民事习惯的动态法典化
民事习惯之司法导入机制研究
静俭斋[法律博客]
2008/2/22 18:43:39
文 / 王洪平、房绍坤
摘 要:民事习惯的法典化表现为两种形态,即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中,动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制,即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制,可以永葆民法典的“青春活力”.
关键词:民事习惯;确认;功能;构成;证明;监督
目前,“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题,但对“民事习惯法典化”,立法部门与民法学界并未达成共识。 之所以出现这种现象,我们认为,其表象原因在于对民事习惯之法源地位的认识存在分歧,而更深层次原因则在于秉持的立法指导思想不同,即对法律渊源的认识是采一元化的视角还是多元化的视角。 但正视制定法之不足、承认法律的多元化,是不可逆转的立法思潮,即将诞生于21世纪初的我国民法典对此绝不能视而不见。
民事习惯的法典化可表现为两种形态,即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三:其一,在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位;其二,在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位;其三,将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。 民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制,将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中,动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中,司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁,也是缓解二者张力的一个安全阀。因此,如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制,从而永葆民法典的“青春活力”,也就变得至为重要。
一、民事习惯的司法确认
(一)习惯之法源地位
司法与行政权力必须服从“法律与法”,在对纠纷作出裁判时,法官不能凭主观感觉,而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此,准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1](P101)然而迄今为止,“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。 但有一点还是共同的,即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯(或习惯法)定性为一种法律渊源。
美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出:“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2](P4)在英国,习惯可分为一般习惯和特殊习惯,通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则,但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯(如某些行业习惯)仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源,其意义相对来说较小一些,但商业习惯同样受到法院重视。[3](P19)在法国,学者在论及民法的法律渊源时,更是明确地指出:“今天,在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时,几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为,习惯法也是实体法的一种渊源,因为正是社会群体的行为方式,方有权陈述应遵循规则的内容,并且这种法律陈述是有效的,强制性的,而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4](P192-193)在德国,历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典,认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点,完全是“幻想”,是“荒诞无稽的”。[5](P369)萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》 中认为,习惯法的地位原则上应高于成文法,所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出:“在他们看来,历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则,要比法典中的一般规则具有更高的地位;法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果,是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6](P12-13)由上可见,法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国,有学者认为,一般意义上的习惯(非国际惯例)经国家认可即成为民法的渊源,这在理论上似已成共识,然而在现行立法中并无佐证。[3](P21)但我们认为,我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力,但从宪法及民事法律的一些规定来看,民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等,都使民事习惯有可能被认可。[7](P31)可以说,不论是就理论层面还是就立法角度,习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。
