主题词:张家山汉简 《贼律》《唐律疏议》
内容提要:通过对张家山汉简、睡虎地秦简与历史文献记载的比较,本文主要探讨了汉《贼律》内容沿革,汉《贼律》律与秦律、唐律的继承与沿革关系。
汉《贼律》源于战国时期李悝编订的《法经》中的《贼法》。据文献记载,《法经》有六法,其中《盗法》居首,《贼法》第二。秦改法为律,《贼律》在法律体系中的位置未变。《唐律疏议》:“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇。一盗法,二贼法,三囚法,四捕法,五杂法,六具法。商鞅传授,改法为律,汉相萧何,更加悝所造户、兴、厩三篇,谓九章之律。”近代以来,诸家辑佚汉律,也往往以此来排序。如沈家本的《汉律摭遗》,程树德的《汉律考》即如此排序。又据1987年湖南张家界古人堤遗址出土汉律,其中有汉律目录,“第一、二、三栏大都残破,似有《盗律》目录,第四、五、六栏墨迹尚存,为《贼律》目录。”
[①]这些资料都能说明《贼律》在汉律的结构体系上处在《盗律》之后,《盗律》居首。张家山汉简《贼律》在《二年律令》的位置,整理者将其列于第一,是否因出土时竹简的存放位置,并未说明原因。
一,汉《贼律》的内容沿革
关于张家山汉简《贼律》的内容,李学勤先生曾介绍:“贼律从反、弃守、谋反等大罪开始,规定非常细密。特别对于杀人、伤人,根据罪行性质大小和所杀伤者的身份,作了明确的区分。此外作为贼律内容的,有燔烧、失火、流杀人(淹没)、伪写玺印、矫制、上书及有言而谩(欺诈不实)、增减卷书、毁封、挟毒和亡失印、书、符、券、门钥等等”
[②]。
从以上的介绍中可以看出,汉《贼律》内容比较庞杂,远远超出了程树德所谓“贼则叛逆杀伤之类”
[③]的范围。如果将汉简《贼律》所涉及的内容与《晋书·刑法志》的记载相比较,发现无不符合若契。曹魏为了改变汉律“《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文,《兴律》有上狱之法,《厩律》有逮捕之事,若此之比,错糅无常”
[④]的状况,曹魏修律时曾作了较大的调整,将原属汉《贼律》的很多内容归并入其它的律目内,如汉《贼律》中的“贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印”等内容,曹魏修订《新律》时归并为“《毁亡律》”,唐代修律时又将其中关于“杀伤人畜产”的条文并入唐《厩库律》,“亡印”、“贼伐树木”等条文归并入唐《杂律》。
汉《贼律》还有“欺谩、诈伪、逾封、矫制”等内容,曹魏制订《新律》时将这部分内容分为《诈律》。《唐律疏议》:“《诈伪律》者,魏分《贼律》为之。”
[⑤]汉《贼律》“有储峙不办”,曹魏制订《新律》分为《留律》。唐代修律时又将这些内容归入《唐律》中的《诈伪律》。此山贳冶子为《宋刑统》所作《释文》中认为李悝所着《法经》六法中的“《贼法》,今《诈伪律》是也。”
[⑥]他的说法有点以偏概全,但也至少说明唐宋律中的《诈伪律》很多内容从中国早期法典中的《贼法》或《贼律》划分过来。
关于唐《斗讼律》,《唐律疏议》曰:“至后魏太和年,分《系讯律》为《斗律》。至北齐以讼事附之,名为《斗讼律》。后周为《斗竞律》。隋开皇依齐《斗讼》名,至今不改。”
