酷刑、酷吏与中国法律传统

内容提要：历史上出现过形形色色的酷刑，刑讯制度是其合法并长期存在的制度基础。酷吏在酷刑的出现和存在中扮演了重要角色，但最深刻的社会根源是专制制度，代表社会主流意识的知识阶层和普通民众对此熟视无睹。历史上的酷刑长期被统治者视作为治世的法宝，产生了不良的法律文化观念。今天酷刑已没有存在的制度基础，但传统对酷刑的某些观念仍有不可低估的影响和市场。

主题词：酷刑 酷吏 暴君 刑罚制度

贝卡里亚说：“纵观历史，目睹那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢？”[1]中国有悠久的法律文化，在刑罚从野蛮、残酷向文明、人性化方向发展的过程中，曾出现过形形色色的酷吏和骇人听闻的酷刑，刑罚的“这种残酷野蛮竟然与四千年的文明共存，与古代发达的道德哲学并行不悖。”[2]酷刑在一个较长的历史时期内，被统治者奉为治理的圭臬，作为社会良知象征的知识阶层对酷吏与酷刑的存在却视而不见、冷漠麻木甚至默许承认，很少有人从人道地角度大张挞伐。虽然今天酷刑已经失去了其存在的制度性基础，但为酷刑招魂、甚至已还魂的文化传统还在，仍然在众多民众的思想文化意识中发挥着其潜在的作用和影响，显然这种观念文化对今天的法制建设仍起着一种阻碍作用。我们有必要对之进行透视，做出客观冷静的分析。

一，历史上的酷刑

在人类社会的特定历史时期，世界各国都曾存在过酷刑，其残酷野蛮的程度同中国历史上的酷刑相比较，有过之而无不及，如谓不信，请看马丁·莫内斯蒂埃所著《人类死刑大观》和Brian Innes所著《人类酷刑史》[3]，其中征引的资料大多来自西方文明社会。沈家本曾说：“盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻。”[4]酷刑的种类或行刑方式可能因种族、生存的社会环境和自然环境的不同、文化宗教信仰的不同而异，但酷刑本身的出现和存在是人类文明发展史上必经的一个阶段。

1984年联合国召开的反酷刑大会对酷刑做了界定：“酷刑是任何一种被故意施加在一个人的身上，以从他或第三者身上获得情报或招供的，以惩罚他或第三者已经犯有或被怀疑犯有的罪行的，以胁迫或逼迫他或第三者为了基于他任何可辨别的原因而引起的严重的肉体的或者精神的痛苦和折磨，而这些痛苦和折磨是被公共官员或能够代表政府机构的人的煽动或同意或默许的行为。”[5]自夏代第一个奴隶制国家的“五虐之刑”，一直到清末废除酷刑，在长达四千年的文明史中，酷刑一直发挥着其维护君主专制的淫威。

（一）施行酷刑的动机和目的：

（1为了取得口供，酷吏对犯罪嫌疑人用酷刑来进行讯问，刑讯制度是历史上大量酷刑出现并长期存在的制度基础。北周酷吏独孤庄，审讯犯人用“一铁钩长丈余，甚铦利，以绳挂於树间，谓贼曰：‘汝不闻健儿钩下死？’令以胲钩之，遣壮士掣其绳，则钩出於脑矣。谓司法曰：‘此法何似？’答曰：‘吊民伐罪，深得其宜。’”[6]

唐代武则天时的酷吏来俊臣“每鞫囚，无问轻重，多以醋灌鼻，禁地牢中，或盛之瓮中，以火环绕炙之，并绝其粮饷，至有抽衣絮以啖之者。”另一有名的酷吏索元礼作大枷，“凡有十号：一曰定百脉，二曰喘不得，三曰突地吼，四曰著即承，五曰失魂胆，六曰实同反，七曰反是实，八曰死猪愁，九曰求即死，十曰求破家。复有铁笼头连其枷者，轮转于地，斯须闷绝矣。”[7]

（2）酷刑作为一种对罪犯的刑罚手段。王莽捕得翟义党羽王孙庆，“使太医、尚方与巧屠共刳剥之，量度五藏，以竹筳导其脉，知所终始，云可以治病。”[8]宋代的欧希范《五藏图》是中国历史上最早的解剖图，是希范本造反后被招降，官府将其及党羽“尽磔于市；且使皆剖腹，刳其肾肠。因使医与画人，一一探索，绘以为图。”[9]

（3）通过施行酷刑，借以对一般普遍民众进行恐吓、以期达到预防犯罪的目的。

（二）施行酷刑的方式：

（1）酷刑其行刑的方式惨绝人寰，令人发指。唐代酷吏敬羽“作大枷，有勋尾榆，著即闷绝。又卧囚於地，以门关辗其腹，号为‘肉餺飥’。掘地为坑，实以棘刺，以败席覆上，领囚临坑讯之，必坠其中，万刺攒之。”[10]北朝王文同“剡木为大橛，埋之于庭，出尺余，四面各埋小橛，令其人踣心于木橛上，缚四支于小橛，以棒打其背，应时溃烂。”[11]

