,因此检察厅自然具有了监督笞刑行刑的权限。另外, 1914年制定的《监狱官职》,规定了检察厅对监狱管理、日常活动及人事安排的监督权限。其规定:“典狱长受司法部及该管高等检察长之监督,管理监狱事务”,“典狱长得提出各种报告经由该管高等检察长汇报司法部或临时径报司法部。”○42

(三)检察厅法律监督的缺陷与检察厅的存废之争

可以说,北洋政府时期检察厅出现独立发展的趋势,法律监督权限得以充实和扩大,对中国法制的近代化发展进程起到了一定的推动作用。但是,此时期社会环境和法律体系固有的缺陷仍然导致了检察厅法律监督职能的畸形发展。并在此基础上出现了存废之争。

1·检察厅法律监督职能的缺陷

首先,在北洋政府时期,检察厅隶属于司法部,而司法部明确定性为司法行政机关。按照《法院编制法》第158条规定,司法总长监督全国审判衙门及检察厅。因此,从定性而言,检察厅虽然明确了其法律监督的地位,但是其究竟属于司法机关还是行政机关,仍然没有解决。按照当时朝阳大学的讲义,在论述到检察厅指挥裁判的执行时,认为从立法例上,执行裁判的职权有属于审判机关的,有属于行政机关的,日本以之属于介于司法行政之间的检察机关,中国从之。○43

其次,各县知事兼理司法架空了检察制度。在北洋政府时期,因为新式的法院还没有在全国普遍设立,加上1914年裁撤了初级审判厅和三分之二的地方审检厅,由县知事兼理审判、检察事务,这就从实际上架空了检察制度。以至于当时很多人只知道有县太爷,不知道有检察官。

2·检察厅存废之争

北洋政府时期,这种争论已经开始,并对当时人们对检察机关职能性质的认识产生了重要影响。根据张乐山先生的统计,仅在1924年以前,就曾有十五人对检察制度的存废问题直接发表意见。这十五人包括司法人员、议员、学者,因此代表了当时社会各界的态度。当时对于检察厅的存废有三种不同的立场,即主废派、主存派与济急派。○44

主废派认为,“检察制度根本已无存在之理由,急宜废除而别创较为良善之种种制度以代之。”其理由大致包括十个方面:历史所胎化之制度,不适于中国;国家非万能;自损法庭威信;诉讼集中之流弊;民众心理之倾向;用非其人,则弹劾制与纠问制其弊正等;检察制度不适合诉讼程序宜简捷迅速之原则;司法经费问题困难;检察制度成绩恶劣。基于以上理由,必须采取其他善后措施。有的主张以国家律师代替检察制度;有的主张侦查公诉全部废除,效法苏俄;有的主张以英国习惯法上的陪审团制度代替检察制度。

主存派则认为,“检察制度尚有存在之必要,不可遽言废除招致不便”。他们认为,检察制度存在是基于以下理由:适合现代潮流;国家追诉主义的体现;世界最新之制度;国际急需之信用,以收回治外法权。但是,对于保存的限度有所差异。有的主张改善其权限与程序;有的主张原制保全而提高检察官的素质;有的主张将其机关降低编制以效法德、日。

第三派则为济急派,也称为过渡派。他们对于检察制度的存废没有绝对的论调,立足于法院急待普及的需要,认为应当建立审、检和并的司法公署,以应付全国初级司法上之急需。而将来检察制度之存在与否,则听将来改革的需要而定。○45

在实践中在初级审判领域内,系过渡派的主张得到了采纳。同时,从以上争论可以看出,当时人们保存检察制度更多的是为了适应收回“治外法权”的需要,对于检察机关本身所应该具备的职能和作用并没有过多的体现。这在一定程度上也阻碍了检察制度的发展。

                          

①《荀子•臣道》。

②《历代名臣奏议》卷39《治道》。

③《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577页。

④《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577—5578页。

⑤《宣布预备立宪先行厘定官制论》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑥载泽等《出使各国大臣奏请宣布立宪折》,见《辛亥革命》(四)第24页。