[⑦]那么魏晋时期的《系讯律》就应包括“斗”“殴”等内容,而《晋书·刑法志》却记载:曹魏立法时,因汉“《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,《兴律》有上狱之事,科有考事报谳,宜别为篇,故分为《系讯》、《断狱律》。”西晋立法,“就汉九章增十一篇,仍其族类,正其体号,改旧律为《刑名》、《法例》,辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》,分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》,因事类为《卫宫》、《违制》,撰《周官》为《诸侯律》,合二十篇”。这两处记载都说魏晋《系讯律》由《囚律》发展而来,而汉“《囚律》有告劾、传覆,”“《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,”这些都属于《斗讼律》中“讼”事,而《斗讼律》中“斗”的内容未见于《囚律》,那么由《囚律》分化而来的《系讯律》中似不应包括“斗”的内容。通过张家山汉简与唐律的比较,我们知道唐《斗讼律》中关于“斗”、“殴”及“伤人”等主要内容是由秦汉《贼律》中的相关内容演变发展而来
[⑧],而非由《囚律》及由《囚律》分化演变而成的《系讯律》发展而来,这一点是我们的新认识
[⑨]。那么,汉《贼律》是否与魏晋律中的《系讯律》存在着渊源关系,这有待进一步考证。
那么,秦汉《贼律》的主要内容,从秦汉至北魏时期一直沿袭下来,皆独立成篇,北齐始与《盗律》合编。《唐律疏议》清楚记载:“李悝首制《法经》,有盗法贼法,以为法之篇目。自秦汉逮至后魏,皆名贼律盗律,北齐合为贼盗律,后周为劫盗律,复有贼叛律,隋开皇合为贼盗律。”
[⑩]
汉 贼 律 |
唐 律 |
贼杀伤他人畜产,犬杀伤人畜产 |
厩库律 |
贼伐树木,诸亡印,亡书 |
杂 律 |
欺谩,诈伪,逾封,矫制,伪写玺印,为伪书,增减券书,毁封 |
诈伪律 |
殴兄姊,斗伤人,鬼薪白粲殴庶人以上,妻悍而夫殴笞之,妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母,以县官事殴若詈吏,殴父偏妻父母、男子同产之妻、泰父母之同产、及夫父母同产、夫之同产,斗而以釰及金铁锐、锤、椎伤人,父母殴笞子及奴婢,戏杀,斗杀人等等 |
斗讼律 |
谋反,谋杀人,贼杀人,贼燔,盗书 |
贼盗律 |
从以上列表中可以看出,汉《贼律》中的主要内容比较杂驳,在后来的立法活动中,主要内容与《盗律》合并,成为唐《贼盗律》的主要内容。其它的内容经魏晋南北朝的立法实践与改革,先后归并入唐《斗讼律》、《杂律》、《诈伪律》、《厩库律》等。
二,从汉简《贼律》看秦汉律的关系
关于汉简《二年律令》与秦律的关系,历史上早有结论:汉承秦制。所谓“汉承秦制”,具体到秦律与汉律的关系,就是汉律的制订以秦律为基础,有所发展和变化。但继承了多少,新制订了多少,在发现张家山汉墓竹简以前无法具体描述和做进一步的判断。现在,根据睡虎地秦墓竹简与张家山汉墓竹简的比较,我们可以肯定,汉律尤其是汉初的法律基本上沿袭了秦律。如以汉简《贼律》为例,其中的大部分条文显然承袭了秦律,如第三条简文:“贼燔城、官府及县官积最(聚),弃市。燔寺舍、民室屋庐舍、积最(聚),黥为城旦舂。其失火延燔之,罚金四两,责(债)所燔。乡部、官啬夫、吏主者弗得,罚金各二两。”
这条显然是秦律的内容,《墨子》中的《备城门》以下各篇被认为是“战国后期秦国墨家的作品”,其内容反映的是秦时法律
[11]。《墨子·号令》规定:“官府城下吏卒民家,前后左右相传保火。火发自燔,燔曼延燔人,断。”
[12]这显然是战争状态下的法律规定,有点军法的性质,因此失火即处死,比汉简《贼律》的规定要重。那么故意纵火则处死无疑,汉简《贼律》则区别情形,分别处以死刑或黥为城旦。睡虎地秦墓竹简《法律答问》规定:“旞火延燔里门,当赀一盾;其邑邦门,赀一甲。”