（2）酷刑种类繁多，名目五花八门。索元礼“讯囚作铁笼头，觳其头，仍加楔焉，多至脑裂髓出。又为‘凤晒翅’、‘猕猴钻火’等。以椽关手足而转之，并斫骨至碎。又悬囚於梁下，以石缒头。”[12]

（3）酷刑还具有地方特色。张晋藩指出清朝各地还创造出许多法外之刑，“有什么好汉架、魁点斗、饿鬼吹箫等等。”[13]清代四川省各州县多造非刑，有绷杆、钩杆、站笼等名，清人姚元之说“此类当与吾乡鹦哥架、美人妆相等。”[14]

（三）施刑的对象：除罪犯以外，无辜被牵连者甚至于证佐之人。如北朝燕荣“道次见丛荆，堪为笞箠，命取之，辄以试人。人或自陈无咎，荣曰：‘后有罪，当免。’及后犯细过，将挝之，人曰：‘前日被杖，许有罪宥之。’荣曰：‘无过尚尔，况有过邪！’榜箠如旧。”[15]

二，酷吏、暴君与酷刑

刑讯制度是酷刑长期存在的制度基础，是“一种合法的暴行”。此外，酷刑的存在还有其它方面的因素。

（一）历史上的酷刑往往与酷吏群体有关。

酷刑出自酷吏的“精心设计”，而“酷吏”以滥施酷刑为特征，虽“为恶不同，同归于酷。种其毒螫，多行残忍。贱人肌肤，同诸木石；轻人性命，甚于刍狗。”[16]例如后汉时，酷吏刑讯戴就“烧镁斧，使就挟于肘腋…肉焦毁堕地者，掇而食之。主者穷出酷惨，无复余方，乃卧就覆船下，以马通薰之。一夜二日，皆谓已死，发船视之，就方张眼大骂曰：‘何不益火，而使灭绝。’又复烧地，以大针刺指爪中，使以耙土，爪悉堕落。”[17]

酷吏一般有残忍个性，如后汉王吉“性残忍。”“凡杀人皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。夏月腐烂，则以绳连其骨，周遍一郡乃止，见者骇惧。”[18]北朝于洛侯“贪酷安忍。部人富炽夺人吕胜胫缠一具，洛侯辄鞭富炽一百，截其右腕。” [19]“卢斐性残忍……无问事之大小，拷掠过度，於大棒车辐下死者非一。或严冬至寒，置囚於冰雪之上；盛夏酷热，暴之日下。枉陷人致死者，前后百数。”[20]唐王钧为洛阳尉，严安之为河南丞，“皆性毒虐，笞罚人畏其不死，皆杖讫不放起，须真肿愤，徐乃重杖之，懊血流地，苦楚欲死，钧与安之始眉目喜畅，故人吏慑惧。”“毛若虚…其性残忍。”[21]

酷吏往往还是贪官，《宋史·余玠传》：利司都统王夔“所至劫掠，每得富家，穴箕加颈，四面然箕，谓之‘墓蚀月’，以弓弦系鼻下，高悬於格，谓之‘错系喉’，缚人两股，以木交压，谓之‘乾榨油’，以至用醋灌鼻、恶水灌耳口等，毒虐非一，以胁取金帛，稍不遂意，即死其手”。[22]宋代理学家真德秀说：“访闻诸县间有轻置人囹圄，而付推鞫於吏手者，往往写成草子，令其依样供写，及勒令立批出外索钱，稍不听从，辄加棰楚，哀号惨毒，呼天莫闻。”[23]原来酷吏的滥施酷刑，滥杀无辜也是受经济利益的驱动，这在整个中国古代都具有普遍意义，所以清人姚元之说：“古来‘贪’‘酷’二字连缀而言，贪则鲜有不酷，酷则鲜有不贪者，盖酷正所以济其贪也。”[24]

(二)酷吏需要暴君，暴君需要酷吏。

酷吏希望为暴君尽忠以搏取自己的荣华富贵。西汉尹赏临终还念念不忘“戒其诸子曰：‘丈夫为吏，正坐残贼免，追思其功效，则复进用矣。一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贫污坐臧。慎毋然。’”[25]

