《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》前言

                                      一 

    在现代世界中，几乎没有哪一个国家的政治精英不在强调法治的重要，强调政府应该是在法律之下，而不能超越法律。为此，除了英国、以色列和新西兰外，世界上所有的主权国家都有一份大同小异的成文宪法，规定了政府的权限范围，同时也列举了民众的基本权利与自由。但是，在这些宪法之下，绝大多数国家的法治状况依然差强人意。国家的公权是如此的强大，个体的权利却微不足道，官员常常可以用“公意”或“国家安全”这类冠冕堂皇的借口，来损害和践踏民众的自由和权利。对这些民众而言，法治依然是一个可望而不可即的理想。由于无法通过合法的途径来伸张正义，维护权利，绝望的民众或者寄希望天上的“救世主”，或者求助于江湖的“绿林好汉”，或者孤注一掷，拼一个鱼死网破，“杀一个够本，杀两个还赚一个”。结果，专制、腐败、动荡、混乱，成为一些国家挥之不去的幽灵。 

    这些国家的历史教训说明，光有一个漂亮的成文宪法并不足以保证一个国家的长治久安。如果与现代以来相对发达稳定的国家相对照，或许可以发现，法治国家的另一个条件是还要有一个独立司法机构，它能够把宪法上对公权的限制与对私权的保护落实到生活的实处。宪法与独立的司法可以说是通向现代法治国的不可缺少的两翼。因此，在寻求现代的法治之路的时候，不仅要关注宪法的起草与制定，同样也要注意独立司法的建立与建设。 

    制定一部可以运作的宪法固然不易，建立一个独立的司法机构更难。它不仅需要有足够的宪法授权，还需要有能够权衡利弊、注重根本价值而非眼前利益的法律智慧，最根本的还是，它依法作出的裁定、甚至是对宪法的诠释，不仅能够为诉讼的胜利者所欢迎，同样也能够让失败者所接受，不论失败者是个体、法人，还是政府。对任何一个现代法治国家而言，要达到这样一种法治境界，都是一个漫长的渐进过程。 

     在现代法治国当中，英美两国无疑是资格最老的国家。英国是一个没有成文宪法，但却有宪政制度（constitutionalism）的法治国家。如果从构成英国不成文宪法核心的大宪章（1215年）算起，英国的法治历程已有七百九十一年的历史；如果从美国立国真经（creed）之一《五月花号公约》（1620年）算起，美国的法治历程也有三百八十六年的历史。从英美的法治历程来看，尽管决定法律的根本力量是政治，甚至是政治最极端的形式——武装冲突和战争，但是，在承平时期，在既有的法律框架之内，逐渐独立、强大起来的司法机构的确也通过其对法律的创造性解释，将法律的平等保护对象逐渐扩大到一些弱势群体，并用宪法的精神来约束政府权力的滥用和过度扩张。相对于议会至上的英国而言，三权分立制的美国这一点更为明确。 

    一百七十多年前，法国贵族政治家托克维尔考察美国时，对美国最高法院的权威留下了深刻印象。在《民主在美国》（旧译《美国的民主》）中，托克维尔感叹道：世界上“其他任何国家从来都没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”

    如果考虑到托克维尔来自一个官僚治国的中央集权制国家，他的感叹也就不难理解了。这个司法权的强大可以从两个方面来理解：其一，其管辖的范围异常广泛，正如托克维尔所注意到的那样，在美国，几乎所有的政治问题或迟或早都会转变成司法问题；其二，其管辖的性质涉及政府立法与行政行为的废存，也就是行使为法律人津津乐道的司法审查权：通过对宪法的最终解释，联邦法院能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，有权判定违宪的法律和政策无效。 

    实际上，托克维尔考察美国时，虽然最高法院否决各州法律的判决已经不少，但否决了国会立法却只有一次，而且还只是1789年《司法法》中并不重要的第十三条，也就是1803年“马伯里诉麦迪逊”中涉及的最高法院初审管辖权的相关条款。与二十世纪三十年代，最高法院刀砍斧削政府规制经济立法，五六十年代大刀阔斧扩大和维护公民权利，挑战各级政府立法的“司法能动”相比，可谓小巫见大巫。因此，他的观察实际上更适合二十世纪。而且，如果他对美国的考察，不是在十九世纪三十年代，而是在1857年“斯科特案”之后，托克维尔的看法或许不会以如此的口气肯定最高法院的权威和作用。 