但就习惯之法源地位问题,我们在看到一致性的同时,也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中,法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源,而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。到底应以何者之说为是呢?我们认为,在讨论“习惯之法源地位”这一论题时,不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。就此点而论,法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点,这是不可取的,因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外,而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。与此相反,历史法学派认为习惯(法)是高于国家制定法的一种法律渊源,法社会学派认为习惯(法)是平行于国家制定法的一种法律渊源,这两种态度同样是不可取的,因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位,这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。而“在我们看来,习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素;它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。”(P41)因此正确的观点应该是:既承认习惯的法源地位,又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法,也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。
(二)习惯与习惯法
习惯(Custom)与习惯法(Customary Law)有无区别,学说不一。德国学者认为这二者大有区别,即:(1)一为事实,一为法律;(2)一为社会所通行,一为国家所承认;(3)一则须当事人自己援用,一则审判官有适用之义务。[9](P29)而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出,在今天,由于相对于法律和判例而言,习惯法的自主性程度非常微弱,因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。()我国民初学者傅文楷先生认为,习惯法以法律共同体中的长期实践(“习惯”)为前提,“习惯为法律之渊源,习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[10]我国还有学者认为,在人类法制史的不成文法时代,习惯法与习惯并无区别,但到了成文法时代,这两者就开始分野,现代习惯法是指源于习惯的法律,为成文法,之所以仍称为习惯法,主要是表明其历史渊源。()
我们认为,在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时,对习惯与习惯法加以区分是不必要的。“习惯法”本是一个历史的概念,“历史上讲,习惯法规则(les règles coutumières)是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中,习惯法曾是法的基本渊源。”[6](P477)因此,在人类法制的演进史上,习惯法是作为一种制度文明形态而存在的,是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中,成文法(法典法)已取代了旧有的习惯法形态,是最基本的法律渊源,习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的,自《德国民法典》颁布之后,在民法领域迄今为止适用的习惯法,似乎没有再继续适用的余地了,产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法(今天是联邦法)优先于邦(州)法适用,因此如果要产生习惯法,那么整个帝国(整个联邦)范围内的人们都必须确信这是一种‘法’,并且遵守这种习惯法的规范。”[6](P14)而要真正实现这一点,又谈何容易!但我们在上文也已指出过,立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”,只能是理性狂热的幻影,是根本不可能实现的。职是之故,在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。因此,在现代法治国家的语境下,在讨论民法典与民事习惯的关系时,不论是“习惯”还是“习惯法”,其所指称的对象是同一的,即未予法典化的不成文规则。 我们认为,在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。
(三)民事习惯的效力根据
在这个问题上,法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为,习惯法之所以是法的一种渊源,乃是因为社会群体(le groupe social)本身明确了规范的内容,立法机关只限于赋予其效力,并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出,法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件,是实践而不是法院决定了规范的内容。[4](P476,P490)德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为,民法典制定之后的习惯法,“是通过所谓的法院实践,尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。[6](P14)德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点,认为在法治国家中,习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之,习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中,习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中,习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”[1](P106,P107)
