间接歧视的悖论及其破解

 

[摘　要]　间接歧视产生于一个看似中立的规定、标准或实践,在相似情况下,它将使一类人被置于不利地位。由于其貌似平等,这种歧视有一定的隐蔽性。反间接歧视以追求实质平等为目的,但却可能妨碍效率,同时还可能在优势群体中引起另一种平等诉求,从而产生“反向歧视”之争。问题的关键在于适当划定平等与歧视的界限,并注意把握公平与效率的平衡,合理运用“平权措施”。

[关键词]　间接歧视　反向歧视　平权措施　悖论　破解

[Abstract]　Indirect discrimination is taken to occur where an apparently neutral provision, criterion or practice would put some sorts of people at a particular disadvantage compared with other persons Because it looks equal, this kind of discrimination is covert Anti-indirect discrimination pursues the substantial equality, but it might impede efficiency Furthermore it is possible that it would lead to a complaint for equality from the dominant group and bring reverse discrimination.The key to deal with the conflict between indirect discrimination and reverse discrimination is to identify the demarcation, balance justice and efficiency, handle affirmative action rationally.

[Keywords]　indirect discrimination; affirmative action; reverse discrimination; paradox; decode

　　平等是人类追求的基本价值,打破平等而实行差别对待就可能存在歧视。然而,国家与社会在配置资源,分配利益,提供机会的时候,由于各种政策性或效用性的考虑,总是会有轻重缓急之差,上下高低之别,这种差别往往引起平等与歧视的质疑。其中有些差别待遇及其所构成的歧视是直接和明显的,因此易于辨识。例如, 2006年3月福建省漳州市政府为了尊重、关心民营企业家,优化投资环境,鼓励民营经济的发展出台了一项政策,规定2005年度民营企业纳税大户,其控股企业主的子女在高中招生录取时,可享受加20分的照顾。此举在社会上引起了广泛争议,人们批评它是对公民平等享受受教育权利的侵犯,构成对大多数普通人的歧视。不可否认,相对于社会上的多数人,企业家是经济与社会资源的更多拥有者,政府的行为违背了“扶弱抑强”的社会平等原则,无论其是否符合某种社会功利要求,其不平等性即对多数人的歧视性显而易见。然而,随着公民权利意识的增强以及社会精神的现代化,在现实生活中,这种明显的、直接的歧视与不平等正在减少,而各种貌似平等,实质上构成歧视的情况却很普遍,这就是所谓的“间接歧视”(indirect discrimination)。

间接歧视,是当今国际人权法所关注的一个重点问题。因这种歧视所具有的非直接性和隐蔽性以及实施者往往没有明确的歧视故意,因此容易引起确认性与必要性争议。然而,国际人权法学已经形成共识,不认真地辨识与有效地解决间接歧视问题,人类社会将不可能真正实现平等。因此,对间接歧视问题的研究,以及对相应的权利平等措施乃至由此带来的所谓“反向歧视”问题的研究,具有重要的理论价值和实践意义。

一、间接歧视概念的提出

　　间接歧视是指某项规定、标准或做法看似中立和平等,实际上却将某人或某类人置于极其不利的地位。根据欧盟指令,间接歧视是指一个看似中立的规定、标准或实践,在相似情况下,将使一类人被置于一个基于特殊的宗教或信仰、残障、年龄、性倾向的不利地位,除非该规定、标准和实践是基于合法目的,客观公正的,且实现此目的的手段是恰当和必须的。①间接歧视往往表现为非故意的,不易看出其有针对性地对待某一群体,因此更具隐蔽性,并且间接歧视所造成的区别待遇往往是在“没有偏见和敌意的情况下发生的”。②其构成要素大致应该包含以下要素:第一,歧视者要求被歧视对象依从某种要求或状态;第二,相当高比例的不同身份的人依从或能够依从此种要求;第三,考虑到具体境况,此项要求是不合理的;最后,被歧视对象不会或不能依从此要求。③从第一和第二要素中表明,歧视者是将某种要求同时施加于被歧视者和其他人,其结果可能是大多数的其他人符合或能够符合要求,而被歧视者却很难达到。譬如,百货店雇主要求所有营业员在服务期间必须站立,而一个下肢残障的人却无法达到要求。关于第三个要素,其辨识标准是以是否存在“善意的职业资格限制”(bona fide occupational qualification,简称BFOQ)为前提。意味着如果某一雇主对某项职业要求设定了一定的限制条件,例如对人民警察职位的视力与身高要求,那么这一限制条件必须出于雇主对该职业特殊性需要的善意要求。同时,此要求必须与该职业有合理的联系。显然,这一点是最重要的。最后,由于诉称被歧视者不能依从此项要求或达到某种状态,而失去了平等机会,成为此种歧视的受害人。然而,虽然有这些要素,但在这些要素中,尚存在着一些问题,给我们评判是否存在间接歧视带来困难。