⑦《光绪朝东华录》, 4601—4602。

⑧当时,御史江春霖认为:首先,“给事中出缺,向由吏部咨传各道御史,全带引见,侯旨简用,查无按资挨补之例”,“今章程改为

拟定正陪,……更不能在正陪二人之外而别有拔擢,请旨擢用之言,无过掩耳盗铃之术耳。”第二,研究所之设系“欲以堂鉴代御览,弊更

不止副封矣,岂论旨据实指陈意耶?”第三,章程规定官员“应否撤销须由吏部声明请旨,是直欲尽摒昔时狷介之士不用,而别收一种奔竞

权势之人,树党援以行其壅蔽”。第四,“各省京控皆归京畿审判,而于外事显令按省专责,是同署不使预知,而欲明见千里之外。”第五,

章程“于满汉御史独照旧例办理”,这样不利于其平衡。参见《御史江春霖奏都察院章程有阻塞言路之处请饬再加修改折》,故宫博物院明

清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑨《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○10《翰林院侍读学士周克宽奏更改官制只各易新名实不如旧制折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华

书局1979年版。

○11《整顿都察院慎选言官着军机大臣等妥议谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○12《庆亲王奕匡力等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979

年版。

○13《两广总督岑春煊奏请速设资政院代上院以都察院代下院并设省咨议局暨府州县议事会折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备

立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○14《御史赵炳麟奏组内阁宜明定责任制度确立监督机关以杜专权流弊折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○15《御史江春霖不宜轻改都察院折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○16《大清光绪新法令》第1册,第17页。

○17公益陈述意见;六、监督审判并纠正其违误;七、监视判决之执行;八、查核审判统计表。

参见《大清法规大全•法律部》。

○18即一、刑事提起公诉;二、收受诉状请求预审及公判;三、指挥司法警察逮捕犯罪者;四、调查事实,收集证据;五、民事保护

○19参见《大清法规大全•法律部》。

○20参见《大清法规大全•法律部•司法警察》。

○21参见《宪政编查馆奏核议法部奏酌议死罪施行详细办法折,《大清法规大全续编•法律部•变通旧律例》。

○22参见张从容:《晚清司法改革的一个侧面———部院之争》,载中国期刊网。

○23参见《法部奏编订京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,载《国风报》第二年第二十号。转引自张培田、张华著《近现

代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版,第255页。

○24故宫明清档案部,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第367—383页。

○25《端忠敏公奏稿》卷六。

○26《大清法规大全•吏政部》。

○27《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○28《大理院奏厘订司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○29《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○30《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○31《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○32《德宗景皇帝实录》卷572。

○33《法部、大理院会同奏遵旨和衷妥议部院权限折》,《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○34参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年版。逮捕。”

○35最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》,第14页,转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992年版,第

214页。

○36最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第13页。

○37最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第574页。

○38最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第44页。

○39《法令大全》第297页,民国十三年。

○40最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第47页。

○41最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第20页。转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992

年版,第216页。

○42最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第48页。

○43参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年,第82—83页。

○441924年张乐山先生对检察厅存废的争论进行了总结,十分详细,在此加以引用。

○45参见《法律评论》,第79、80, 1924年;第92期, 1925年。

, 安管理权,使之成为专门的行政监察机构。由于官

制改革中各级审判厅的成立,都察院的司法审判权脱卸了。在官制改革中被撤销,因而都察院的治安管理权也就脱卸了。这样,都察院的职掌得到了净化,只能“纠正行政缺失,伸理冤滞”,职权指向开始向现代之行政监察权靠拢。

但是,由于“大权统于朝廷”的初衷没变,以皇权为中心的旧的官僚体制没有实质的改变,从而使得这种现代形式的监察制度不可能真正发挥其监

察功能。

二、清末检察机构及其职权的确立———不能独立的法律监督

　　随着都察院监督权限的分化,法律监督职能也跟随着官制改革逐渐转向其他机关。其中,一部分法律监督权限转向了检察机构。但是,这种转变是

在加强中央集权的前提下,效仿西方“三权分立”的原则进行的,检察权并没有获得实际的独立职能,带有先天的不足。

(一)检察机构的设立———从检察局到检察厅清政府在遵循司法与行政分开的原则下实施的司法体制的改革,明令“刑部著改为法部,责任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”。○16同时,根据1906年制定的《大理院审判编制法》,大理院在京直辖审判厅局有三,即京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城谳局。凡大理院以下审判厅局均须设有检察官,其检察局附属该衙署之内,检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。其中高等审判厅内、地方审判厅内附设的检察局设置检察长一员。到1907年制定的《各级审判厅试办章程》,将“检察局”更名为“检察厅”。1909年制定了《法院编制法》,将“检察厅”单设一章,规定“各审判衙门分别配置检察厅:一、初级检察厅;二、地方检察厅;三、高等检察厅;四、总检察厅。地方及高等审判厅各分厅、大理院分院分别配置地方及高等检察厅分厅、总检察分厅。”○17