我们认为,民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。胡长清先生认为,习惯之所以成为法律向有四说,即意思说(Willenstheorie)、确信说(Uberzeugungstheorie)、惯行说(Gebrauchstheorie)和国家承认说(SGestattungstheorie)。“前大理院判例,以人人信以为法之心,为习惯成立之要件,即采第二说,而依余所信,应以第四说为当。盖既称曰法,自必以国家承认为必要,始合于法理故也。”[9](P30)我国著名法理学家沈宗灵先生也认为,在当代中国,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源。[12](P414)我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性,即“现今习惯法之形成,主要是法官对法律之继续形成,经由法院之使用而普遍地被接受。”[13](P47)另外,如上文所述,在国家与社会的互动关系中,国家居于主导性地位,国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间,但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。根据“司法最终”原则,当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时,冲突方就不得不诉诸“公力”的救济,国家权力的运作将最终介入。如前所述,民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。实际上,民事习惯的静态法典化(主要指第一和第二两种路径)就是立法者对法官的立法性授权,即授予了法官就民事习惯的效力进行审查,并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。可以说,没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。因此,民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认,并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前,它应被认为是一种实在的道德规则(a rule of positive morality),[14](P469)亦即对一种习惯的习惯性遵守,即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力,也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可,方能使该习惯具有法律的尊严。
二、民事习惯的司法功能
美国学者C. K. 阿兰认为:“随着法律规则的制定变得愈来愈明确,而且为立法和执法建立了日趋精干的机构,习惯的有效范围也就随之缩小了。”[14](P472)我们认为,作为一种法律“现象”的描述,这种观点无疑是正确的。但同时也要看到,就社会秩序形成的“实质”而论,这一论断是颇值怀疑的。因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象,并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。相反地,随着现代社会变革的急剧加速,习惯在司法审判中的功能日显重要了。在此,我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面,即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。
(一)法律事实的证明功能
众所周知,“打官司就是打证据”,亦即在法律规则明确的前提下,法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。在此方面,民事习惯具有重要的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能,一是由于法院认可某一习惯的规范效力,二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。在本案中,上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房,无子而病故。李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻,自己作为嫡妻当有择继之权,故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。查民初法律中,并无两妻存在之余地,即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房,只应娶嫡妻一人,不得两房均为娶妻。因此在上开案件中,法律规则是明确的,即“一夫无二妻”,那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢?审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。法官经审理查明,李赵氏被聘娶之时,并非李仲国亲往迎娶,而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。该案判词指出:“一般惯习,凡娶嫡妻者,无不由本夫亲往迎亲。今李赵氏到李门大反斯等惯习,则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位,即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。妾之行为在事实上无论有何之效力,对于继承法律行为实不能参与。”[15](P133)在该判例中,法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。在现代社会,民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。在此仅举一例,假如甲乙双方约定,甲向乙交付黄沙一车,但对何为“一车”未予明确约定。根据我国《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依此规定,我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。由此可以窥知,存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。