评判一种规定、标准或实践是否构成间接歧视,关键在于如何评价它们的合法目的性和客观公正性。这里,合法目的性和客观公正性的判定可以用BFOQ来进行衡量,那么与此相联系的“善意要求”和“合理联系”就值得深究了。只要得出该职业特殊性要求是基于善意,同时,该要求与某一特殊职业有合理联系,那么,雇主就可免却间接歧视之虞。可以从以下三点来予以评判: (1)考量这种负担(imposition)和已经实施的负担所引出的不利结果、某种条件以及实际要求的性质和范围。这种负担一般是由雇主给他人造成的,某种条件和实际要求也是雇主提出的,例如,在食品加工厂,雇主要求所有雇员不得留胡须,以保证食品卫生,但这种要求就会给锡克族男雇员带来负担。根据该民族习俗,男子必须留胡须。在此,就要将此要求的性质以及将会涉及到的对象范围进行考量。(2)克服和减少这种不利后果的可行性考量。雇主因对某些人提出了要求,为这一部分人带来了负担。雇主是否考虑过克服和减少这种不利后果的途径,有无解决的可能。如前例中锡克族男子既要留胡须,又要戴头巾,如果某一锡克族男子要求获得一份食品加工员的职位,而雇主的要求是食品加工员必须剃胡须,戴工作帽,才能保证食品卫生和雇员的安全,别无它法。那么,此雇主的要求就可能被认定为是善意的和合理的。当然,如果雇主要求锡克族男子必须会说流利的英语,则对一个不会说流利英文的锡克族男子带来了不利后果,即会失去就业机会。但这种要求所带来的不利后果是完全可以克服和减少的,因为此项要求显然不是该职业的必备要件,所以可以认为该要求为非善意的和不合理的。(3)这种不利后果是否与有关当事人施加要求、规定条件和具体行动有必然联系。这里的有关当事人一般是指的雇主。许多情况下,雇主在确定某一职务要求时,会设定不止一个要求,如果某一怀孕女性为商场的营业员,根据该商场要求,所有营业员在工作时必须着统一的工作服,但该女青年因为怀孕后期的身体变化而无法穿工作服,只好着便装上班。事后,她被解雇了。如果仅仅基于此因,完全可以认为,该女青年被解雇的不利后果与雇主要求所有营业员着工作服有必然联系。但是,商场解雇该女青年的理由却是因其多次无故迟到早退。因此,该

女青年便不能以商场要求统一着装给自己带来了不便,以致自己根本无法达到此要求为由来诉求自己的权利。

为反对间接歧视,各国和地区在自己的立法和实践中作出了自己的努力。例如,香港《性别歧视条例》第5条规定,本条例适用的歧视

(1)任何人如———

(a)基于一名女性的性别而给予她差于他给予或会给予男性的待遇;或

(b)对该女性施加一项要求或条件,虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件,但———

(i)女性能符合该项要求或条件的人数比例,远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小;