(二)检察机构法律监督职权的确立

随着各级检察机构的设立,其职权也随之逐渐确定。但是这个确定过程中,经历了部院之争,对检察机关职权产生了很大的影响。

1·《大理院审判编制法》对检察机关法律监督职能的初步确立

在1906年制定《大理院审判编制法》时,规定了检察局的职权范围,包括检察官于刑事有公诉之责。检察官可请求用正当之法律。检察官监视判决后正当施行。同时规定各城谳局内之检察局其管辖地段内,警察须听其指挥。由此可以看出,检察局具有了现代检察职能中的公诉权、执行监督等职权。但是,在1906年的《大理院审判编制法》里,并没有将法律监督职权进行细化,只是有了笼统的规定。

2·《各级审判厅试办章程》对法律监督职权的进一步细化

到1907年制定《各级审判厅试办章程》中,专章规定了“各级检察厅通则”,其规定检察厅有八项职责。○18同时,在具体的条文中,对其各种权能进行了细化。该章程规定,“凡刑事虽有原告,概由检察官用起诉正文提起公诉。其未经起诉者,审判厅不受理。现行犯附带犯罪、伪证罪可不经检察官起诉而为预审或公判,但必须通知检察厅存案。”“凡起诉时,或应付预审或应付公判由检察官临时酌定。”“凡经检察官起诉案件,审判厅不得无故拒却,被害者亦不得自为和解。通过这些规定,确立了检察厅的公诉权,也反映了中国传统诉讼模式的改变。而这种改变在清末变法中同时反映了对法院立案审判的一种监督职能。

该章程还规定了检察机关的审判监督权。其规定,“预审或公判时均须检察官莅庭监督,并得纠正公判之违误”;“检察官对于民事诉讼之审判必须莅厅监督者:婚姻事件、亲族事件、嗣续事件。以上事件如审判官不待检察官莅庭而为判决者,其判决为无效。”“凡不服审判厅之判决于上诉期限内声明不服之理由呈请上诉者,检察官应即申送上级检察厅”。“检察官得随时调阅审判厅一切审判案卷,但须于二十四小时内缴还。”“各审判厅审判统计表非经各该检察厅查核不得申报”。

对于执行监督权,该章程规定:“凡判决之执行由检察官监督指挥之”,“凡死刑经法部宣告后,由起诉检察官监视行刑。”○19

3·1909年《法院编制法》对检察厅法律监督职能的确定

1907年的《各级审判厅试办章程》只是一个过渡性的法律,是为了在《法院编制法》及《民事刑事诉讼法》颁布前各级审判厅有所依据。而在1909年《法院编制法》正式制定后,对检察厅法律监督职能进行了进一步的确定。

其规定检察官的职权包括:一、刑事。遵照刑事诉讼律及其他法令所定实行搜查、处分、提起公诉、实行公诉,并监督判断之执行。二、民事及其他事件。遵照民事诉讼律及其他法令所定,为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。该法确立了检察官独立行使职权的原则,规定“检察厅对于审判衙门应独立行其职务”。该法还确定了检察厅对司法警察的调度权。

4·相关配套法律法规对检察机构法律监督职能的丰富和细化

由于《法院编制法》只是一个组织法,仅对检察厅的法律监督地位进行了原则性规定。之后,清政府通过了一系列法律法规,对检察机构法律监督职能进行了进一步的丰富和细化。

第一, 1907年制定的《司法警察职务章程》、《营翼地方办事章程》及1910年颁行的《检察厅调度司法警察章程》进一步细化了检察厅对立案和侦查的监督权限。根据这些章程的规定,步军统领衙门立案及现场检验、拿获罪犯等侦查活动必须通知检察厅。司法警察逮捕或拿获现行犯,必须告知检察厅;搜集证据由检察厅知照司法警察会同检察官进行;检验尸伤须在检察官到场后会同司法警察办理;接收呈词必须移送检察厅办理。○20

