《中国法律史辨证》讲座综述

          《中国法律史辨证》讲座综述

[日期：2007-12-11]       来源：行政法学院

时  间：07年11月25日晚7点30

地  点：西政学术报告厅

主讲人：马小红 中国人民大学教授     

主持人：陈金全 西南政法大学教授

2007年11月25日，我们邀请到中国人民大学的马小红教授为我们作了一次名为“中国法律史辨证”的学术讲座。这次讲座由我校的陈金全教授主持。在这次讲座中，马小红教授主要从五个方面对中国法律史进行了辨证分析：

首先，法的概念方面。她提到，最初的法的意义表现为两个方面：第一，法是审判的过程。当时处于神权法时期，法是神定的，审判要以神的意志为依据，统治者只是法的执行者，法就是代表神的獬豸兽的审判过程。第二，法是裁判要达到的目的。即法的理念就是要“平之如水”。到了秦汉时期，法的概念有了变化，它演变成了制度的含义。当时，法家思想占主导地位。法家就是制度家。于是，法律观念淡漠，法律的制度性加强。那么，这时法的观念和理念又在哪里呢？它们转移到了“礼义”上面，法的精神体现在了“礼”上。理念以“礼”（铭刻在人们心中的大法）的形式表现了出来。到了近代，“礼”的内容逐渐融入到法之中，近代意义的法具有两方面内容：第一，法的精神。第二，法的制度和条文。所以，法律史不应该只是制度史，不应该把制度和精神割裂地研究法史。

其次，法治概念方面。马小红教授从东西方对法治与人治的不同理解进行分析。在西方，法治和人治是不矛盾的。西方的人治主张贤人政治，即柏拉图所说的“哲学王”的统治。西方的法治即亚里士多德所提出的“良好的法律得到普遍执行。”这里强调了法本身应是良法，与贤人政治的意义相同，并不矛盾。中国的法治和人治是不同的。法治是法家的理念，主张用制度来治理国家。法家的法治并不重视法律本身的良恶，只是强调运用法律来达到富国强兵的目的。人治是儒家的思想，它包括两方面内容：第一，要求统治者德才兼备，要起到表率作用。第二，要用道德的感化作用教育百姓，道德的作用远远大于制度。中西方的区别在于，西方现实地意识到哲学王的出现是困难的；而中国对贤人圣君的希望始终没有放弃，认为教化可改变一切人性恶的东西，使人性善。

再次，中国古代是“以刑为主”还是“以礼为主”的问题。马小红教授认为，中国古代主要还是“以礼为主”的。在三代时期，刑是礼制体系中的一个方面，是一种次要手段。在礼制体系中占主导地位的主要手段是教化。春秋至秦这段时期，法制逐渐占主导，但是社会的普遍理念不一定就是统治者的主导理念。当时，统治者的主导理念是“法治”（法家思想）；但人民大众对“礼”是深深怀念的，社会的普遍理念还是儒家思想。汉朝至清朝是礼法合流的时代，但是“礼”仍然是占主导地位的。有人说，重刑主义是中国的特点。马小红教授认为，这种观点是不准确的。因为刑罚制度的残酷是古代社会所共有的，不能把这就说成是中国的特点。由于“礼”的影响，“慎刑”、“去刑”才是中国的特点。然后，息讼与禁讼制度。在梅因的《古代法》中提到西方以民法为主；中国以刑法为主。普遍观点也认为，中国古代是没有民法的。马小红教授认为，中国古代也有民法性质的法律制度，比如契约制度和调解制度。中国法律的理念就是追求社会的和谐。其实，息讼是东西方共同的追求，只是追求的方式不同。西方是通过对轻率诉讼者进行适当惩罚的方式来达到息讼的目的，而中国是通过礼义教化，使人们内心自律，从而达到息讼的目的。

最后，皇权问题。普遍观点认为，皇权是至高无上的，是不被任何规章制度所约束的。马小红教授认为，其实不然，皇权至少受到了三方面的约束：第一，皇帝受到天的约束，主要表现在祭祀方面的约束。第二，皇帝受到祖宗之法的制约。第三，皇帝受到史官的约束，主要表现在对皇帝言行方面的约束。

马小红教授深入浅出地向我们阐释了中国法制史中的一些问题。她强调，中国古代法律中有很多对现今法律有借鉴作用的思想和制度。比如，治人思想对现代法治就有好处，该思想是一种对上的约束，要求上位之人德才兼备。同时，她还肯定了中国古代的调解制度，认为调解息讼是对社会和谐的追求。我们应该弘扬传统法律文化，学习中国古代法律中的精华。马小红教授的这次讲座让我们受益非浅，对我们今后在法史方面的学习和研究起到了指导作用。