    “斯科特案”裁定美国黑人不是公民，限制奴隶制向南方以外地区扩张的国会立法《密苏里妥协案》违宪，由此激化了美国南北双方固有的矛盾，加速了内战的到来。“斯科特案”固然是美国最高法院的一大败笔和难以洗去的污点，不过，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有欠公平。“斯科特案”与其说是大法官们的失败，不如说是美国宪法制定者的一个失败。在建立一个自由的共和政体的同时，他们试图保留罪恶的奴隶制。为了建立一个统一的联邦，他们将一时无法解决的奴隶制问题推给了后人。大法官的错误就在于，他们试图解决一个超出其司法能力的政治问题。历史的嘲讽在于，他们之所以做样做，也是因为他们在此之前获得了司法治国的巨大成就，一时间忘乎所以。由此看来，司法权依然受制于时代的政治主流。这一点托克维尔也注意到了。紧接着上面那段话，他补充说：大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力”。 

                                        二 

正是因为法律与政治、社会舆论之间斩不断、理还乱的复杂关系，美国伟大的大法官霍姆斯称：“法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。” 

如果说法律像魔镜，那么专门司法的法院就是像魔镜所反映的一个舞台，作为被告和原告的个人、法人或政府以及为他们辩护的律师，断案的陪审团或法官，相互作用，共同上演着一出出光怪陆离、千姿百态、有声有色的社会戏剧。这些戏剧是社会的缩影，展现着人类寻求自由、权利、平等、秩序、稳定、繁荣、发展和公正这些基本价值的不懈努力。这个舞台有些是州法院，有些是联邦地方法院和上诉法院，还有就是联邦最高法院。我们无法观看所有舞台上的所有戏剧，只能选择个别舞台上最有影响的戏剧。它通常是在最高法院上演，内容涉及的往往是联邦与州政府之间的较劲，民主与市场的比拼，公权与私权的对垒，权利与权力的冲突，价值与价值的龃龉，这些可以说是人类社会永远存在的、难作取舍的困境；它的演员们总在寻求美国宪法——他们心目中世俗的圣经——赋予的保护和权利，而他们又不得不听命于宪法的代言人大法官代传甚至是假传的“圣旨”。正是出于这样的考虑，美国最高法院进入了作者的视野。 

    一部美国最高法院的司法史，从法院外部可以理解为，以大法官为一方，以舆论、民意以及自称民意代言人的选举官员为另一方，就何为美国根本价值以及如何平衡这些根本价值与当前利益而进行的争吵不休的博弈和谈判；从法院内部可以理解为，现任大法官之间以及他们与前辈大法官之间，就何谓宪法以及不变的宪法条文如何适应变化的现实世界永无休止的对话、辩论和争执的过程。 

    从外部和内部这两个视角出发，《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》试图对美国联邦最高法院的确立和发展作一较为系统和有重点的叙述。之所以选择宪政作为贯穿始终的主题，既是因为联邦最高法院基本上是一个宪法法院，这个特征进入二十世纪以后愈加突出，更是因为宪政构成了现代法治国的奠基石。此外，采取历史的而非专题的叙述模式，一方面固然是作者的学术训练使然，同样也是出于历史与宪政之间难舍难分的内在联系。 

    作为社会与政府相互控制、过去与现在交流对话的法理基础和政治框架，宪政对历史发展的影响绝不亚于历史发展对它的影响。离开了美国历史，宪政就难以理解；离开宪政，也不会有今天的美国历史。历史之于宪政，犹如牛奶之于奶酪。正像奶酪浓缩了牛奶的精华，且别有风味一样，宪政折射了历史，且突出了人类的进步与无奈、精彩与荒诞。 