(二)实定法的补足功能
或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的,也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。在现代法律中, “无法律从习惯”这种立法语言,就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。拉丁法谚云:“凡法律必有漏洞”(Non est regula quin fallet),即没有漏洞的法律是不存在的,19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。但因“禁止拒绝裁判”(rechtsverweigerungsverbot)原则的存在,法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下,对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。因此,“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢?法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出:“凡法律没有明确规定的领域,以前的、稳固的且成熟的惯例,一系列不间断的相似裁判决定,被认可的一种观点或者一种格言,视作法律。”[4](P487) 我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出:“欲明成文法下法律生活之真相,须知一方固有成文法之存在,它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。”[16]其意即指,习惯法既可以合社会之实情,又可以补法律之不足。我国最高人民法院1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定:“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系,应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系,不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的,原则上应视为绝卖。”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况,采用民间习惯做法对制定法的一种补充。
(三)现行法的变革功能
成文法之优点是内容明确,有利于维持法的统一性、安定性,有利于保障裁判的公正等,但其缺点是法律的内容僵硬化,缺乏弹性,难以适应社会的变动。[17](P25)在历史法学派看来,民法典的排他性凝固了法,阻碍了法的发展,阻碍了法对社会发展的适应性,而作为人们集体意识自发流露的习惯法,更能适应社会生活的需要。这一论断在相当程度上是正确的, 因为习惯法直接来自现实认可的实践,在这一点上,它比法律更灵活、更具弹性。同时,习惯法也是法律多元化的一个工具,它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。正是在这最后一个方面,习惯得到了民法典的特别认可。民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时,就明确地放手给习惯法。[4](P477)在民法领域,最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一,源于罗马法,其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。在物权法定主义之下,如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要,固为最理想之设计,然而事实上殆无可能。[18](P45)冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由,不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然,即认为物权法定主义所称之“法”,仅指民法等成文法,而所谓习惯法并不包括在内。[19](P75)由此可见,克服物权法定主义的局限性,关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题,而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”,还是“物权法定缓和说”,都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权,与日本实务上所承认之习惯上物权,均属适例。[18](P48)
(四)过时法的废止功能