暴君需要酷吏，酷吏的出现离不开最高统治的认可。西汉“高后时，酷吏独有侯封，刻轹宗室，侵辱功臣。…孝景时，晁错以刻深颇用术辅其资，而七国之乱发怒於错，错卒被戮。”[26]唐代，“逮则天以女主临朝，大臣未附，委政狱吏，翦除宗枝。於是来俊臣、索元礼、万国俊、周兴、丘神勣、侯思止、郭霸、王弘义之属，纷纷而出。”[27]由此可以看出，酷吏的出现往往是现实政治斗争的需要，是统治者手中的一种工具。封建帝王需要儒臣用温文尔雅的儒教来驯化平民百姓，也需要酷吏用手中的屠刀来稳定龙椅宝座。所谓时势造英雄，时势也造就了酷吏，“非吏敢酷，时诱之为酷”，[28]从更深层次上讲酷吏是“统治集团内部的宗派矛盾”，“官署与地方豪强大姓的矛盾”，“官府与百姓的矛盾”的产物。 [29]每当社会矛盾激化、社会动荡不稳的时期，即班固所说的“奸轨愈起…上下相遁，至于不振”之时，统治者就起用酷吏，“当是之时，吏治若救火扬沸，非武健严酷，恶能胜其任而婾快乎？”所谓“上下相遁”，颜师古解释：“言吏避于君，民避于吏，至乎丧败，不可振救也。”[30]每当统治者感到其统治秩序不稳定，有颠覆、动乱之患时，必用重典酷刑，从而起用酷吏。

虽然酷吏在酷刑的出现和存在中扮演了重要角色，但专制制度是其存在最深刻的社会根源。封建帝王喜怒无常，喜则重赏，怒则重刑，其“发一残忍心，斯民立遭荼毒之害，发一掊克心，斯民立被诛剥之殃。”[31]严复曾不胜感慨地说：专制政体下的“所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而己。”[32]正因为如此，人们把刑罚平允适度的希望往往寄于君主的圣明，唐太宗与刘德威的一段对话颇能发人深思：“太宗问大理卿刘德威曰：‘近来刑网稍密，何也？’对曰：‘诚在君上，不由臣下。主好宽则宽，好急则急。律文：失入减三等，失出减五等。今则反是，失入无辜，失出则获戾，所以吏各自爱，竞执深文，畏罪之所致也。’”[33]在君权至上的社会中，酷刑虽多属于律外“非法”之刑，但由于有维持皇权的籍口，因此酷刑就长期、普遍、“合法”地存在着。

三、酷刑与一般人的法律观念

在古代，一般平民缺乏有效的司法保护，人们嫉恶如仇，如果酷刑针对罪大恶极者，那么这种酷刑往往带有某种“合法性”，最高统治者不仅常常藉此来平民忿，收人心，全社会大多数成员也往往表示赞成和支持。北齐时张载为皇帝宠臣，在荆州民愤极大，皇帝为平民愤，将其“抽肠系马脚，使绕而走，肠尽乞绝，又脔割备五刑而斩之。”[34]对于敢于摧折豪强、不畏权势的酷吏，人们的态度也是欣赏的、赞许的，甚至是戏剧、小说等民间文学所歌颂的对象。贺卫方曾说：“假如我们能够在中国古人中间进行一次民意测验的话，关于司法者职业道德的项目大抵上会由这样一些品质组成，即刚直不阿、铁面无私、清正廉洁、忠于君主和体恤民情。”[35]至于他是否用刑、用刑是否适当、是否残酷，则不在人们关心的范围内。事实上，古代象包公、海瑞这样的清官，为了立威往往也会出现“酷”的情形，“为了所谓‘公权’的需要，那么，严刑峻法和刑讯逼供都是可以容忍的，也是必不可少的，甚至是合理的。”[36]

宋代，张乖崖为崇阳令，见一小吏从国库中出来，鬓角旁边的头巾下藏有一钱，这枚钱是库钱，张乖崖命令对其施杖，此吏不服，并辨解道：“一钱何足道，乃杖我耶？尔能杖我，不能斩我也！”张乖崖援笔判道：“一日一钱，千日一千，绳剧木断，水滴石穿。”自己仗剑，下阶斩其首。崇阳人对此的反映具有典型意义，认为“乖崖此举，非为一钱而设，其意深矣，其事伟矣。”[37]在“一钱斩吏”案中，看不到普通民众对被张乖崖滥杀小吏的同情，相反地，认为张乖崖此举“其意深矣，其事伟矣”。

从思想观念上讲，法家是主张“重刑”的，认为“重刑”、“酷刑”是达到“无刑”的手段，所谓“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”儒家虽然反对重刑，但并不绝对反对杀人。汉文景废除肉刑以后，有不少人主张恢复肉刑，最具代表性的观点莫过于西晋刘颂的言论：“亡者刖足，无所用复亡。盗者截手，无所用复盗。淫者割其势，理亦如之。除恶塞源，莫善于此”；而且“人见其痛，畏而不犯，必数倍于今。且为恶者随发被刑，去其为恶之具，此为诸已刑者皆良士也，岂与全其为奸之手足，而蹴居必死之穷地同哉！”[38]中国古代为了“立威”的清官们继承了法家的遗钵。他们认定刑罚所加的都是恶人奸人、乱臣贼子。所谓“重罚者盗贼也，而悼惧者良民也”。[39]尽管有不少人对刑罚的残酷进行过激烈的理性批判，如东晋蔡廓说：“终身剧役，不足止其奸，况乎黥劓，岂能反善。徒有酷残之声，而无济俗之益。”但多数人从防卫社会的角度出发，听之任之，认为受刑者“罪有应得”，酷刑施之于罪犯，对其它人可以“朝夕鉴戒，刑者咏为恶之永痛，恶者睹残刖之长废，故足惧也”[40]，缺乏对受刑者的同情和人道关怀。