    《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》与先前出版的《美国宪政历程：影响美国的二十五个司法大案》可谓姊妹篇，也是作者计划写作的美国宪政三部曲的第二部。与《美国宪政历程》中“以案说法”的案例故事（case story）不同，《在宪政的舞台上》则是从机构看法治演变的制度故事（institution story）。当然不仅仅是它作为一个制度和机构的历史，更是它作为宪政世界舞台的历史。在这里，背景是美国二百多年的迅猛发展，主角是号称正义化身的大法官，内容是不断被诠释的宪法条文，主题是最高法院本身制度的演进和完善，重点则是它的杀手锏——司法审查。 

                                          三 

    在写作上，本书作者试图继续《美国宪政历程》的风格，在保证内容的准确性和科学性基础上，尽可能突出可读性和故事性。不过，两书的写作背景有着重要的不同：《美国宪政历程》是没有名分的项目，基本上是我和合作者陈伟等人凭兴趣的随心之作，有很大的“法律票友”自娱自乐的成分；而《在宪法的舞台上》则是一个正规科研项目，一个拿到国家教育部资助的所谓“省部级项目”。虽然这一项目的提出本身出自学术研究兴趣，但是，其研究和写作过程无不渗透着“赶工、交差”的因素。 

    在当前“项目就是一切”的大学学术研究氛围中，项目驱动的研究日益代替兴趣驱动的探究。在大多数情况下，如果搞不到资助，学者只好放弃自己兴趣导向的课题；同时，为了搞到项目，他们往往又不得不牺牲自己的学术兴趣，削足适履，去迎合资助者主观设计的“项目指南”。这样，资助者控制（或者用邓正来先生自创的那个词“宰制”）了学术研究的主流和基本方向，一般学者自然也就成为了国家社会科学大厦建设生产线上的“计件工”。虽然只是低级的计件工，但因为工作岗位有限，而学术研究大军却不断招兵买马，申请者依然是趋之若鹜。 

    毕竟，拿到了项目就意味着有了财政资助。要知道，在研究型大学中，一个学者的地位与声望，往往不是根据他的研究质量，而是根据他手头项目的多寡和资助额度的强弱度来判定。在这种企业化了的大学氛围中，没有项目的学者，不仅自惭形秽，而且日子也过得紧巴巴。没有项目资助，就意味着买书复印、邮寄资料、开会出差、请同仁喝茶吃饭等等学术活动开销，都要自掏腰包。 

    正是出于这种职业和经济上的考虑，在初步完成《美国宪政历程》的写作后，我也不得不跻身于“学术计件工”岗位的申请人行列，设计了“联邦最高法院与美国法治的历史实践”的课题，开始了漫长而又艰难的“求职”过程。按理说，这个题目虽尚不能与国际“接轨”，但毕竟国内尚没有人系统研究过；从我的学历（1988年的博士）、职称（教授）和成果（四十余篇核心刊物论文）等个人条件来看，多少也有些竞争力，因此，自以为还是很有希望获得资助的。但是，申请结果却令我大失所望。先是申请国家社科基金，未果；退而求其次，申请江苏省的社科资助，还是败北；最后申请学校的项目资助，依然是铩羽而归。 

    屡战屡败的结果大大打击了我的自信心。难道课题的设计出了问题？应该说不会的，在这方面我还是相当有经验的，绝不会比其他学者更差。想当年，二十世纪九十年代游学海外时，我用英文设计的外交史课题，在对各国学者平等开放的“国际项目”申请竞争中，曾经先后得到过全美社会科学理事会、挪威诺贝尔研究所、威尔逊国际学者中心等著名学术机构的资助，为此，还自不量力地专门给研究生讲过基金申请书设计的方式方法。随便说一句，国际上的这些资助与国内的项目资助不同，它们实际上是替代和补充申请人工资收入的一种研究金（fellowship），让获得者能够摆脱身边的日常工作半年或一年，专心致力于学术研究。而且，这些资助的申请从不需要什么申请手续费；不论申请成功与否，都会非常礼貌正式告知。相比之下，国内的项目申请，不管哪一级，都征收数额不菲的手续费。虽然收费不菲，但却从来不直接正式函告申请人本人最后的评审结果，缺少对申请者起码的尊重和理解。这种征收手续费的做法是否合法，是否是规范的行政事业收费，大有怀疑的余地。因为相关社科基金下拨时，应该已经包括了基金的管理和运作费用。由于国内大部分申请人多是用旧课题的结余来支付手续费，他们这些人对这笔支出也就无所谓了。而对我们这些没有项目的人，就只能自掏腰包了。这多少会打击这部分人申请项目的积极性。仅就这一点而言，手续费的收取从一开始就造成了不公平的竞争势态。 

