民法现代化的时间向度与逻辑向度

    经过七次审议的《物权法》（草案）中，农村宅基地使用权是否可以进行买卖，一直是一个争议很大的问题，笔者在本文中，试图以新的角度对这一问题进行探讨，从而对法律现代化尤其是民法现代化的基本理论进行一次重新勾勒。

一、问题的提出

    宅基地使用权，是指公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利，宅基地使用权依法取得后可以永久使用并随房屋转移而转移，所有有关事项受法律保护。本文主要探讨的是农村宅基地使用权，即在农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利。现行《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”，民法通则没有对宅基地进行规定，2002年作为民法典草案的一编提请九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议的物权法草案中，也并没有对宅基地使用权的转让进行禁止性规定，只规定“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让”；2004年物权法草案再次审议的时候，这个问题就引起了很大的争议，[i]并于2005年6月举行的十届全国人大常委会第十六次会议上审议的草案三审稿中增加了一款规定，“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。增加的理由是：“根据土地管理法的规定，国务院为加强农村土地的管理，已经明确规定禁止城镇居民在农村购置宅基地。”[ii]但是在之后的各次审议中，这个问题仍然继续受到争议，但是草案审议稿并未继续改动。

    规定禁止农村宅基地向城市人口转移，主要是考虑到“目前我国地少人多，应当实行最严格的土地政策，而耕地和宅基地是农民的安身立命之本。”因此，规定不得转让，是保护农民的一项举措，使得农民“居者有其屋”，同时防止农民“成为流入城市的无业游民，加快两极分化”。[iii]即使是当下已经有大量的农民进城打工，也要考虑到农民打工失败，失去最后生活保障，所以，这项法律规定的出发点就是给农民提供“最后的生活保障”，以体现社会主义的优越性。

    诚然，这个听起来冠冕堂皇的理由，确实有非常大的说服力，但是，如果抛开意识形态的话语，似乎也能举出各种相反的理由来，例如，在改革开放的今天，对农村宅基地使用权买卖的限制，实际上限制了农民的权利，而且对于农民自主融资也没有好处，从保护农民的动机出发，反而事与愿违；另外，这本身就是城乡二元体制的产物，不利于城乡的平等，不利于改革的深入，实际上损害了广大农民的利益。

    争议的双方公说公有理，婆说婆有理，但是似乎，在这个争论中，看到的只是就事论事的表面，并没有看到法律发展和演进背后深层次的东西。法律在演进的过程中，到底遵循着何种逻辑，法律在现代化的基本面向又是如何，也许是从另一个角度审视这个争议的途径。

二、民法现代化的时间向度与逻辑向度

    法律现代化，实际上是现代化过程中的一个组成部分，也就是法律随着社会的现代化而现代化。现代化理论作为一种广泛的思潮，乃发轫于20 世纪60 年代。所谓现代化，主要是指“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，那么‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[iv]而法律，作为社会的一部分，其发展本身是社会发展的一个重要组成部分，甚至在一定意义上是社会文明的进程的指示器。法律现代化的过程首先是从私法开始的，所以在本文中，所谈到的法律现代化，实际上主要是私（民）法现代化。

    从时间意义上来讲，民法的现代化进程大致经历了三个阶段，第一个阶段是从“身份到契约”的阶段，也就是从前资本主义社会中的人身依附关系的身份法到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。这一阶段的主要精神是个人解放和个人自由，法国民法典是这个阶段的主要成果，而著名的民法三原则“契约自由、所有权神圣、过错责任”也就是在这个阶段形成的。

    第二个阶段是民法的社会化的阶段，[v]民法的社会化起初是因为绝对意义的个人主义已然满足不了社会发展的需要，“公”的观念逐渐深入人心，一方面社会主义兴起，另一方面，资本主义内部也出现了对绝对个人主义和自由主义的限制。民法的三大原则也出现了突破，对“契约自由的限制”、“所有权限制”与“无过错责任”等代替原有的三大原则成为主流思想。20世纪初出现了以法国的狄骥为代表的社会连带主义，强调权利（力）的社会性和个人的社会义务的法律思想，主张限制私人所有权等。