[13]这里很显然,失火则罪不至死。秦汉的法律也影响到以后各代的立法,如《晋书·刑法志》:“贼燔人庐舍积聚,盗赃五匹以上,弃市;即燔官府积聚盗,亦当与同。”《唐律疏议·杂律》:“诸故烧官府寺舍及私家舍宅,若财物者,徒三年;赃满五疋,流二千里;十疋,绞。杀伤人者,以故杀伤论。”疏议曰:“凡官府廨宇及私家舍宅,无问舍宇大小,并及财物多少,但故烧者,徒三年。……‘杀伤人者,以故杀伤论’,谓因放火而杀人者,斩;伤人折一支者,流二千里之类。若对主故烧非积聚延烧之物,只同‘毁弃人财物’论。”
[14]
再如汉简《贼律》规定:“斗而以釰及金铁锐、锤、椎伤人,皆完为城旦舂。其非用此物而眇人,折枳、齿、指,胅体,断决鼻、耳者,耐。其毋伤也,下爵殴上爵,罚金四两。殴同死〈列〉以下,罚金二两;其有疻痏及□,罚金四两。”
其实在睡虎地秦墓竹简《法律答问》中就有类似规定:“或斗,啮断人鼻若耳若指若唇,论各可(何) 殹(也)?议皆当耐。”
[15]“律曰:‘斗夬(决)人耳,耐。’今夬(决)耳故不穿,所夬(决)非珥所入也,可(何)论?律所谓,非必珥所入乃为夬(决),夬(决)裂男若女耳,皆当耐。”
[16]“妻悍,夫殴治之,夬(决)其耳,若折支(肢)指,胅軆(体),问夫可(何)论?当耐。”
[17]秦律规定:斗伤人案件中而不使用兵刃及其械具者皆耐,汉简律文与此相同。“士五(伍)甲斗,拔剑伐,斩人发结,可(何)论?当完为城旦。”
[18]秦律规定斗伤人案件中如果使用兵刃,则加重刑罚,完为城旦舂,汉简律文与此一致。“或与人斗,缚而尽拔其须麋(眉),论可(何)殹(也)?当完城旦。”
[19]由于用暴力使它人失去自卫反抗的能力,虽不使用兵刃,故也加重为完为城旦。
汉初修订法律,主要是继承秦律,但并不是全盘地照搬照抄,而是在秦律的基础上有所调整和修改,特别是对同样的犯罪行为,汉律规定的刑罚相应比秦律要轻一些。这一点从上面所列举的几例中就可以看出。当然汉律也有不同于秦律的内容,如在汉简《贼律》中,就有汉初针对当时的新情况而制订的法律条文,汉简《贼律》第一条规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之若降之,及谋反者,皆要(腰)斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。其坐谋反者,能偏(徧)捕,若先告吏,皆除坐者罪。”
秦律中应有类似的规定,如《墨子·号令》:“城上卒若吏各保其左右,若欲以城为外谋者,父母、妻子、同产皆断。左右知,不捕告,皆与同罪。城下里中家人皆相葆,若城上之数。有能捕告之者,封之以千家之邑;若非其左右及他伍捕告者,封之二千家之邑。”
[20]
但汉简《贼律》中关于“谋反”的犯罪中,除一般的谋反行为以外,汉初还特别列举了“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之若降之”等行为,有的学者认为“此处诸侯应指原来的山东六国诸侯”,理由是“汉初律直接承自秦律”,“汉初分封的异姓诸侯国、同姓诸侯国都是汉帝国的有机组成部分,在汉初律中将其为敌国实难想象。”
[21]笔者不能同意这种看法。由于秦统一以后,海内为一统,并无封建。统一以前的秦国法律可能有这样的法律内容,但统一以后秦朝法律中仍然保留这样的律条,显然没有现实必要性。因此可以肯定这些法律规定当然是秦律所无的。显然,这样的法律条文是针对汉初诸侯国林立、潜在地对汉中央政权构成威胁的现实情形而新设立的。萧何在制订《九章律》时必然对秦律有所修改。《汉书•诸侯王表》:
“汉兴之初,海内新定,同姓寡少,惩戒亡秦孤立之败,于是剖裂疆土,立二等之爵。功臣侯者百有余邑,尊王子弟,大启九国。自雁门以东,尽辽阳,为燕、代。常山以南,太行左转,度河、济,渐于海,为齐、赵。谷、洒以往,奄有龟、蒙,为梁、楚。东带江、湖,薄会稽,为荆吴。北界淮濒,略庐、衡,为淮南。波汉之阳,亘九嶷,为长沙。诸侯比境,周匝三垂,外接胡越。天子自有三河、东郡、颖川、南阳,自江陵以西至巴蜀,北自云中至陇西,与京师内吏凡十之郡,公主、列侯颇邑其中。而藩国大者夸州兼郡,连城数十,宫室百官同制京师,可谓挢抂过其正矣。”
汉初分封的异姓诸侯高祖时基本解决,但同姓诸侯仍对中央政府构成极大的威胁,到景帝时还酿成“七国之乱”。因此,《二年律令》中的这条规定是有很强的针对性的。此外,法律制度有很强的时效性,从战国到秦朝,从汉初至武帝,社会发生重大变化,封建政权频繁修订法律,很难想象法律中仍保留过时的条文。
张家山汉简《奏谳书》之三,就是一例违反法律“禁从诸侯来诱者”的案例,此处的“诸侯”显然是指汉初的诸侯国,具体到这个案例,是指汉初的齐国。在《汉书》有关汉初的记载中,“诸侯”均指汉王或高祖分封的诸侯王,如《高帝纪》五年冬十月,楚军围困,汉王“谓张良曰:‘诸侯不从,奈何?’”刘邦称帝后,诏曰:“诸侯子在关中者,复之十二岁”等等,均无原关东六国无关。
此外,从刑罚的角度来看,秦律针对反逆降叛等重罪所规定的刑罚应该是最残酷严厉的“三族之刑”,“其以城为外谋者,三族。有能得若捕告者,以其所守邑小大封之,守还授其印,尊宠官之,令吏大夫及卒民皆明知之。”这种作法在汉初也被继承了下来,但在《二年律令》中已被废止了。
汉初有三族之罪
[22],并于高后元年被废除,见于多处记载,如《汉书·高后纪》:元年春正月,诏曰:“前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令,议未决而崩,今除之。”《汉书·刑法志》:“汉兴之初,虽有约法三章,网漏吞舟之鱼,然其大辟,尚有夷三族之令。令曰:‘当三族者,皆先黥,劓,斩左右止,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌。’故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。至高后元年,乃除三族罪、袄言令。…其后,新垣平谋为逆,复行三族之诛。”
关于三族之诛,历来就有不同的说法,主要有两种,以《史记•秦本纪》集解所引张晏注为一说,曰:“父母、兄弟、妻子也。”如淳注为一说,谓:“父族、母族、妻族也。”
[23]唐代颜师古注《汉书》“夷三族”以如淳说为是,李贤注《后汉书》也沿袭如说:“谓父族、母族及妻族”
[24]。以后的学者在此基础上聚讼纷纭,杜贵墀、程树德等赞同张晏的说法,认为如说非,“三族者即父母妻子同产也。”
[25]沈家本曾在《历代刑法考·刑法分考》中作了精辟分析,认为两种说法之所以不同,是因为“汉儒说《尚书》九族者有今古文之异说”
[26]。郑玄注《周礼·小宗伯》,“三族”谓父、子、孙,张晏说衍自古文说;如淳说“即自今文说而稍变之”。沈家本基本上倾向于赞同如淳说,即三族谓“父族、母族及妻族”。他说:
夷三族者,必具五刑,而《晁错传》丞相等劾奏错曰:“大逆无道,错当要斩,父母妻子同产无少长皆弃市。臣请论如法。”制曰“可”。此所引者必当时之律文,其仅止腰斩,即所言“父母妻子同产无少长皆弃市”者,未必即为夷三族之法。