第二, 1910年的《死罪施行详细办法》确立了检察厅的审判监督职能。○21在该办法中,对于死罪以下(包括死罪)案件的非常上告程序和再审程序分别规定如下:

京外高等以下审判厅所定死罪以下刑事案件判决确定后,其上告审级之检察厅如果查有原判误断为有罪,或原判失之过重,并且在上诉期内原检察厅应该上诉而未上诉的,可提起非常上告。如该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令该检察厅提起。

大理院以下审判衙门所定死罪以下刑事案件判决确定后,原检察厅或上级检察厅查有事实上极端错误,可提起再审。若各该检察厅未及自行提起,法部堂官可在查明后,随时命令各该检察厅提起。该案被告或被告亲属也准呈由该管检察厅请求提起。

检察厅及法部对死罪以下所有案件均有权提起非常上告及再审,从而承担起审判监督责任。○22

第三,清末修律过程中,还规定了检察官列席审判厅会议的监督职能。其内容包括:高等检察长和地方检察长就有关法律章程执行,有请求召开同级推事总会的权力;推事总会召开时,同级检察长有列席陈述意见之权;高等检察长在定期于每年三月召开的推事总会议中,有讨论评决下级审判厅报告之权;地方检察长亦有在推事总会议中,对初级审判厅报告评议讨论之权;高等检察长对高等以下各级审判厅上年成绩总结报告,有在高等推事总会议上演述之权;高等检察长对高等以下各级审判厅年终报告的评议演述,有上报法部或提法使之

权。○23

(二)清末检察机构法律监督权的非独立性及先天不足

经过清末法制改革,借鉴西方的法学原理和法律制度,中国逐渐改变了行政兼理司法的局面,开始施行司法独立,并逐渐确立了检察机构的法律监督职权。但是,清末改革的主要目的在于收回“治外法权”和维护君主专制,两者之间存在着不可避免的冲突和矛盾。要收回“治外法权”,就必须要按照西方列强的司法模式进行移植,实行司法独立。但是要维护君主专制,则必须要对西方的司法模式按照自己的方式进行改良。因此,在清末“庶政公诸舆论,大权统于朝廷”的根本原则下,检察机构的这种法律监督职能具有很大的先天不足,其独立性也必然无法完整体现。其中最大的弊端在于其行政、司法的双重性。

1·对司法、行政权的认识混乱导致法律监督的先天不足

在清末法制改革之初,统治者力行司法独立。端方等人认为,“司法与行政两权分峙对立,不容相混,此世界百余年来之公理而各国奉为准则者也”。○24因此,其主张将刑部改为法部时,就对法部及大理院的权限性质进行了定义,即“刑部掌司法行政……宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。……大理寺之职颇似各国大审院,中国今日实行变法,则行政与司法两权亟应分立,而一国最高之大审院必不可无,俟司法独立之后,改大理寺为都裁判厅,以当其职。”○25

然而,在对司法权与行政权的界定时,却出现了很大的差异与混乱。在官制改革最初,一种观点认为,司法权即审判权。《编纂官制大臣奏厘定官制宗旨摺》中就认为,“立法者,议院公议全国通行之法律,而奏请君主裁定颁行之事也。行政者,阁部按法律命令而施行国家之政务也。司法者,裁判官纠判臣民有无违背法律命令之事也。”○26

然而,随着官制改革实际深入进行,由于部、院之间固有的权力争论,法部与大理院之间对于司法的认识出现了偏差。法部认为司法权即司法行政权,包括司法与行政二个方面。“司法者,与审判分立,而大理院特为审判中最高一级。盖审判权必级级独立,而后能保执法之不阿。而司法权则必层层监督,而后能无专断之流弊。考之东西各国莫不皆然。此之谓司法行政权。由此析之,即分为二义。一为司法,……一为行政”。○27但是由此可以看出,法部所坚持的观点初衷在于争权,其内部含义之间是混乱的。“司法权”与“司法”之间是含混不清的。而大理院则认为,司法权包括司法行政权与审判权。沈家本认为:“原以法部与臣院同为司法之机关,法部所任系司法中之行政,臣院所掌系司法中之审判。”○28正是这种混乱,导致在清末官制改革时,司法权与审判权纠缠不清。而这种认识上的混乱,也导致了检察机构法律监督职权在界定上的含混不清。依照法部的理解,检察机构的监督权限应属于司法权中的“行政”。法部认为“行政即王大臣原奏法部官制清单第一条所开法部管理民事刑事、牢狱并一切司法上之行政事务,监督大理院直省执法、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局及各厅局附设之司直局,调查、检察事务等语。……大理院中附设之检察总厅本隶属臣部,而对于大理院为监督之机关。”○29