(ii)他不能显示不论被施加该项要求或条件的人的性别为何,该项要求或条件是有理由支持的;及

(iii)由于该女性不能符合该项要求或条件,以致该项要求或条件是对她不利的,

即属在就本条例任何条文而言是有关的情况下,歧视该女性。

条例中第一项第一款是指的直接歧视,第二款是间接歧视。在第二款中,列举了三种在表面看似中立的情况下的实质结果或条件,基于这三种结果或条件,即构成了对女性的歧视。在(ii)项中,表明了这种要求和条件要有正当合理性,即需要有充分的理由来支持这一项要求或条件。

根据《加拿大人权法案》,歧视是基于种族、原属国或民族本源、肤色、宗教、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、家庭出身、残障或已被赦免的有罪宣告的不公平对待。在雇佣方面,该法案列出了两种情况为直接歧视或间接歧视,它们分别是,第一,基于歧视拒绝雇佣或继续雇佣任何个人;第二,基于歧视,在雇佣期间对待雇员不一视同仁。本案中,我们看不出有恶意的不公平对待的直接歧视,相反,在政府规定的体能测试标准上,它还体现出了男女一视同仁的态度。但恰恰是这种一视同仁,将女性置于了一个不利的地位。正如香港《性别歧视法》所规定,如果对女性施加一项要求或条件,虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件,但是女性能符合该项要求或条件的人数比例,远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小,就构成了间接歧视。

二、间接歧视的悖论

　　如果说平等表现为“给每一个人他所应得的”,那么实现平等的原则要求:“对于在所有相关的方面都相同的情况,必须同等对待;对于在相关的方面不同的情况,则必须不同地对待,而且这种不同对待应对应于相关的不同。”而且,“待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”④为了调控人们在相关方面的不同情况,达到调控比例的平衡,就产生了“平权措施”(affirmative action)。⑤基于性别的不同,种族之间的不同,肤色的不同,以及残障与否的不同,使得某些人在获得权利的机会上明显小于优势人群(dominant group),基于此,各国为了防止因不加区别地同等对待而对这些非主流群体产生间接歧视的结果,便采取了“平权措施”。它的出现是为了弥补和纠正歧视给非优势人群带来的权利缺失,而在立法和司法上给这一部分人予以特殊照顾。但有人却认为,给予这部分人以特殊照顾无异于公开表示这部分人低人一等,这不又构成了歧视吗?这就产生了一种悖论,即为了防止因“一视同仁”而使某一部分人因性别、年龄、种族、残障等原因而不能获得与他人一样的平等权利,而给予这部分人以特殊照顾以使其有机会获得与他人同等的权利,但这种特殊照顾又被人认为是另一种歧视,即暗示这部分人在生理、智力等方面低人一等。例如哈佛大学校长萨默斯因提出“女子学另逊于男”而被投了不信任票,被迫于2006年2月辞职。在我国,深圳市公安局奖励职业技能竞赛中成绩优异的的保安队员以深圳市城镇户口,极易使人认为这些保安队员的原户籍低人一等。为了解决间接歧视所带来悖论,有人提出了“良性歧视”(benign discrimination)的概念,它是指针对特殊群体给予不同于优势群体的不违法的特殊待遇,其目的是为了对过去、现在和以后他们所遭受的不公正待遇的补偿。例如,虽然男女均要养育孩子,但还是把产假给了女方;在选举人大代表和选拔干部时,专门规定了女性代表和女性干部的人数。这些措施均属“平权措施”,以弥补基于“一视同仁”可能给女性带来的不利后果,避免让男性在政治、行政领域主控了所有的话语权。虽然这种行动给一部分特殊人群提供了特殊的利益和特权,但这是合法的,因为它基于这些人的特性而提出了客观、正当的理由,即使这种理由仍然是基于种族、性别等

特征。麻烦的是,某些“良性歧视”的受益者并不买它的账,有的甚至认为它给该族群带来了羞辱。例如,大学在招收少数民族学生时降低一定分数录取他们,使他们感到自己已被划归到智力水平低于常人的范围,即使被录取,也会觉得低人一等。而他们中的一些人并不认为他们的智力水平和学习能力低于其他非少数民族的学生。