三，酷刑文化的影响

（1）社会效应。

奉行酷刑者“肆情刚烈，成其不桡之威”，试图以残酷的刑罚来使统治下的老百姓驯服，以达到防卫社会和预防犯罪的目的。意大利法学家贝卡里亚从法理的角度指出：“滥施极刑从来没有使人改恶从善。”[41]“刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为，无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的限度。一旦达到了这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。”[42]

历史证明了酷刑并不能使社会稳定，其结果往往适得其反，有识之士早就指出了这一点：“令之烦苛，吏之严酷，不能致理，百代可知。”[43]沈家本针对“凌迟”等酷刑，回顾历史后指出：“或谓此等重法，所以处穷凶极恶之徒，一旦裁除，恐无以昭炯戒。顾有唐三百年不用此法，未闻当日之凶恶者独多。且贞观四年断死罪二十九，开元二十五年才五十八，其刑简如此。自用此法以来，凶恶者仍接踵于世，未见其少，则其效可睹矣。化民之道，固在政教，不在刑威也。”[44]王夫之也说：“枭之、磔之、轘之，於死者又何恤焉，徒以逞其扼腕啮龈之忿而怖人已耳。司刑者快之，其仇雠快之，於死者何加焉，徒使罪人之子孙，或有能知仁者，无以自容于天地之间。一怒之伸，惨至于斯，无裨风化，而只令腥闻上彻于天”。[45]

（2）法律效应。

历史上非常可悲的是酷吏施用酷刑的目的并不是为了把案情审明，而仅仅是为了“希圣旨”，揣摩帝王的心思，满足他们的需要。例如唐代监察御史李嵩、李全交，殿中王旭“肆情锻炼，证是为非，任意指麾，傅空为实。”[46]面对酷刑，即使圣贤如周公、孔子、伯夷、叔齐，也能被这一帮酷吏锻炼成罪。周矩上疏指出“推劾之吏，皆以深刻为功，凿空争能，相矜以虐。……陛下试取所告状酌其虚实者，付令推，微讯动以探其情，所推者必上下其手，希圣旨也。”[47]酷刑的滥施导致了司法的腐败，也激起了普通民众的普遍不满，这样一来，法律根本就不可能产生稳定社会秩序的作用。贝卡里亚指出：“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷：他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[48]

（3）文化效应。

“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件己经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。”[49]虽然封建专制制度已被推翻，延续了几千年的刑讯制度也早已被废除，酷刑已经没有存在的制度性基础，近代以来的刑罚也日趋文明。但历史上酷刑的长期存在对中国人的观念产生了某种潜移默化的影响，正如李光灿所说：“封建刑法表现出来的以重刑主义为核心和反动报复性极强而又极端野蛮残酷的地主阶级刑法思想，在中国两千多年历史上，以高压统治广大人民，已经形成了一种社会传统习惯，至今仍在一定程度上束缚广大人民的头脑，成为社会主义刑法思想顺利发展的顽固障碍。”[50]这种社会传统习惯既有受害者对犯罪的嫉恶如仇，也有普通民众作为旁观者对犯罪所受刑罚的幸灾乐祸，很少有对犯罪者本人出于人道的同情和包容及对罪犯所受不合理的重刑的普遍关注。历史上，人们不惜通过自残方式进行直诉[51]，那么他们希望国家法律对罪犯所加的刑罚可想而知，越残酷、越严厉越好。复仇的盛行又导致了“私刑”的泛滥，在某种程度上，社会舆论怂恿私刑[52]。清末，废除和禁止刑讯制度已成大势所趋，但却遭一般舆论之非难。今天，死刑的存废问题又成为法学界和普通民众关注和热烈讨论的一个问题，四分之三的网民主张保留死刑，还有不少人要求恢复凌迟、腰斩、五马分尸等酷刑。这些言论和主张出现在今天，完全出乎意料之外，但联系二千多年的刑罚文化，这又似在情理之中。我们相信，网民大都受过良好的教育，他们对死刑的观点尚且如此，这些不能不说明历史上酷刑所产生的影响是多么深远，中国要实现刑罚的更加文明、废除死刑将何其艰难。