由此可以看出,自检察厅法律监督职能确立之初,便存在了先天不足。到底检察厅属于司法机关还是行政机关,其权限属于司法权还是行政权,存在着内在的矛盾和冲突。

2·部院之争中的检察机关———脚踏两船的尴尬

对司法权定性认识混乱的直接表象就是清末法制改革中的部院之争。清末部院之争主要是对两者司法权限的争论,是清末“预备立宪”之初进行官制改革过程中,新设立的法部和大理院在司法权限划分上出现的争论。这种情况的出现,固然是由于立法技术的不足,但更为主要的是“行政兼理司法”固有法律传统与“三权分立”的立宪体制之间存在的冲突。

这场部院司法权限之争中,作为设置在大理院,却隶属于法部管辖的检察机构而言,同样不可能置身事外。其中,对检察机构法律监督职能影响最大的,莫过于检察机构人事权的安排。因为这种人事任命权决定了检察机构在行使法律监督职能的过程中,到底应该站在哪个立场上履行自己的职责。

光绪三十三年(1907年)四月初三,法部由戴鸿慈领衔,奏上了《法部奏酌拟司法权限折》,提出司法权层层监督审判权的主张。鉴于“大理院中附设之检察总厅本隶于(法)部而对大理院为监督之机关”,所以,“大理院官制,因检察总厅隶于法部及请简、请补员缺皆须会商,即应会同法部具奏,其推丞及总检查由法部会商大理院请简,推事及检察由法部会同大理院奏补”。○30根据法部的这个奏折,不仅检察官,而且大理院的推事法部均有权参与决定。

对于此,大理院自然不会同意。同年四月十二日,沈家本在《大理院奏厘订司法权限折》中对其做出回应。大理院认为,按光绪三十二年(1906年)九月二十日的决定,“大理寺著改为大理院,专掌审判,原拟各部院等衙门执掌事宜及员司各缺,仍著各该堂官自行核议,会同军机大臣奏明办理。……至检察总厅职掌实与审判相关,盖各国之有检事官,籍以调查罪证,搜索案据。其宗旨在于护庇原告权利,与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端。该检事官厅大都附设于裁判衙

门,故大理院官制清单列入检察各官职是故也。至推丞推事等官,以今日开办伊始,应有臣院请简奏补。以一事权而免贻误。异日法学材多,法部编制法纂定颁行,自可部院会商公同奏请。若检察厅丞及检察官职任虽与审判相维系,而所司为行政事务,应俟官制奏定后会同法部请简奏补。”○31由此可见,大理院在用人权方面力求掌握主动,试图掌握总检察厅人员的任免权。之所以如此,亦因为总检察厅与大理院之间存在监督关系。

由于双方互不相让,光绪下旨:“大理院奏司法权限酌加厘订开单呈览一折,著与法部会同妥议,和衷协商,不准备执意见。”○32于是,大理院与法部进行协商后,于光绪三十三年(1907年)四月二十日对司法权限进行了修订。“和衷妥议”的结果是:“大理院官制拟会同法部具奏后,所有附设之总检察厅丞及检查官由法部会同大理院,分别开单,请简请补。其刑科民科推丞应由部院会同妥商,将大理院审判得力人员开列清单,由部会院请简。推事以下各官即由院会部奏补以收得人之效”。○33通过协商会奏,表面在部院之间达成了平衡,实际上总检查厅丞及检查官的任命以法部为主,大理院只是会同协商部门。

然而,这种体制的确立,使得检察厅处在了一个十分尴尬的境地。从机构设置上,其设置与作为依附于审判机关的大理院,但是在人员管理上,隶属于权限性质不明的法部。因此,也就注定了其始终无法摆脱行政兼理司法的困扰。