在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上,两大法系不同的国家具有不同的态度。法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的,特别是排除由于不用而废除法律的说法。这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由:“如果说在习惯法就是法律的体制下,惯例可以废除法律的话,在成文法依法发布众所周知的时代,就不是这样了。”当然,法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。如以连带责任的承担为例,其在商事方面属原则性的,尽管《法国民法典》规定,在明确协议之外,不推定并且不能存在连带责任。[4](P489)而德国学者则非常肯定地认为,习惯法具有与制定法相同的地位,新的习惯法可以使老的制定法失效。[6](P18)诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的:“法律要排斥习惯的陈规旧律,而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[20](P26)凯尔森更一步地指出,习惯法不仅有修废一般制定法的功能,就是对于形式意义之宪法也有修废的效力,“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。[21](P7)这种习惯对过时旧法的废止功能,在德国被称为“法律失效”(desuetudo)原则。例如,假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后,有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力,在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形,并给予法官以无视古老法规的权力,其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。[14](P473)但在英美法中,法律失效原则(the doctrine of desuetude)并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。英美法律认为,尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由,但却仍然可以完全的效力继续存在。然而英美法学者也已指出,似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符,那么法院肯定可以发现某种方法宣称,该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。[14](P473)新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能,如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。[22](P896-898)综合以上判例学说,承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。当然,这一结论也并非没有例外。如《菲律宾民法典》第7条第1款规定:“法律只能由此后颁布的法律所取代,对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。
三、民事习惯的司法构成
司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用,一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张,另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同感的同时,我们也必须清醒地认识到,习惯在具有一系列良好品质(功能)的同时,也具有许多不良的品质,如:习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等,甚至有的习惯本身就是“恶俗”。 因此,并非所有的习惯都可能得到国家的认可,习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中,司法起到了一种过滤装置的作用,即将良好的习惯滤过,将不良的习惯滤掉,而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。
(一)习惯构成的学说
德国学者认为,“某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循,并不是因为人们担忧否则就会败诉,而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否,关键并不仅仅是它的实践,而是要看它是否具备了‘必要的确信’(opinio neccessitatis),即人们是否普遍认为它是正确的。”[6](P16-17)
法国学者认为,习惯法以一个实质因素(un élément matériel)和一个心理因素(unélément paychologique)的结合为前提。所谓实质因素,是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法,首先它必须是古老的(ancien),也就是说,来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的,这意味着在一定的时期内,行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的,这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后,它必须是一般的,这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。所谓心理因素,是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点,它也不一定就是习惯法。事实上,并非所有的惯例都能够产生法律规则,如一些世俗习惯,或者常见的小账(des pourboires)或年终赏钱(des étrennes)的做法,却不构成习惯法、法律规则。习惯法除了实质因素外,还要求有一个心理因素,传统上定性为“法律观点是必须”(opinio juris seu necessatis),这意味着遵守这个习惯的人,必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念,虽然这一信念未被明确表达出来。正是这种心理因素,从本质上将习惯法从惯例中区别出来。[4](P478-479)