    言归正传，再回到我心爱的最高法院课题。我虽非意志顽强之人，但是，在这个项目上，我居然冒出了屡败屡战的傻气，寻求最后一个资助来源：教育部2002年社科项目。由于有前三次失败的阴影，这次也没有抱多大的希望，但是，歪打正着，这次居然获得几万元的资助，当时真有一种范进中举的感觉。后来，与同病相怜的同事谈及，发现他们这几位没有学术团队支撑的“散兵游勇”，当年也获得资助。显然，这里不仅仅是个人的运气，而是有些共性的东西。原来，从这年开始，教育部的课题申请有了很重要的制度创新，不再设课题指南，而采取“海报”（借用中国乡村基层选举中“海选”说法）的形式；采用随机抽取的匿名专家通讯评审；给予课题设计书本身而非学术团队更多的尊重，等等。现在想起来，我此前的三连败很大程度上是“自杀”：既没有接受课题指南的“引导”，又缺少起码的学术团队，哪怕是一种拉郎配的草台班子。 

    记得当时教育部要求，一般课题三年内完成。作为一部学术著作的写作，三年的时间远非充裕。2003年，我利用“非典”带来的难得清闲，完成了书稿的前三章。但是，随后的一系列额外工作，包括译校麦克罗斯基的《美国最高法院》、编辑个人文集《政治世界探微》，占用了教学以外的大部分时间，使我无暇全力专注于课题的研究。2005年8月，我获得了中美政府间的富布赖特项目的资助，以研究学者的身份前往美国衣阿华州德雷克大学法学院宪法中心研修，使我有机会修改并完成文稿。 

    在这个项目启动时，我曾经邀请我的老友、《美国宪政历程》的合作者陈伟加盟。可是，他婉言谢绝，因其兴趣已转移，打算“改行”研究国共战史。虽然拒绝再上“贼船”，但是，陈伟还是为我提供了一些研究所需要的资料，比如我手头经常用来核对资料的绝佳工具书《牛津美国最高法院研究必备》（The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States），就是他花费心思从旧书市场淘出，再托朋友“不远万里带到中国”。此外，他审读了我最早的部分初稿，针对我过多依赖《美国宪政历程》资料以及内容重复的问题，提出了诚恳的批评意见。《美国宪政历程》的另一位作者、山东大学历史文化学院副教授白雪峰博士，再次加盟，负责撰写1950至1960年代沃伦法院的精彩篇章。我的学生、年轻的学术伙伴胡晓进博士候选人，也为全书贡献了三章初稿。他在文稿中所体现出来的聪颖和勤奋，再次显示了其作为学者的优秀潜质。 

    当我写下这些文字时，我和我的家人正生活在一个只有七千人的美国小镇——古林（Grinnell）。小镇的宁静平和，虽然缺少陶渊明笔下“桃花源”的美景美境，但却有着“夜不闭户、路不拾遗”的淳朴古风。这个小镇最大的产业就是国人很少知道的古林学院（Grinnell College），一个只有一千五百名学生却有高达十四亿美元信托基金的全美最富有的文理学院（Liberal Arts College）。在这个学院，我的太太吴耘给三个不同的年级、五十余名学生讲授汉语。我的女儿琬洁，一个十四岁的中国初二学生，在古林高中却选修高二的数学，显示了中国教育体制下题海战术所训练出了出色的数学成绩。遗憾的是，在批判性思考方面，她却缺少一些美国孩子那样的勇气和想象力。与他们在一起，不仅使我免于在海外的思乡之苦，尽享家庭的天伦之乐，而且，也让我更好地体会的美国最高法院大法官卡多佐的一句名言：“充实的生活体现在人生的方方面面。” 