三、北洋政府时期检察厅的维持与废止———法律监督的飘摇不定

　　民国成立后,北洋政府未能立即颁行法院组织法和诉讼法,在此期间,基本上沿用清末创建的检察制度。同时,北洋政府确认清政府还未施行的刑事诉讼律及民事诉讼律草案部分条文可以援用。其后,又陆续颁布了一系列单行法规、法令。根据这些法律制度,北洋政府时期检察厅的法律监督职能继续延续,并得到了扩充和具体化。但是同时,在北洋政府时期,也开始了对于检察厅存废的争论,使得其法律监督处于飘摇不定的境地。

(一)北洋政府时期检察厅的独立与混同在北洋政府时期,检察厅的机构组织出现了向两个相反方向发展的变化。

1·检察厅的独立发展趋势

民国初年,由于延续清末法制改革,继续实行四级三审制,但是采用了检察厅与审判厅分立的制度,两者的经费、管理各自独立,均隶属于掌管司法行政监督事务的司法部。同时,为了与作为审判机关的大理院及其分院相对应,检察机构设置了总检察厅及其分厅,其下分设高等、地方、初级各检察厅及其分厅,检、审二厅的管辖相同。同时,这种独立性还体现在以下两个方面:第一,在检察机关内部实行了处务制,为检察机关独立行使职权奠定了基础。1915年,北洋政府颁布了《京师地方检察厅暂行处务规则》和《京师高等检察厅暂行处务规则》。根据这两个规则,在检察厅内部推行处务制度。地方检察厅内设总务处、侦查处和执行处,由检察官各行其职。另设书记室,室下设科,管理行政事务。同时,两规则还规定了请假、考勤、值班等日常办公的内部管理制度。第二,承认“检察一体”的原则。根据民初的法学教材,“检察厅为司法行政之机关,其对于审判衙门,固处于独立地位,而其于内部,则全国之内,虽有若干检察厅,合之仍为一体。其首长即为司法总长,此项原则名为检察官同一体之原则。”根据此原则,各级检察官在执行职务时,不受审判厅的节制。○34

2·检察厅的初级审限内的混同但是另一个方面,在北洋政府专制统治下,在

基层出现了混同的局面。1914年北洋政府对四级三审制的司法机构实行了调整,废除了原来设置在各县的初级审判厅,实行三级三审制,检察厅也变为三级,在裁撤初级审、检厅的同时,将全国三分之二的地方审判厅和检察厅撤销,并规定“凡未设审判衙门的地方,所有民、刑诉讼内案件,均由县知事兼理,或设审判处管辖之。”○351915年6月,

司法部颁布了修正的《法院编制法》,对此进行了确认,“删除关于初级审判厅、初级检察厅之规定”。○36这样,县知事统领行政、检察、审判大权,恢复了封建传统社会“行政兼理司法”的局面。

但是,废除初级审判、检察厅后带来了很多问题, 1917年段祺瑞执政府期间,恢复了四级三审制。1917年4月颁行的《暂行各县地方分庭组织法》规定:“于已设地方审判厅地方附近各县设立地方分厅,其未设地方分厅各县,则设立司法公署。”“配置检察官一人或二人,如置推事、检察官二人以上者,一人为监督检察官,监督检察官监督该分厅之行政事务。”○37这种体制一直延续到1928年,基本没有什么大的变化。

(二)检察厅司法监督权限的扩充

北洋政府延续清末法制改革的成果,检察机关除了原有的刑事侦查、提起公诉等权限外,就法律监督职权而言,北洋政府进行了扩充性的规定,扩大了检察机构的法律监督权限。

在民国建国初,检察总厅就认为检察机关今后需要进一步加强法律监督职能。其认为,“查检察官为国家之代表居于原告之地位,有检举犯罪、实行论告、提起上诉之责。乃检阅各厅呈送本厅上告案卷,检察官除待人告诉告发始提起公诉外,于自行搜检、不服上诉、当庭辩论各事多未实行,殊失检察制度之精神。”○38在这种原则的支配下,北洋政府赋予了检察厅除了侦查、公诉之外,较清末更为具体、丰富的法律监督权。

1·侦查监督范围的扩大

北洋政府时期,明确赋予了检察官有批准逮捕和实施逮捕的权力,甚至“检察官如不知受刑人住址,得以年貌书送交高等检察长,请求逮捕。高等检察长接受请求,应令管内检察官发给捕票,实施逮捕。”○39