英国学者盖斯特则认为:“习惯或惯例必须是众所周知的,固定的并且是合理的,而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”[23](P132)英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准,这些标准认为,习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则,它们不可以违反普通法的基本原则,而且还必须已经存在了很长时间,它们必须得到公众持续不断的实施,而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后,习惯必须是合理的,亦即是说,它绝不能违反有关是非的基本原则,也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准,而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。同时,美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者,如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭,又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性,那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。[14](P472)
我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成,主要有二要件说和四要件说两种观点。四要件说主张:“凡习惯法成立之要件有四:(1)要有内部要素,即人人有法之确信心;(2)要有外部要素,即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为;(3)要系法令所未规定之事项;(4)要无悖于公共秩序、利益。” 二要件说主张:“习惯法之成立,须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。” 胡长清先生对四要件说提出了批判,形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。胡先生以为事实上之习惯,具有法之效力者,此即民法上之所谓习惯。准此以解,习惯之成立要件有二:第一,须有习惯存在。习惯云者,即于一定期间内,就同一事项,反复同一为之之习俗也。第二,须具有法之效力。习惯必如何而后具有法之效力,自不外由于国家明示或默示所承认,民法上之所谓习惯与单纯之习惯,其重大不同之点即在于此。至于“法令所未规定之事项”一语,只能表示习惯仅有补充法律之效力,概不能以习惯之成立要件视之也。至于“无背于公共秩序与利益”一语,亦不能为习惯之成立要件。概以习惯之具有法的效力,既然系由于国家所承认,则悖于公序良俗之事,自无从谈起。台湾地区“民法”第2条所谓:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”,亦不过对于习惯之限制,而示法官以适用之准绳而已。[9](P30-31)
(二)习惯构成的分析
我们认为,民事习惯之司法构成的作用在于滤掉不合时宜的、不具法源资格的习惯,从而体现国家法对民间法的导引与整合功能。胡长清先生之构成理论的第二个要件,即“具有法之效力”,属于习惯的效力根据问题,与习惯的构成是不同的两个问题。上述四要件说中的第三、四两个要件,即“要系法令所未规定之事项”、“要无悖于公共秩序、利益”,系下文将要述及的民事习惯的司法监督问题,因此亦不能列入习惯的构成之中。有鉴于此,我们采纳上述学说中通行的二要件说(实际上也是法、德学者之通说),将民事习惯的司法构成分为“体素”(客观要件)与“心素”(主观要件)两个方面。
1.民事习惯构成之体素
所谓民事习惯构成之体素(民事习惯构成的客观要件),即法国法上所称的存在一“古老、固定、众所周知且一般的惯例”。法律之最根源,乃习尚(practice),由习尚演变成惯例(usage or custom),再由惯例经法的意识,遂成为习惯法(custom law)。[24](P122)因此,一定习惯事实的存在是习惯法得以产生的前提基础,习惯法绝非空穴来风,可以由司法者任意捏造,而是经由习惯在社会中的长期演化形成的。“于同一时期内,就同一事项,反复为同一之行为”,乃一定习惯事实存在之构成要素。在这里要特别强调习惯形成之时间要素,即“古老”或长期性。英国法院经常宣称,任何地方习惯都不能被视为具有法律效力,除非这一习惯的实施从1189年理查一世执政初期就开始了。即便不是如此,主张此习惯的当事人也要证明它已存在了相当长的时间,如人们实际上能够记忆起的时间。[15](P482)当然,美国法院不坚持英国传统普通法形成的、要求习惯法的形成具有长期性的这一标准。有人甚至认为,有鉴于今天现代信息手段的高速性,可以摆脱习惯法形成的时间因素,因此可以有“迅速、差不多即刻形成的习惯法”。[4](P478)这种无视习惯构成之时间要素的观念是不妥的。我们认为,在习惯的构成上之所以应作此要求,乃因为相似行为的众多和群起效仿,并不足以说明某一习惯事实已具有规则性,其还必须需要时间来证明其在本质上所固有的持久性与安定性。举例来说,“典”为我国固有法上的物权形式,正是因为“典”的习惯事实在我国民间已存在有二千多年之久,现有司法解释才赋予其法律效力,从而使其完成了单纯由习惯事实到习惯法的转变。
2.民事习惯构成之心素
所谓民事习惯构成之心素(民事习惯构成的主观要件),即“人人有法之确信心”。“法的确信”是习惯之重要构成要素。王泽鉴教授指出:“与习惯法应严予区别的,系事实上的习惯,此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信。易言之,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。”[25](P58)法形成的基础,都是法律成员对某种行为或某种制裁措施的正确性所持的一般信念。[6](P12)因此,所谓“法的确信”,是指一般人所认为的,某一规则是众所遵从的,如不遵从,其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维续的信念。同时,“法的确信”并非指信其为制定法,而是指信其为一种规则,身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都会遵守之,从而在行为主体间产生一种规则的预期。但法国有学者认为,这一传统的分析在今天已很难适用,理由有二:其一,当习惯的强制性来自法律或者判例时,虽然其还是一个习惯法规则,但“法律观点是必须”(opinio juris seu necessatis)(即法的确信)的确变得不是那么有用了。其二,契约性惯例通常只具有补充性价值,只有在无相反意思表示时才有拘束力,虽然人们也可以根据补充性法律也有强制力这一原则推导出能承担相同职能的惯例也是如此,然而这样做的结果就是,已经很难体现惯例的强制特点来自信念这一点了。[4](P479)应当说,这一诘难还是有一定道理的。但我们认为,对上述两点理由应这样来看,即法律、判例或补充性法律仅是解释习惯之所以具有法律效力的基础,亦即它们构成了习惯的效力根据。但法律、判例或补充性法律之所以赋予该等习惯以法效,其更深层的原因还是在于奉行该习惯的人们对其具有“法的确信”。因此,法的确信仍是习惯构成不可或缺的心素,不能混淆“习惯的效力根据”与“习惯的构成”两个不同层面的概念,并以前者来反对后者。