[27]
关于这个问题的讨论,学术界至今未获得一致的看法
[28]。现在依据《二年律令》,并结合相关历史文献记载,可以肯定三族非指“父母兄弟妻子”。
《二年律令》是吕后二年的法律,由于三族之刑已于吕后元年废除,而且法律具有很强的时效性,因此,可以肯定张家山汉简《贼律》中的“其父母、妻子、同产,无少长皆弃市”,非指三族之刑,三族非指“父母兄弟妻子”。谋反被视为最严重的犯罪,因此,量刑亦至重,史书明确记载,自吕后元年废除“三族罪”之后,至武帝时期新垣平谋反恢复使用三族之刑。那么,在景帝时期,谋反罪不得有三族之刑,而《汉书•景帝纪》记载,三年冬十二月,诏曰:“襄平侯嘉子恢说不孝,谋反,欲以杀嘉,大逆无道。其赦王为襄平侯,及妻子当坐者复故爵。论恢说及妻子如法。”如淳曰:“律,大逆不道,父母、妻子、同产皆弃市。”如淳注引律文与简文正同,因此可以肯定三族非指父母妻子同产。《史记·酷吏传》记载:“温舒匿其吏华成,及人有变告温舒受员骑钱,他奸利事,罪至族。其时两弟及两婚家亦各自坐他罪而族。光禄徐自为曰:‘悲夫,夫古有三族,而王温舒罪至同时而五族乎!’”王温舒被处以灭“五族”的说法显然是已括了其两弟的妻族,除去这两族,当为“三族”。
事实上,“三族之诛”这种最残酷的刑罚一直到魏晋修律时,还不见于法律明文,而是作为一种临时的处断。《三国志·魏书·三少帝纪》:“科律大逆无道,父母妻子同产皆斩。”
[29]曹魏仍沿用汉律的规定,只是在修订新律时规定:“但以言语及犯宗庙园陵,谓之大逆无道,要斩,家属从坐,不及祖父母、孙。至于谋反大逆,临时捕之,或污潴,或枭菹,夷其三族,不在律令,所以严绝恶迹也。”
[30]很显然,这里第一句话中的“大逆无道”是指所谓的“言语及犯宗庙园陵”,即唐律中的“口陈欲反之言,心无真实之计,而无状可寻”者,实是失言获罪,“犯宗庙园陵”即唐律中的“谋逆”行为,对这种所谓的“大逆无道”行为“要斩,家属从坐,不及祖父母、孙”,显然就是指上面《三少帝纪》所引曹魏律中“大逆无道,父母妻子同产皆斩”而言。第二句,“谋反大逆,临时捕之,或污潴,或枭菹,夷其三族,不在律令,所以严绝恶迹也”,显然是针对典型意义上的“谋反”即“谋危社稷”的行为而设立的,由于被视为最严重的犯罪,所以这里明确提到法律对这种犯罪不作明文规定,皆临时处断,那么这里作为临时处断措施的“夷其三族”绝非律文中有明确规定的“父母妻子同产皆斩”或“不及祖父母、孙”而言,很可能就是张晏所说“父族、母族、妻族”了。
汉代的法律并不是一成不变的,在以后立法、司法等活动中不断地修订,除了刑罚制度在汉代文景时期发生重大变化以外,其它的制度也与汉初有所不同。例如汉简《贼律》:“伪写皇帝信玺、皇帝行玺,要(腰)斩以匀(徇)。”
“伪写”,《唐律·诈伪律》:“诸伪写官文书印者”,注:“写,谓仿效而作,亦不录所用。”疏:“谓仿效为之,不限用泥、用蜡等,故云‘不录所用’。”
[31]这显然是汉初的规定,汉初天子有三玺,皇帝信玺、皇帝行玺在符节台,天子之玺由天子自佩。《汉书·霍光传》:“受皇帝信玺、行玺大行前。”孟康曰:“汉初有三玺,天子之玺自佩,行玺、信玺在符节台。”也许由于这个缘故,故汉初只针对“皇帝信玺、皇帝行玺”进行立法。据《霍光传》“光召尚符玺郎”,《汉纪》卷四《高祖皇帝纪》有“符玺御史郎赵尧”可知,皇帝信玺、皇帝行玺由符玺御史郎执掌,符玺御史乃御史大夫属吏。《汉书·周勃传》:“绛侯绾皇帝玺,将兵于北军”,当指此二玺或其一。《封泥考略》有“皇帝信玺”封泥。卫宏《汉官旧仪》:“皇帝六玺,皆白玉螭虎纽,文曰‘皇帝行玺’、‘皇帝之玺’、‘皇帝信玺’、‘天子行玺’、‘天子之玺’、‘天子信玺’,凡六玺。皇帝行玺,凡封(命用之),(皇帝)之玺,赐诸侯王书;(皇帝)信玺,发兵;其征大臣,以天子行玺;策拜外国事,以天子之玺;事天地鬼神,以天子信玺。”