侦查监督权扩大的另外一个方面就是检察厅指挥警察权限增大。根据民国三年(1915年)四月四日颁布的《增定检察厅调度司法警察章程》,检察厅不仅可以指挥司法警察,还可以调动宪兵,以及关于森林、铁路、海船、税关及税务等犯罪特设之司法警察。○40

2·审判监督权限的明确

北洋政府时期,对检察厅的审判监督权限进行了明确,使其较清末的原则性规定更具操作性。1914年颁布的《民事非常上告暂行条例》规定:“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律、优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤之。”而初级、高级检察厅的人员如不服同级审判机关的判决,认为有必要再审时,可以由检察长依据抗告程序或者非常上告程序要求重审。○41

同时,在1915年修订了《高等以下各级审判厅试办章程》,该章程赋予了检察官在审判活动中较大的影响力。其规定,凡第一审刑事案件的预审应当征询检察官的意见;对审判机关羁押或者取保的人,检察厅可以要求审判机关撤销。

3·执行监督的扩充

在袁世凯统治的北洋政府时期,由于恢复了肉刑,因此检察厅自然具有了监督笞刑行刑的权限。另外, 1914年制定的《监狱官职》,规定了检察厅对监狱管理、日常活动及人事安排的监督权限。其规定:“典狱长受司法部及该管高等检察长之监督,管理监狱事务”,“典狱长得提出各种报告经由该管高等检察长汇报司法部或临时径报司法部。”○42

(三)检察厅法律监督的缺陷与检察厅的存废之争

可以说,北洋政府时期检察厅出现独立发展的趋势,法律监督权限得以充实和扩大,对中国法制的近代化发展进程起到了一定的推动作用。但是,此时期社会环境和法律体系固有的缺陷仍然导致了检察厅法律监督职能的畸形发展。并在此基础上出现了存废之争。

1·检察厅法律监督职能的缺陷

首先,在北洋政府时期,检察厅隶属于司法部,而司法部明确定性为司法行政机关。按照《法院编制法》第158条规定,司法总长监督全国审判衙门及检察厅。因此,从定性而言,检察厅虽然明确了其法律监督的地位,但是其究竟属于司法机关还是行政机关,仍然没有解决。按照当时朝阳大学的讲义,在论述到检察厅指挥裁判的执行时,认为从立法例上,执行裁判的职权有属于审判机关的,有属于行政机关的,日本以之属于介于司法行政之间的检察机关,中国从之。○43

其次,各县知事兼理司法架空了检察制度。在北洋政府时期,因为新式的法院还没有在全国普遍设立,加上1914年裁撤了初级审判厅和三分之二的地方审检厅,由县知事兼理审判、检察事务,这就从实际上架空了检察制度。以至于当时很多人只知道有县太爷,不知道有检察官。

2·检察厅存废之争

北洋政府时期,这种争论已经开始,并对当时人们对检察机关职能性质的认识产生了重要影响。根据张乐山先生的统计,仅在1924年以前,就曾有十五人对检察制度的存废问题直接发表意见。这十五人包括司法人员、议员、学者,因此代表了当时社会各界的态度。当时对于检察厅的存废有三种不同的立场,即主废派、主存派与济急派。○44

主废派认为,“检察制度根本已无存在之理由,急宜废除而别创较为良善之种种制度以代之。”其理由大致包括十个方面:历史所胎化之制度,不适于中国;国家非万能;自损法庭威信;诉讼集中之流弊;民众心理之倾向;用非其人,则弹劾制与纠问制其弊正等;检察制度不适合诉讼程序宜简捷迅速之原则;司法经费问题困难;检察制度成绩恶劣。基于以上理由,必须采取其他善后措施。有的主张以国家律师代替检察制度;有的主张侦查公诉全部废除,效法苏俄;有的主张以英国习惯法上的陪审团制度代替检察制度。

主存派则认为,“检察制度尚有存在之必要,不可遽言废除招致不便”。他们认为,检察制度存在是基于以下理由:适合现代潮流;国家追诉主义的体现;世界最新之制度;国际急需之信用,以收回治外法权。但是,对于保存的限度有所差异。有的主张改善其权限与程序;有的主张原制保全而提高检察官的素质;有的主张将其机关降低编制以效法德、日。