“良性歧视”给某些群体带来了能够与优势人群实现机会平等的可能,也给“平权措施”带来了尴尬。同时,它又惹恼了优势人群,让他们觉得也受到了歧视,因此他们提出了“反向歧视”(reverse discrimination)的概念。

反向歧视是针对优势群体和多数人群的“歧视”,主要产生于为纠正对少数群体和弱势群体的歧视而制定的政策。“它是一种法律上的‘歧视’,不过和一般的歧视正好相反,它‘歧视’的不是少数群体或政治上的弱势群体,而正是制定法律政策的强势群体自己,其目的是补偿少数或弱势群体在历史上受到的歧视和不公待遇。”⑥上个世纪70年代, Bakke诉加利福尼亚大学董事会一案引发了对反向歧视的争议。原告Bakke是一位白人男性,他于1973年和1974年参加了加利福尼亚戴维斯分校医学院的入学考试,可是两次都未能被录取。Bakke发现,该医学院设立了特别入学者选考制度,即从学校的100个招生名额中划出16个名额给部分少数人群, 1973年是给“经济上、教育上没有机会的学生”, 1974年是给少数人种(黑人、墨西哥人、亚洲人、美洲印地安人)的学生。报考医学院,原本是根据学生的本科学习成绩(GPA)、统一考试(MCAT)成绩、推荐信、课外活动以及其他的数据,并通过面试来综合评分决定录取与否。而特别入学者选考制度则没有完全按照这一标准来评判,它另外设立了选考委员会,没有按照规定的本科分数线来决定,而是对上述少数人种给予了特别的照顾。事实上, Bakke在正常的考试制度下属于不及格,但他每一次考试的综合评分数都比通过特别考试制度入学的学生的平均分数高。基于此,Bakke以该校的特别入学者考试制度违反了合众国宪法第14修正案的平等保护条款、加州宪法条款,以及1964年民权法案第6编关于禁止人种差别的内容,向法院诉请自己的权利。⑦最后,最高法院以5　4的表决结果,判决加利福尼亚大学的特别

入学者选考制度的“平权措施”违宪,也即承认了反向歧视的存在。⑧只是,法官认为,大学不能规定对某一种族的人予以特殊照顾,但可以在录取时将种族作为考虑的一个因素。这种两边讨好的判决结果显示了美国在采用平权措施以防止出现间接歧视方面的无奈。正如决定关键性一票的鲍威尔法官所说:立法史料早已明确了民权法案第6编的立法目的是,禁止利用公权力进行违反宪法平等保护条款的种族分类;平等保护条款当初的目的是解放奴隶,而以后发展为公权力行使过程中不问肤色(color-blind)对所有团体进行平等保护的普遍条款。种族的多样性只不过是大学可以考虑的一个因素而已,而不能无视保障个人权利的平等条款的限制。⑨德沃金将反向歧视之争形容为功利主义与理想主义之间的矛盾,他认为,从功利主义意义上看,一项政策如果能使社会的整体境况变好,尽管某些个人的福利下降了,但只要社会中“平均的或集体的福利水平得到了改善”,就应为合理的;从理想主义角度看,一项政策使“社会更公平,或者以某种其他方式更接近一个理性的社会、不管社会的平均福利是否得到改善”,也应是合理的。所以,“在个人对法律的平等保护的权利有时可能与一个理想的社会政策相冲突,”而不得不“承认平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。”但是,如果一项政策“服务于尊重社会所有成员都被当作平等的个人来对待的权利”,○10那么它就是合理的。

三、悖论的破解

　　在前述Meiorin案中,上诉法院就提出,如果允许Meiorin胜诉,那就会出现反向歧视。例如专门给女性设定一个相对较低的测试标准,就有可能对那些虽然没能达到男子的测试标准,但已达到女子测试标准的那一部分男性的歧视。针对上诉法院的意见,最高法院法官Mclachlin·J说,平等的实质是每一个人能够依其特点、能力和境况被同等对待。真正的平等要求依不同的情况而有所变通。例如,对能够安全而有效地执行任务的女性采用的不同于男性的有氧运动能力测试标准并不构成对男性的歧视。上诉法院与最高法院对反向歧视认识的不同,反映出了二者在破解间接歧视的悖论的不同态度。笔者认为:

1·“平权措施”是解决间接歧视的关键

“平权措施”是基于弱势群体在过去、现在和将来曾经遭受或可能遭受不公平的待遇,或为实现社会多元化而对他们采取的特殊保护措施。基于此措施的出发点,弱势群体也不必为此而心有戚戚,毕竟某些差别是客观的,而解决差别的办法是主观的。女权主义者关于男女退休年龄差异的诟病,结果使妇女陷入了进退两难的境地。实际上,追求“一视同仁”的平等的结果反而使自己失去了某些权利。在美国,激进主义者和传统的自由主义者对于如何解决间接歧视形成了两派意见,前者认为需要采取具有种族意识(race conscious)的“平权措施”,后者则认为应该保持不论肤色(color-blind)的“平等保护”。二者所追求的目标都是平等,只是实现平等的路径不同,但由此而引出了对“平权措施”的争论。主张具有种族意识者希望通过对少数种族的特别保护,让社会来分担他们的劣势以实现平等;主张不论肤色进行平等保护者认为,一个不论肤色的平等社会,不应该基于肤色、性别等原因而雇用某人,否则就会出现类似于以前的优先录用白人一样的错误。再者,假如在过去以与道德上不相关的特征(仅仅因为他们是黑人)为由对黑人采用了不公正的待遇,那么现在我们仍然仅仅因为他们是黑人这种同样与道德无关的特征而给予他们优惠措施,这一样是有疑义的。另外,给予黑人以优惠待遇并不是因为他们是黑人,而是因为他们在过去曾经受到过不公正对待。那么,社会已经经历了长期的发展和对曾经的受害者给予了补偿,是否还有必要对其后代进行补偿?二者的争论反映出消除歧视是否采取“平权措施”的问题。

实际上,“平权措施”一方面是公权力化解利

益集团矛盾斗争的结果,是各种利益的平衡器;另一方面,它也是为少数基于一视同仁的政策而权利受损的人重新找回权利的调节器。当然,如果它缺乏张力,缺乏弹性,就有可能导致在解决间接歧视和反向歧视问题上的“跷跷板”现象,而难以达到平衡。如果利益集团间矛盾的化解得当是社会的和谐的关键话,那么“平权措施”就可能是润滑剂。因此,“平权措施”是解决间接歧视与避免反向歧视的重要一环,把握好它内在的法理,以确立实施它的基本原则,是破解间接歧视悖论的关键。

2·“平权措施”的对象

“平权措施”的对象应该是弱势群体。在此问题上,大多数的人主张针对团体而非个人。自由主义者从三个方面论证了针对团体的理由。第一,从经济效率的角度看,如果某一部分人,因其所属团体的特征而受到不公正待遇,虽然这其中也有未遭到不公正对待的人,但在对他们进行补偿时,如果以个体为标准,就必须花上更多的金钱、时间和人力去调查,结果所有花费比就整个团体进行补偿还要多。与其这样,还不如补偿整个团体,但这在团体内部也许可能出现不公平现象。第二,某一个体遭到不公正待遇,其原因正是因他或她属于该团体。例如,当某一妇女符合应聘条件而仅仅因为是女性而被拒绝,那么她的遭遇传递出一个信号,即该职务拒绝所有妇女。第三,一个团体作为团体被歧视。例如过去针对黑人、犹太人和妇女的立法,它是将他们的团体作为歧视对象的。因此,笔者同意以团体为对象的“平权措施”。在Meiorin案中,上诉法院认为对Meiorin的测试情况只是个案,而非女性群体,因此,政府没有构成对Meiorin的歧视。最高法院否定了它的说法,认为一个违反常理的测试标准本身就构成了对妇女的歧视。实际上,Meiorin的遭遇就如上述第二个理由一样,虽然她是以个体出现,但该测试标准无视了整个女性不同于男性的生理特征。