[32]《汉官旧仪》反映的应当为西汉中后期或后汉制度。
三,从汉简《贼律》看汉唐律的关系
关于汉律与唐律的关系。唐律在中国法律史上最具代表性,有很高的立法成就,但唐律是由汉律发展而来的,以汉律为渊源,只不过汉律粗创而唐律益精微。
如汉简《贼律》第一条,即封建时代被视为首恶的“谋反”,汉律虽无“十恶”之名,但可以肯定汉律仍以此罪列为《贼律》中的第一条。沈家本说:“谋反为贼事之最重大者,《唐律》谋反大逆居《贼盗律》之首,《汉律》当亦不殊”
[33]。沈家本的这个判断据汉简《贼律》来看是有道理的。所不同者,汉律中将“反”“逆”“叛”“降”等最严重的犯罪行为不加区别,一体予以规定。《史记·商君传》:“匿奸与降敌同罚。”《索隐》:“案律,降敌者诛其身,没其家。”历史李陵投降匈奴,就是典型的降敌和叛国罪,《汉律辑证》曰:“按《李陵传》,族陵家,母弟妻子皆伏诛。据此,是汉时仍用此律。”沈家本认为“汉之族陵家,乃用《谋反律》,而陵事与谋反不同,《汉律》殆无谋叛专条。”
[34]这些看法据汉简《贼律》第一条来看,诚为卓识。汉代谋反、谋叛罪区分不很清楚,谋反、谋逆也区分得不很清楚,例如,《汉书·张耳传》记载,贯高等十余谋刺高祖,这在唐律中应称为“谋逆”,但汉初却治以为谋反罪;《后汉书·光武帝纪》:“(建武元年)九月,赤眉入长安,更始奔高陵。辛未,诏曰:‘更始破败,弃城逃走,妻子裸袒,流冗道路。朕甚愍之。今封更始为淮阳王。
吏人敢有贼害者,罪同大逆。’”这里光武帝下诏,更始帝虽封为王,仍以帝视之。北齐定律时,所列“十条重罪”中就已区分为“一曰反逆”、“二曰大逆”“三曰叛”、“四曰降”等几种犯罪,隋开皇律将“叛”“降”二罪合为谋叛一罪,唐律沿袭未改。从汉简《贼律》中的第一条的规定看,汉律中“谋反”实际包涵了唐律“十恶”中的“谋反”和“谋叛”两种犯罪。
再如汉简《贼律》规定:“子贼杀伤父母,奴婢贼杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。”
自古以来,子弟杀伤父兄、妻杀夫、奴婢杀伤主人被视为重罪,例如《汉书·魏相传》记载:“案今年计,子弟杀父兄、妻杀夫者,凡二百二十二人,臣愚以为此非小变也。”可见,在汉代每年上计时,专门对这种犯罪进行统计,并视为社会秩序是否和谐稳定的重要指针。汉代以后,也特别重视对这种犯罪的立法,如刘宋时法律规定:“子贼杀伤殴父母,枭首,骂詈,弃市,谋杀夫之父母,亦弃市。”
[35]《唐律疏议》:“诸詈祖父母、父母者,绞;殴者,斩;过失杀伤者,流三千里;伤,徒三年。”
[36]与竹简律文对比,显然受汉律影响。
沈家本在《汉律摭遗》引《御览》卷六百四十:
“《董仲舒决狱》曰:‘甲乙与丙言相斗,两以佩刀刺乙,甲即以杖击两,误伤乙,当何论?’或曰:‘殴父也,当枭首论。’曰:‘臣愚以父子至亲也,闻其斗莫不有怵惕之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。”《檀弓》:“子弑父,凡在宫者杀无赦。”疏:“《异义》云:妻甲,夫乙殴母,甲见乙殴母而杀乙。《公羊》说甲为姑射夫,犹武王为天射纣。郑驳之云,虽不孝,但殴之耳,杀之太甚。凡在宫者未得杀之,杀之者士官也。如郑此言,殴母,妻不得杀之。若其杀母,妻得杀之。”《辑证》:“殴母者杀,当据汉法而言。《晋书》殷仲堪言,律诈取父母,宁依殴詈法弃市。此可知汉之有殴詈父母律矣。”