四、民事习惯的司法证明
在此,我们必须重提习惯与习惯法的区分问题,因为这对确定民事习惯是否构成司法证明的对象具有决定性意义。
(一)习惯与习惯法在司法适用上的区分
法国学者认为,在民事习惯的司法适用中,当然要区别习惯法(即无需证明的真正的法律规则)和惯例即必须由主张惯例的一方举证的事实。为此,一些学者将契约惯例区别于其他的惯例和习惯法。Lebrun先生认为,契约惯例不构成真正的习惯法,只能通过对意志的解释而适用,需要证明它们是存在的,以及参照它们的意愿。Leymarie夫人也认为,由于这种惯例本质上主要是协议性的,援引它的一方必须证实它的存在,就像对以它为基础而建立的合同默示条款那样。对于这些学者而言,习惯法是法律规则,法官应当了解并且适用它,无需当事人举证,甚至无需提及它。[4](P493)但法国学者雅克•盖斯旦与吉勒•古博指出:“理论分析不能掩盖事实。在我国法的目前状况下,要法官了解所有的法律已经是一个很难达到的要求了。要求法院了解各种各样的地方、行业或契约惯例,则是完全不合理的。这就是为什么当一项被主张的惯例没有‘附带任何证据,也没有提供任何证据’时,实体审法院的法官可以排除它的适用。”[4](P494)
在日本法上,有关习惯与习惯法的区分问题体现在学界对两个条文规定的解释上。日本法上有关习惯的实定法规定主要体现为以下两个条文:一是《法例》第2条规定:“不违反公共秩序或善良风俗之风俗、习惯,无论在法令规定中得到承认的,还是法令中无规定的,均有与法律相同之效力。”二是《日本民法典》第92条规定:“法律行为所依据的习惯,在不同于法令中与公共秩序无关之规定时,如果能够认定当事人有依据其习惯时,从其习惯。”根据日本民法学界的通说解释,上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下:(1)前者一般称之为“习惯法”,后者为“已构成既成事实的习惯”;(2)前者是为人们确信为法的习惯,后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯;(3)前者劣后于民法典上的任意规定,后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定;(4)前者是对一般制定法的补充,后者是以强调意思自治为前提的制定法的特别法。[26](P47)
美国在法律适用上也存在习惯与习惯法的区分问题。如《美国合同法重述》(第二版)第2条规定:“商业习惯之存在及其范围,应依决定事实之方式决定。若习惯系由商业法典或类似之书面所规定,该书面之解释应由法院依决定法律问题之方式决定。”《美国统一商法典》第一编第205条第二项规定:“习惯是否存在及其范围如何系属事实问题,倘习惯系由商法典或其他类似书面所规定,此则等习惯之解释系属法律问题,应由法院认定。”
我国台湾学者苏永钦教授认为,习惯法与习惯究竟是立法者有意调整还是同义字的互用,其立法者之真意如何实不得而知,很可能只是概念不清下的混用。[27](P6)而大陆学者渠涛教授则从三个方面对习惯与习惯法之区别与关联作出了别具一格的界定:(1)在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在,该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件,而即便这种不利益或惩罚存在,也并非源于国家的强制者,应该界定为“习惯”;(2)在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在,该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件,而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者,应该界定为“实际存在的习惯法”;(3)习惯法一旦被实定法吸纳,便不再属于习惯法范畴的规则,而属于国家法本身规定的法律制度。[26](P48)
综上所述,在民事习惯的司法适用上,世界主要国家立法、判例与学说确实承认“习惯”与“习惯法”存在诸如德国学者认为的区别,即:(1)一为事实,一为法律;(2)一为社会所通行,一为国家所承认;(3)一则须当事人自己援用,一则审判官有适用之义务。[9](P29)
(二)民事习惯在我国司法适用上的证明
如果对“习惯”与“习惯法”在司法适用上确实应予区别,则习惯作为一种法律事实,必须由主张一方举证证明之。而习惯法作为法律,则无需当事方举证,法官有义务自动予以适用。但我们认为,在我国现行的司法体制中,不存在如上述立法例中习惯与习惯法的区分问题,理由有二:
第一,我国不存在公示习惯法的书面汇编(法典)。法国承认习惯法之法律本体性的一个重要原因,是因为法国存在公示习惯法和惯例的汇编。在法国可使用的此类汇编有:行政权力机关或所有其它公法人或私法人出版的各种习惯法和惯例汇编,特别是省长为执行1844年7月26日通令而制定的汇编,或者农业厅为执行1924年1月3日法律第24条而制定的汇编。另外还可援引1866年6月13日法律,这一法律被1931年3月17日法律所补充,它将一定数量的与商品买卖有关的商业惯例汇成了法典,并赋予了这些惯例在全国范围内的强制力。[4](P495)在美国也同样如此,存在如法国一样的商业法典或书面规定对习惯进行汇编整理。我国历史上大规模的民法典编纂活动共有三次,每次起草民法典之前都会进行一次大规模的民事习惯调查活动。然而自新中国成立以来,在现行法律体系下,虽有几次民法典的起草工作,但都昙花一现,更谈不上民事习惯调查工作的开展。因此,社会主义新中国50多年翻天覆地的变化,到底给社会秩序造成了何等的冲击,革除了哪些陈规陋习,又滋养出了什么样的良风美俗,我们一概不知。在这种情况下,又怎能要求法官对习惯法加以直接适用,又有何种“习惯法”可用呢?