第三派则为济急派,也称为过渡派。他们对于检察制度的存废没有绝对的论调,立足于法院急待普及的需要,认为应当建立审、检和并的司法公署,以应付全国初级司法上之急需。而将来检察制度之存在与否,则听将来改革的需要而定。○45

在实践中在初级审判领域内,系过渡派的主张得到了采纳。同时,从以上争论可以看出,当时人们保存检察制度更多的是为了适应收回“治外法权”的需要,对于检察机关本身所应该具备的职能和作用并没有过多的体现。这在一定程度上也阻碍了检察制度的发展。

                          

①《荀子•臣道》。

②《历代名臣奏议》卷39《治道》。

③《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577页。

④《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5577—5578页。

⑤《宣布预备立宪先行厘定官制论》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑥载泽等《出使各国大臣奏请宣布立宪折》,见《辛亥革命》(四)第24页。

⑦《光绪朝东华录》, 4601—4602。

⑧当时,御史江春霖认为:首先,“给事中出缺,向由吏部咨传各道御史,全带引见,侯旨简用,查无按资挨补之例”,“今章程改为

拟定正陪,……更不能在正陪二人之外而别有拔擢,请旨擢用之言,无过掩耳盗铃之术耳。”第二,研究所之设系“欲以堂鉴代御览,弊更

不止副封矣,岂论旨据实指陈意耶?”第三,章程规定官员“应否撤销须由吏部声明请旨,是直欲尽摒昔时狷介之士不用,而别收一种奔竞

权势之人,树党援以行其壅蔽”。第四,“各省京控皆归京畿审判,而于外事显令按省专责,是同署不使预知,而欲明见千里之外。”第五,

章程“于满汉御史独照旧例办理”,这样不利于其平衡。参见《御史江春霖奏都察院章程有阻塞言路之处请饬再加修改折》,故宫博物院明

清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

⑨《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○10《翰林院侍读学士周克宽奏更改官制只各易新名实不如旧制折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华

书局1979年版。

○11《整顿都察院慎选言官着军机大臣等妥议谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○12《庆亲王奕匡力等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979

年版。

○13《两广总督岑春煊奏请速设资政院代上院以都察院代下院并设省咨议局暨府州县议事会折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备

立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○14《御史赵炳麟奏组内阁宜明定责任制度确立监督机关以杜专权流弊折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》

(上),中华书局1979年版。

○15《御史江春霖不宜轻改都察院折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版。

○16《大清光绪新法令》第1册,第17页。

○17公益陈述意见;六、监督审判并纠正其违误;七、监视判决之执行;八、查核审判统计表。

参见《大清法规大全•法律部》。

○18即一、刑事提起公诉;二、收受诉状请求预审及公判;三、指挥司法警察逮捕犯罪者;四、调查事实,收集证据;五、民事保护

○19参见《大清法规大全•法律部》。

○20参见《大清法规大全•法律部•司法警察》。

○21参见《宪政编查馆奏核议法部奏酌议死罪施行详细办法折,《大清法规大全续编•法律部•变通旧律例》。

○22参见张从容:《晚清司法改革的一个侧面———部院之争》,载中国期刊网。

○23参见《法部奏编订京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,载《国风报》第二年第二十号。转引自张培田、张华著《近现

代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版,第255页。

○24故宫明清档案部,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第367—383页。

○25《端忠敏公奏稿》卷六。

○26《大清法规大全•吏政部》。

○27《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○28《大理院奏厘订司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○29《法部奏酌拟司法权限折》,载《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○30《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○31《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○32《德宗景皇帝实录》卷572。

○33《法部、大理院会同奏遵旨和衷妥议部院权限折》,《大清法规大全•法律部•司法权限》。

○34参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年版。逮捕。”

○35最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》,第14页,转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992年版,第

214页。

○36最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第13页。

○37最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第574页。

○38最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第44页。

○39《法令大全》第297页,民国十三年。

○40最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第47页。

○41最高人民检察院研究室编:《检察制度资料汇编》, 1987年,第20页。转引自曾宪义主编:《检察制度史略》,中国检察出版社1992

年版,第216页。

○42最高人民检察院研究室编:《中国检察制度史料汇编》,第48页。

○43参见何超述、李祖荫:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》, 1917年,第82—83页。

○441924年张乐山先生对检察厅存废的争论进行了总结,十分详细,在此加以引用。

○45参见《法律评论》,第79、80, 1924年;第92期, 1925年。