    第三个阶段是第二个阶段的延续，也是当下世界存在的新趋势，即在全球化和法律多元主义背景之下的民法现代化。一方面，全球化的发展对原有的民族国家背景下的国家主权有了很多限制，跨国公司、国际组织、国际民间组织的能量越来越大，即使是个人，在人权法等领域也取代了民族国家惟一的主体地位，在国际法领域，个人诉国家不再是神话。另一方面，文明的多元，法律多元主义也有了很大的市场，尤其是后发国家“现代化还是西化？”的争论背后，体现了法律多元主义的主要立场。

    这三个阶段是时间向度的描述，是一种实然的描述，那么法律现代化的演进过程背后是不是有逻辑上的因果关系呢？如果否认其逻辑上的因果关系，那么必然可以推出，以西方国家为主要实施者的法律现代化过程，实际上是一种偶然的现象，而这种偶然现象并不需要其他文明的国家模仿，因为既然没有逻辑上的因果关系，即使模仿，也并不会出现类似的效果。显然，这种极端的论断越来越没有市场，即使是所谓的多元文明论者，至少承认，以西方国家为代表的法律现代化过程，一定程度上，具有较强的普遍性，尤其是在某些法律领域，例如商法，程序法等等。所以，在民法现代化的时间向度之外，还有其背后的逻辑向度在支撑着现代化的进程，这种逻辑就是，先将个人从各种束缚中解放出来，使得个人主义成为社会的主要意识形态，等到个人主义成为主要意识形态之后，再对其进行限制，也就是所谓的法律的社会化，在这个意义上，社会主义和资本主义的社会化，在这一点上有异曲同工之功用，虽然它们在还有很大的差异。所以，在以“法律移植”为典型的后发国家的法律现代化过程中，这种逻辑，尤其值得关注。

三、后发国家的民法现代化的复杂面向

    但是，对于所谓后发国家，其民法现代化的过程，似乎并不那么简单，由于全球化的发展（无论是一种被迫的全球化还是主动的全球化），西方国家现代化进程的深入，后发国家（以中国为例），出现了某种意义的“时代的错位”或“时间的丛集”。[vi]而这种“错位”或者“丛集”，必然会打破法律演进的原生态面向，也就是说，打破了这种一种因果关系：从社会生活事实的演进中提取有规律性的因素，从而逐渐形成法律的规则，进而由规则而制度，由制度并与相关的思想和理论联合形成某一个共同体或社会的法律秩序，进而这个法律秩序之下进行对社会生活事实的导引，从而达致事实与法律之间的协同发展。[vii]

    所以，在后发国家中的法律现代性必然是以立法为先导割裂社会生活事实从而达到与现代社会特征的秩序；不得不然，而又无可奈何。但是在这个过程中，也许会表现得非常复杂：现代化还未能完成，但是后现代性已然出现；第一次民法现代化的特征还没有完全建立，社会化，即第二次民法现代化的趋势已经出现；因此，同一个时空下，即当下中国，前现代的，现代的，后现代的，现代化过程中各个阶段的特征都或多或少的出现了，既不能如原发性国家那样，从容自然自发的进行现代化，也不能盲目模仿进行“复制式”的现代化。在这种情境之下，光考虑现代化的时间向度是远远不够的，只有把握现代化的逻辑向度，在本文中是把握民法现代化的逻辑向度，也许更为重要。

    回到本文要讨论的命题，农村宅基地使用权的买卖问题。从物权法的基本精神来说，分农村与城市，本身就是不妥当的，但是这是现实，任何演进，都需要从现实出发，而不是从应然的起点出发。前文已经提到，法律现代化是从解放个人，到个人主义成为主流意识形态，再对之进行限制这样一个逻辑进行的，虽然，当下中国的法律现代化不能从时间向度上从容的进行这个过程，但是对法律进行设计的时候，仍然需要对这个逻辑进行深入研究。