第二,我国现行司法体制不承认判例的法源地位。传统理论认为,是否承认判例之法源地位构成了大陆法与英美法的原则区别,但这一论断在现代社会已基本丧失了其正确性基础。这可由欧洲人权法院的一则判决及其对有关“法律”概念的提问答复中清楚地看出这一点。通过1990年4月24日著名的关于电话窃听的Kruslin判决,欧洲人权法院处罚了法国,理由是其违反了《欧洲人权公约》第8条(私人和家庭生活、住宅以及通讯得到尊重的权利)之规定。 就该判决当欧洲人权法院被问及在像法国这样的大陆法国家,判例是否可被视为构成《公约》第8条第2段所要求的“法律”时,欧洲人权法院的回答是:“在公约第8条第2段和其他类似条款的范围内,法院始终在其‘实质’而非‘形式’上理解‘法律’这一词语;它同时包括准立法性文件[…]和‘不成文法’。Sunday time、Dudgeon和Chappell虽然是有关英国的判决,但是过分强调普通法国家和‘大陆’国家的区分是错误的[……]。传统上判例在后一类国家中发挥了相当大的作用,其实体法有些分支在很大范围内是来源于法院之裁判决定的。[……]如果忽略这一点,其对‘大陆’国家法律制度(的)削弱,将不亚于假设在1979年4月26日的Sunday time判决中将普通法排除于‘法律’概念之外,对英国法律制度所造成的‘基础性打击’[……]。”[4](P447-448)由此可知,传统的大陆法国家现在是承认判例之实质法源地位的。在判例法(法官法)与习惯法的关系上,有两点非常重要:一是就对受司法管辖者具有强制性这一点上,判例也许是习惯法的现代形式。 二是最高法院的判决可以为习惯法奠定基础,但其前提是必须经过长期的实践(“法院习惯”)形成一般的法律确信。[1](P110)由于我国现行法律体制不承认判例的法源地位,这就导致我国既不存在判例这种习惯法的现代形式,最高人民法院(或上级人民法院)所认可的某种习惯对下级人民法院也不会产生法的效力。职是之故,我国现行法律体系中不存在法官可以直接援引的现成习惯法,因此在习惯的法律适用上区分“习惯”与“习惯法”也就不具有合法性基础。
综上两点理由,在我国习惯的司法适用中,民事习惯只能被作为一种待证“事实”加以证明。就如《菲律宾民法典》第12条规定的那样:“一个习惯必须依证据规则作为一种事实加以证明。”在举证责任分担上,原则上应由主张习惯的一方当事人承担,当因客观原因当事人无法完成举证责任而法院认为确有必要时,法院应依职权查证。 在证明方法上,可以分别不同的行业习惯或地域习惯灵活进行。如要查证的是某一行业习惯,可以向行会或商会求证;如系劳资关系习惯,可以向工会求证;如系普通的地域性习惯,可向当地政府(特别是民政部门)求证,等等。在证明内容与证明标准上,即是要达到上文论及的“体素”与“心素”两个方面。
最后,有一点还须指出,即民事习惯虽作为一种“事实”构成司法适用上的证明对象,但其与司法过程中一般的作为“小前提”之待证事实还是有所区别的。其区别就是,民事习惯一旦被证成,其往往是作为案件判决的“大前提”出现的。易言之,民事习惯的司法证明既是一个“事实”的发现过程(习惯事实存在的确认),也是一个“法”的发现过程,亦即习惯的司法确认使“习惯”具有了案件裁判“大前提”的资格,从而使其获得了一种法源性地位。
五、民事习惯的司法监督
依法律适用的一般规则,法官无权对法律之合法性进行审查,法官的功能原则上仅限于对法律的单纯适用,其角色地位具有相当的被动性。但在民事习惯的司法适用中,情形就有所不同。司法作为一种安全阀和过滤装置,其必须对民事习惯有所选择地甄别适用,法官此时的角色地位具有相当的主动性。司法对习惯的选择与甄别不仅体现在为习惯之构成确立要件及要求主张者对习惯之存在与内容进行证明,还体现在对习惯之合法性等足以影响法官决定是否赋予该种习惯事实以法的效力的因素的审查监督上。 这种监督体现为一种法院的自我监督,也是法院代表国家对民事习惯导入司法所设置的最后一道屏障。我们认为,法院对民事习惯的这种监督主要体现在以下三个方面,只有这三个方面全部审查通过,法院方能赋予某种习惯事实以法规则的效力
(一)当事人没有明确排除习惯的适用
“习惯法,概无强行效力。” 习惯不是强制性规范,其虽经法院适用可获得拘束力,但其本身不为强行法。民事习惯作为调整私人事项形成私法秩序的规范,当然要遵从“意思自治”原则。依该原则,若法律关系当事人明确约定排除某一习惯的适用,则该约定有效,任何人不得反言主张该习惯的适用,法院更不得以职权强行认定之。
(二)针对同一事项制定法无明文规定
从民事法律与习惯的适用顺序而言,只有在民事法律没有规定时,才能依习惯。法律已设规定者,即无适用习惯的余地,习惯仅有补充法律的效力。因此,习惯的成立时间,无论是在法制定之前或其后,凡与成文法相抵触者,均不能认为有法的效力,这即为制定法优先适用原则,即“习惯仅于法律无明文规定时有补充之效力。” 与制定法优先适用原则相反的是,当法律明确规定习惯的优先适用地位时,则习惯排除法律的适用,即“习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力,惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时,不适用其规定者,此项习惯即因法律之特别规定,而有优先之效力。”[28](P1-2)我国《合同法》上也不乏此种规定,如该法第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第368条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”
(三)习惯不悖于公共秩序或善良风俗
我国台湾地区“民法”第2条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”对此,该法的立法理由书指出:“谨按我国幅员辽阔,礼尚殊俗,南朔东西,自为风气,虽各地习惯之不同,而其适用习惯之范围,要以不背公共秩序或善良风俗者为限,庶畿存诚去伪,阜物通财,流弊悉除,功效斯著。此本条所由设也。”[29](P9)我国现行民事立法对此也有类似规定,如《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”依此规定,如果某一民事习惯与社会公德、公共利益或经济秩序相违背,则当然不能作为民事活动的行为依据。
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