3·“平权措施”的原则

公平和效益是实施“平权措施”的基础,在化解间接歧视时,兼顾公平与效益,确保二者的平衡,可以采用如下原则来予以实现:

第一,保护弱者原则。国际人权法的宗旨是为了实现“法律面前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。”实践中,最容易受到不公平对待的往往是处于弱势的少数群体,他们更需要公权力或法律的帮助才能站在同优势群体一样的起点去获得他们应有的权利,而间接歧视最易使弱视群体因表面上公平的对待而遭到实质上的歧视。例如,前例中Meiorin作为女性参与统一标准的体能测试,由于女性先天生理的特征就必然使她与男性相比而很难合格,但如果能考虑到女性的先天的弱势而给予适当的补救措施,有利于让作为弱势群体的女性可以与男性一样享有同等的机会。在我国,对下岗工人、残疾人、妇女儿童等弱势群体也

应为实现其诸如受教育权、就业权等的权利,应将此项原则作为价值取向,对弱者采取利益倾斜的方式,使之得到实质平等。

第二,歧视救济原则。歧视救济是“平权措施”的目的和任务。间接歧视不加区分的“平等”对待破坏了多元社会的平等,这决定了恢复平等状态的方法与解决直接歧视的方法的不同。解决直接歧视的方法可能在某些时候是被动的、消极地,譬如删除存有歧视的条款,停止歧视的行为。而解决间接歧视的途径是基于间接歧视自身的特点,这就决定了它应该是积极主动的,也决定了救济手段的重要性,也决定了“善意歧视”以及“平权措施”这种矫枉过正的方法是救济的必然路径。采取“平权措施”的目的是为了防止看似中立而使一部分弱势群体的权利遭受损害的间接歧视,那么在措施设立之初,应重新平衡各方利益,结合歧视的来源、表现和后果来确定救济机关、救济对象、救济手段和方式。

第三,动态平衡原则。为了实现机会平等而采取的“平权措施”应将社会正义作为价值取向,尤其须主张分配正义,制定客观、有效,以维护社会的公平为宗旨的分配原则。“平权措施”应该具有一定的张力,不能从一个极端走向另一个极端,顾此失彼,平衡点的把握至关重要。就像1974年美国加州大学医学院在招收学生时,设立特别入学者选考制度,以确定“配额”的方式硬性规定每次必须招收16名少数人种的学生,就属于缺乏张力或弹性的“平权措施”因而引起了“反向歧视”,而哈佛大学只是将招收少数人种的学生作为实现多样化的一个考虑因素则避免了触及歧视的雷区。另外,“平权措施”还应因时而变。基于“平权措施”的目的,决定了它应当是某一时期(temporary induration)为实现社会成员的公平而采取的补救措施。因此,当目的实现后就应终止措施,以免导致不公平。例如,《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第一项表示:“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,……这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到后,停止使用”。总之,在采取“平权措施”时,必须以动态的标准来衡量、取舍,做到“时移事异”,而不能以僵硬不变的标准来对待,当该措施能够使歧视自然消除即可终止。