    农村宅基地使用权的买卖，涉及到这么几点，第一，集体组织的土地所有权以及建立在此基础上的社会主义公有制；第二，农民的宅基地使用权；第三，农民的交易自由；第四，中国的城乡二元格局；第五，政府政策的导向，例如，保护打工失败的农民最后的生活基础。第五，改革开放的平等、自由要求等等。其中，农民的宅基地使用权的行使、农民的交易自由，改革开放的平等自由要求，属于法律现代化第一层次的现象，社会主义公有制，政府政策导向属于法律现代化第二层次的所需要考虑的；而中国的城乡二元格局，则是一个特殊的现象，至少原发国家并没有太多此类现象。这个才是真正的中国问题，就是一个农业大国，向工业化和城市化为代表的现代化目标转型期间，所要处理的一系列问题。

    那么从法律现代化的逻辑来看，在当下中国，一个社会主义意识形态占主导地位的社会中，从头开始，是不现实的，纯粹信奉自由主义和个人主义，把农民甩入城市中，任由其自生自灭，这不符合社会主义国家的基本精神，也不符合改革开放和现代化的目标。但是，处处考虑，政府的政策导向中过于有倾向，反而违反了法律现代化的基本逻辑。马克思主义经典作家所描述的社会主义，实际上是建立在以自由主义、个人主义为基本导向的资本主义基础之上的，也就是说，社会主义不是一蹴而就的，而是需要有基础的，在这个意义上来说，社会主义和资本主义的社会化，只是社会发展的两种方式，是对资本主义过度个人主义化的调整。民法在现代化的过程中也应该注意这一点，首先，社会化即第二阶段的现代化要重视没错，但是，如果没有充足的个人解放和自由，社会化就失去了其得以存在的基础，在中国，从来不缺少“公”的观念，无论是儒家、法家，还是后来的共产党，“公”的观念一直非常强调，但是对于“私权”，倒不是那么重视，也许正是在这一点上，至少在逻辑上可能需要调整一下思路。

    综上所述，笔者认为，至少在民法现代化这个意义上，对于农村宅基地使用权的买卖不能一个死规定，应该为以后的发展留有余地，在导向上应该留待农民解放和自由的充足发展之后再去进行限制。具体说来，可以原则上允许买卖，需要进行限制，这种限制由国务院根据具体情况进行。这样既保证了民法现代化的逻辑向度，也同时照顾到中国的国情；既保证现代化第二阶段的“社会化”目标，同样也为当下中国培育“社会化”基础的“个人主义精神”做铺垫。

    我国的法律现代化和民法现代化经历了一个很漫长的过程，从清末改制引入大陆法系，到现在英美和大陆并进，并结合中华法系的许多特征，但是无论怎么变，中西古今之分[viii]是要注意的，也就是说，要分清哪些是因为中国自身的社会原因导致的，即中国问题，或者说中西问题，而哪些是因为现代化过程中出现的，是传统与现代的问题，也就是古今问题。这样一来，或许许多具体的法律问题，会有豁然开朗的解释。

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* 清华大学法理学博士研究生，本文为小子博士生“民法总论”的课程论文。文章本身尚未成熟，本欲修改之后再作刊出，但鉴于最近物权法正在通过前后，所以小子也凑一把热闹，贴之，供诸贤批判。

[i] 参见《十届全国人大常委会第十二次会议分组审议物权法草案发言摘登》，载于“中国人大网”，<http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=333341&pdmc=1502>（最后访问时间2007-1-15）。

[ii] 参见《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）。

[iii] 同前注i。

[iv] C. E. 布莱克：《现代化的动力》，第11 页，成都，四川人民出版社，1988。

[v] 也有学者将这两个阶段分别称为近代民法阶段和现代民法阶段，但实际上，这两个阶段是延续的，所谓近代的和现代的，在英语中都是一个词“modern”，所以笔者更愿意称为现代化的阶段，或者说第一（二）次现代化。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》，1997（2）。

[vi] 许章润：《法律：民族精神与现代性》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，第2辑，北京，清华大学出版社，2002。

[vii] 参见马建银：《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》，清华大学硕士论文，北京，清华大学，2005。

[viii] 关于中西古今之争，请参阅高鸿钧：《无话可说与有话可说之间》，载《政法论坛》，2006（5）；也见甘阳：《古今中西之争》，北京，生活·读书·新知三联书店，2006。