附：本书目录
  
前 言 
第一章 北美殖民地的法律传统与美国革命 
一、北美的法律传统 
二、殖民地人的法律素养与杂而不精的律师 
三、立法司法执法不分的“法院” 
四、法律创新和法律武器的运用 
五、保守的革命与激进的后果 
第二章 《联邦宪法》与司法权的起源 
一、独立后的困境与制宪会议的召开 
二、1787年美国宪法的制定 
三、美国宪法的制度创新 
四、宪法的批准与《权利法案》 
五、美国宪法的渊源 
第三章 联邦最高法院的草创(1789?1810) 
一、建国初年的法律文化和法院 
二、1789年《司法法》的妥协与制定 
三、马歇尔之前最高法院的宪政实践 
四、马歇尔：拣来的大法官 
五、司法审查权的最终确立 
六、杰斐逊共和派的反击 
七、对各州的司法审查权 
第四章 马歇尔与联邦最高法院权威的确立(1810?1835) 
一、联邦至上原则与推翻州法院的判决 
二、宪法的“默许权力”、州际商事与联邦权力的维护 
三、契约条款的强化与私有产权的保护 
四、退一步进两步：联邦与州关系的波动 
五、美国宪政第一人 
第五章 政治风浪中的最高法院(1836?1873) 
一、杰克逊民主 
二、坦尼法院与经济发展 
三、奴隶制死结 
四、内战与总统权力的扩张 
五、权与法的战时较量 
六、坦尼及坦尼法院的遗产 
七、蔡斯法院与重建宪政 
八、国会阴影下的司法裁决 
九、宪法第十四修正案走上前台 
十、坦尼和蔡斯法院的运作 
第六章 通向宪法的自由放任(1874?1920) 
一、法院和大法官们 
二、州政府行为论的形成和运用 
三、“隔离但平等原则”与“吉姆?克劳法” 
四、第十四修正案的妙用 
五、公司身份的人格化与宪法保护 
六、经济上的实体性正当程序 
七、州际商事权与铁路公司 
八、反托拉斯法的沉浮 
九、支持国会和总统的外事权 
十、法院保守性的时代背景 
第七章 巨大的转变(1921?1953) 
一、从塔夫脱法院到休斯法院 
二、最高法院对抗新政的司法背景 
三、“九老院”与罗斯福新政立法 
四、罗斯福“改组”最高法院 
五、1937年“司法革命” 
六、“罗斯福法院”的形成 
七、言论自由与国家安全 
八、“清楚和现实危险”原则的发展与终结 
九、《权利法案》的联邦化 
十、黑人民权浮出水面 
十一、总统的外交权和战争权 
第八章 沃伦法院与自由派司法能动主义的凯旋(1953?1969) 
一、沃伦法院的组成及其自由主义司法理念 
二、布朗案：种族隔离制度的第一声丧钟 
三、捍卫“布朗案”判决 
四、勇闯“政治棘丛” 
五、自由派阵营的分化 
六、“吸纳”进程的加速 
第九章 回归保守(1969?2005) 
一、共和党总统与伯格法院 
二、伦奎斯特法院的形成 
三、“罗伊案”：“宪法中永世流浪的犹太人” 
四、在生命权与选择权之间 
五、“美国诉尼克松案” 
六、总统的特权与豁免权 
七、民权运动、反战运动与表达自由 
八、学校祷告案：让自由与信仰并行不悖 
九、死刑：真的残酷吗? 
十、学校融合：任重而道远 
十一、选区与种族：怎样才算真正平等? 
十二、性别歧视案：寻找新的审查标准 
十三、肯定性行动：到底谁歧视谁? 
十四、新联邦主义 
十五、州主权豁免论复兴 
十六、新司法联邦主义一 
第十章 最高法院与司法审查：历史和制度的透视 
一、自由与保守的分野 
二、司法能动战胜司法约束 
三、以民主的名义批评司法能动 
四、司法审查的历史逻辑 
五、司法约束与反多数难题 
六、司法审查的普遍意义 
附 录 
一、参考书目举要 
二、美国最高法院大法官任职表 
三、1790?2003年美国最高法院预算 
四、中英文案例索引 
五、中英文主题索引 
 

 （任东来、胡晓进、白雪峰著：《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年出版）