第四,可接受原则。“平权措施”的实施或多或少会影响优势团体的利益,或多数人的利益,为防止因采取“平权措施”而出现“反向歧视”的矫枉过正的现象,使公正与效益在利益面前对决。因此,在保证公正的前提下,必须设定一个效益底线,让声称从未歧视他人的利益集团在为歧视买单时不至于蒙受“反向歧视”的不公正待遇,以化解各种利益集团的矛盾冲突,尽可能实现全体最大化的幸福,创造出一个和谐的社会。由于“平权措施”表现为具体的法律条款,也可能是政府规章,因此,在特定历史条件下立法者或政府对利益分配的认识有时会左右立法或规章的价值取向,也会影响“平权措施”的利益分配,也可能会使公正无法彰显,使政府的“好心”被部分人所指责。那么,政府在决定“平权措施”时为了实现兼顾利益的分配又能保持公正,必须作如下判断:该措施是否能为民众所接受,具有普遍的共识性;该措施是否具有在理由上能论证、实践中可操作的合理性。例如,政府为了让残障人士或下岗女工在就业中实现机会平等而要求企业必须招收一定数额的残疾人、下岗女工,而这在企业看来政府的要求违背了企业自主权这一正义要求,且有可能影响企业的效益。但“一定数量”的要求并不会对企业的效益带来很大的影响,实践中是可行的。得到社会公认的是,残障人士或下岗女工属于弱势群体,他们依靠自身的力量很难在社会中找到公平的地位,惟有依靠公权力才能帮助他们实现平等,得到社会的公正待遇。因此,政府的这一决定具有普遍的共识性和理论上能论证、实践中可操作的合理性,符合可接受原则,它的实行便会较为顺利。

四、间接歧视在我国

　　我国签订了国际人权条约共有18项,如《经济、社会及文化权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》和《消除一切形式种族歧视公约》等。这些公约均将反歧视作为首要任务。虽然这些公约没有明确提出间接歧视,但不言自明,公约禁止“一切形式的歧视”,就包含了既禁止公开的歧视,也禁止隐蔽的歧视,其歧视定义也应包含表面上中立,而结果会将某一类人置于不利地位的间接歧视。基于此,间接歧视在我国也应在禁止之列。但由于国际公约在我国的适用存在没有明确规定我国参加的国际公约能否构成我国法律的渊源或组成部分,使得反歧视条款并未在我国法律中作为一项一般性的无歧视条款予以体现。因此,在我国,反歧

视中如何适用法律已成为一个难点,更遑论如何依法确定间接歧视了。实践中,与间接歧视相关的现象主要表现为,第一,对间接歧视的认识不足。对于一个看似中立的条款或标准,但将某一类人置于基于特殊的宗教或信仰、残障、年龄、性倾向的不利地位的有间接歧视内容的规定,不论是设立者或是受屈者都很难认识到间接歧视的存在,而不能去纠正它或依法申诉;第二,滥用平权措施。例如,据《重庆晚报》7月20日报道,重庆市经委与市卫生局联手推出了一种企业家绿色就医卡(已经发放了652张)。凭此卡可以在重庆的重医附一院、重医附属儿童医院、西南医院和新桥医院享受不挂号、不排队、副高以上职称专家应诊、懂英语的护士全程导医等待遇。企业家子女也享有同等待遇。政府的这一举措有违社会公共资源利用分配的公平原则。一个地方的各级政府为促进地方经济而不遗余力应当予以褒奖,但措施的底线仍然是社会的公正和公平。企业家属于一个特殊群体,但它属于优势群体中的特殊群体,而非弱势群体。对他们利益的维护已有宪法和各部门法保障的保障体系,他们依法创业,依法收益,以致获得成功,这是法律给了他们实现其权利的保障;他们依法纳税,也是其法定义务。在法律面前,他们已经得到了公平的对待,他们在经济收益上的成功已与普通人产生了较大差异,如违背公平分配的原则,赋予他们更多的特殊权利,得到超过普通人的公权力的佑护,就会增加他们的优势,造成更大的不公平,形成对大多数人的歧视。在当今这样一个充满竞争的社会,如果竞争规则给以某些竞争者以优势时,就必定会使竞争不公平。政府的做法是为了社会经济的发展而牺牲了大多数人的利益,它在社会经济利益和社会公正之间选择了前者,这显然是不合理的。在西方发达国家,我们很难发现这种超出法律之外的给富人予特权的现象。以比利时为例,当个人收入为每年少于7100欧元时,其纳税额度是收入的百分之二十五,然后依次递增,纳税额度根据收入的多少分别是百分之三十,百分之四十,百分之四十五和百分之五十。○11纳税额度为百分之五十的人相较于纳税额度百分之二十五的人没有任何特权,加之由