沈家本按:“上条不孝者,似是何休约举汉法之意而言,非《汉律》原文。无尊上、非圣人二句亦同。此条殴父、殴母方是律文,即《唐律》之殴詈祖父母、父母也。《唐律》殴者即斩,与汉法同。唐删枭首之法,故不言枭首。”
[37]
除此之外,汉以后法律承继于汉律者不胜枚举,拙作《竹简秦汉律与唐律》
[38]、《试论张家山汉简<钱律>》
[39]中也有所论论述,兹不赘述。
[①] 湖南省文物考古研究所 中国文物研究所:《湖南张家界古人堤遗址与出土简牍概述》,《中国历史文物》,2003年第2期。
[②] 李学勤:《论张家山247号墓汉律竹简》,《当代学者自选文库•李学勤卷》,安徽教育出版社,1999年。
[③] 程树德:《九朝律考·汉律考》第16页,中华书局,2003年。
[⑤] 引自[唐]长孙无忌等撰刘俊文点校:《唐律疏议》第452页,中华书局,1983年。下文所引《唐律》皆据此书,恕不详注,仅标页码,以备查考。
[⑧] 于振波在《秦汉法律与社会》中推论:“《斗律》系从《系讯律》中分出,而《系讯律》又主要从《囚律》中分出,沿这条线索推测,在《九章律》中,有关殴斗方面的法律条文,可能列于《囚律》。”见《秦汉法律与社会》第二章《汉代法律考述》,湖南人民出版社,2000年。
[⑨] 日本学者堀毅在《秦汉法制史论考》的《秦汉贼律考》中提到:“《秦法经》(以下简称秦律)里的贼律除包括相当於唐律贼盗律中‘贼’的部分以外,还有斗讼律关于‘斗’方面的规定。”这诚为卓见,但未说明原因。见氏著《秦汉法制史论考》第309页,法律出版社,1988年。
[11] 参看李学勤:《秦简与<墨子>城守各篇》,中华书局编辑部编《云梦秦简研究》,1981年;陈直:《<墨子•备城门>等篇与居延汉简》,《中国史研究》,1980年笫1期。
[12] [清]孙诒让撰 孙启治点校:《墨子间诂》第601页,中华书局,2001年。
[13] 睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》第219页,文物出版社,1978年。
[20] [清]孙诒让撰 孙启治点校:《墨子间诂》第604页,中华书局,2001年。
[21] 曹旅宁:《秦律新探》第262页,中国社会科学出版社,2002年。
[22] 《汉书•张耳传》记载,贯高等谋刺汉高祖,被捕后为张敖辩白说:“人情岂不各爱其父母妻子哉?今吾以三族皆以论死,岂以王易吾亲哉!顾为王实不反,独吾等为之。”
[26] [清]沈家本撰:《历代刑法考·刑法分考一》第72页,中华书局,1985年。
[28] 参看张建国:《夷三族解析》,见《帝制时代的中国法》,法律出版社,1999年;陈高华:《秦汉族刑考》,《山东师范大学学报》,1985年第4期;西田太一郎著 段秋关译:《中国刑法史研究》第八章《关于缘坐制》,北京大学出版社,1985年。
[29] [晋]陈寿撰 [宋]裴松之注:《三国志》卷四,中华书局,1959年。
[32] [清]孙星衍等辑 周天游点校:《汉官六种》,中华书局,1990年。
[33] [清]沈家本:《历代刑法考·汉律摭遗》第1414页,中华书局,1985年。
[34] [清]沈家本:《历代刑法考·汉律摭遗》第1433页,中华书局,1985年。
[35] 《宋书》卷五十四《孔季恭传》。亦见于《南史·孔靖传》。
[38] 《华东政法学院学报》2005年第1期。。
[39] 见《法律科学》2004年第1期,或人大复印资料《法理学法史学》2004年第4期。