于发达国家教育和医疗资源的丰富,也不会出现富人优先看病和优惠择校的现象。当然,纳税额度高者,仍然会享有优惠,这就是他们会得到高于其他人的养老金。在加拿大,纳税额度根据个人收入从百分之十五至百分之四十四不等,对纳税高的富人也没有特殊的优待。

针对我国人权保护现状,为进一步实现宪法所体现的“尊重和保障人权”,减少歧视现象,应采取恰当的方法来进一步促进我国人权状况的改善。

首先,制订有利于更全面、更彻底的保障人权的法律。在此类法律中应明确禁止直接歧视和间接歧视,并且应规范平权措施适用的原则,尤其应加强对权力部门滥用“平权措施”的限制。建议尽早出台《人权法》以及像香港那样的《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》等。

其次,在实践中,要严格使用配额制这种平权措施。由于配额制在一定情况下会导致反向歧视之嫌,同时,实施配额制的主体易于出现忽视受惠者的自身条件,致使受惠者因受惠而再一次承受被歧视的结果。如在配额制下,某一部分弱势群体的成员能以低于正常分数线进入高校学习,同时,他们进入高校后继续享受特别的优惠待遇,考试成绩低于60分也能算及格,这样的不断优惠使其学业往往不如其他同学,造成了他们继续成为高校内的弱势群体,而没能实现实质意义上的平等。同时,由于制定配额制的主体易于滥用平权措施,因此,为严格使用配额制,应以立法的形式规范配额制实施主体的权限,而不能出现像本文开头福建漳州市那样的现象。

再次,鉴于目前我国社会各领域对歧视,尤其对间接歧视的认识还不足,以致使其在实施间接歧视和遭受间接歧视时均没有意识,成为造成社会利益分配不公的一大隐患。因此有必要深入开展人权教育和培训,使立法、司法、行政各领域均能将反歧视作为自己的重要职责,也让广大民众能积极主动地维护自己的权利。

最后,应成立人权委员会或平等机会委员会。这种非政府组织的任务是负责监督执行有关人权法,并致力于推进实现多元化和平等的社会,使每一个人都能实现作为人的尊严。其使命是消除歧视和推广平等机会,协助民众认识法律赋予他们的权利和责任,并就歧视行为提供申诉渠道。在这种机构的积极工作之下,能够更进一步促进我国实现没有歧视、彼此包容,人人共享平等机会的和谐社会。

(责任编辑:叶传星)

                            

①2000年欧洲理事会,为就业和职业的平等建立一个一般框架的2000/78/EC指令第2条。

②李薇薇:《论国际人权法中的平等与不歧视》,载《环球法律评论》2004年夏季号。

③Report 92 (1999)-Reviewofthe Anti-DiscriminationAct 1977 (NSW) (J/OL (•http://www•lawlink•nsw•gov•au/lrc•nsf/pages/r92chp3 , 2006-

08-3•

④[英] A•J•M•米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1996年版,第59页。

⑤有的称为“积极行动”,也有学者将它翻译为“纠偏行动”,见张千帆:《西方宪政体系》(上册•美国宪法) (第二版),中国政法大

学出版社2004年版,第373页。同时,它有时又被称为暂行特别措施(temporary special measure),见《消除对妇女一切形式歧视公约》第4

条第1项。

⑥张千帆:《哈佛法律评论之经典———宪法卷译序》,法律出版社2005年版。

⑦[日]腾仓皓一郎等主编:《英美判例百选》,段匡、杨永庄译,北京大学出版社2005年版,第133页。

⑧张千帆:《西方宪政体系》(上册•美国宪法) (第二版),中国政法大学出版社2004年版,第373页。

⑨[日]腾仓皓一郎等主编:《英美判例百选》,段匡、杨永庄译,北京大学出版社2005年版,第133页。

○10[美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第306、315页。

○11Assessment 2006, Income 2005, Belgian Income Tax Law 92 (1992), Legislation, Direct taxes, Tax database, http://www•fisconet•be , 2006-11-17•