中非传统法律文化集团本位的比较研究

[摘要]中非传统法律文化是在各自环境中独立生成的。但却都呈现出集团本位的共同倾向。在法律观念和法律实践中，都压制个体意志和利益，强调社会和谐，使个人淹没于家庭、家族、部落、国家等团体之中。但两者在集团本位上也有不同特色。与中国传统社会相比，传统非洲不存在成文法和国家本位，祖先崇拜极富宗教性。最后，无论中国还是非洲，在现代法治建设中都不能脱离、忽视传统法律文化，而应积极吸取自己的有益历史资源。

 

[关键词]中国传统法律文化；非洲传统法律文化；集团本位

 

在对文章开始论述之前，有必要先对若干问题做一些交待。文中所要讨论的中国传统法律文化是一个比较明确、容易为大家所理解的概念，无须我在此耗费多余的笔墨。倒是法律文化一词可能会存在争议，但详细叙述法律文化一词的纷争又偏离了文章主题。仅需要在此说明的是文中我是在广义上使用法律文化这一概念的。它是指法律观念、法律意义、法律行为、法律机构和设施、法律制度和法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等所有法律现象的总称。尽管过分广泛的涵涉有可能造成法律文化一词本身被消解的危险。但是，许多情况下，这个用语有一种特有的魅力，可以用来处理由其他因素说明不了的问题。此外，最大的问题是对非洲传统法律文化的理解。非洲法律文化经历了三次重大变迁，^[1]而本文所讲的非洲传统法律文化是指受伊斯兰法和西方法影响之前的或受两者影响之后，仍然延续的非洲传统固有的法律文化，主要指黑非洲传统法文化。因为我觉得拿伊斯兰化或西方化的非洲法与中国传统法律文化进行比较，不如直接将阿拉伯国家的伊斯兰法或西方法与中国传统法律进行比较更为方便合适。将非洲固有的传统法律文化与中国传统法律文化进行比较才具有中非传统法律比较的典型意义。

当然，中非传统法律文化的比较研究也会面临一种危险。在黑非洲大陆除公元8世纪以后出现的加纳、马里、桑海和加涅姆——博尔努之外，几乎没有任何国家组织，在这里存不存在法律或者说他们的许多习惯、风俗、宗教规则能否称为法律，很多人对此都是持有疑问的。近代以来的许多学者以西方国家法为标准观察非洲，认为非洲，尤其是黑非洲是落后的、野蛮的，根本无法律可言。但这种看法逐渐受到了许多学者的批评，有学者认为，这种套用西方术语和概念的比较方法是对异文化的歪曲，因为每一种文化以及作为文化一部分的法律都是独特的。^[2]事实上，任何一个没有规则和秩序的社会是不可想象的，只是没有叫法律这个名称而已。在非洲传统社会里，有许多的习惯，实际上起着如西方人意义上的法律的作用。“人类生活在他们信其所是的世界里面，因此，特定文化与人类个体之间的有效性联结就在于人类相信这种文化是真实的。”^[3]而不应是文化上的“他者”来指点他们应怎样去生活。非洲传统社会也同样存在自己的纠纷解决机制，这些“纠纷解决的习惯机制存在调解社会生活，它与西方法律和秩序具有可比性。”^[4]有学者称之为非洲习惯法是非常合适的。我国也有学者对非洲习惯法进行了不懈的探讨和研究，并给出了自己的非洲习惯法定义。“非洲习惯法乃是这样一些规范，它是非洲各传统社会中（主要指村社）属于各个族体的人民在长期的生活和劳作过程中逐渐形成的，被用来支配人们之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，且主要是在一套特殊的神灵崇拜、祖先崇拜等关系网络中，以口述方式被贯彻实施的。”^[5]所以我们将中国传统法律文化与非洲法律传统文化进行比较是可行的，也是有益的。其中两者有一个共同特点值得我们关注，那就是中非传统法律文化都具有极强烈的集团本位色彩。

 

中国古代自然经济的经济基础以及特定历史环境，导致家国合一的政治体制的形成。虽然国家已脱去家族的躯壳，并且按照地域的原则施行统治，但是另一方面，它不但把家庭（仍然不是现代意义上的家庭）变成一个基本的社会单位，而且把治家的原则奉为治国的准绳。^[6]于是，家的兴衰与国之兴亡又变得息息相关。这种国家体制也决定了传统社会中“家”的重要性，传统法律也竭力维护“家”本位。“家”不但负有宗教、政治、经济、教育、文化诸方面的职能，而且具有道德上和法律上的重要性，这样就形成一种特殊的社会格局和氛围，使得没有家庭背景（包括由家庭关系衍生出的同乡、同府、同省等关系）的个人很难在社会上立足，更遑论取得事业的成功了。^[7]个人要维护家长权威、家庭或家族的利益和团结而不具有独立性。

首先，家长掌握着对家庭财产的支配权。父母在，子女是不允许拥有私人财产的。《礼记·坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”法律对卑幼未经家长许可，私自动用家庭财产作为犯罪加以处罚。唐律规定：“卑幼私辄用财”，十匹笞十，每增十加一等，罪止杖一百。^[8]此外，各朝法律都将“父母在，子孙别籍异财”的行为作为不孝罪之一，并成为“十恶”，加以严惩。其次，家长对子女有惩罚权和送惩权。家长对于子孙不遵从自己的意志，不听教诲，可以自行加以惩责，且子孙对家长的指责不但不应逃避，而且还应受之怡然。法律除了承认父母的惩戒权可以父母自行责罚外，法律还给予了父母以送惩权，请求政府代办执行。一般官府都会依父母的要求对“不肖子孙”加以惩戒，有时父母请求将子处死官府也不会拒绝。^[9]再次，即使子女的婚姻大事也不被视为个人的事情。“婚姻者合二姓之好，上以事宗届，下以继后世”，婚姻是事关家庭的大事，父母之命是婚姻成立的决定性条件，双方当事人无自由意志可言。复次，“十恶”重罪中的恶逆、不孝、不睦、内乱都是违反家庭伦理的犯罪，另外，“准五服以制罪”和“亲亲相隐原则”确立的目的也在于维护家庭伦理，维护家庭、家族整体利益和稳定。总之，我国传统法律文化家庭本位特色是相当突出的。

中国传统法律的集团本位的另一个重要体现是国家本位或者说国家主义。在过去“朕即国家”的时代，代表国家的就是皇帝，维护国家本位也就是维护专制皇权。传统法律对直接侵犯皇权或皇室利益的行为给以极其严厉、残酷的惩罚。首先，将直接侵犯皇权和皇室利益的行为列为“十恶”重罪予以严惩，如谋反、谋大逆、谋叛。且仅仅“谋”即构成犯罪，不要求实施具体行为。甚至一些过失侵犯皇帝的行为，如“合和御药，误不如本方及封题有误”；“若造御膳，误犯食禁”；“御幸舟船；误不牢固”等，都列为“十恶”中的“大不敬”罪予以处罚。其次，对侵犯皇权的犯罪处罚极重并实行株连。即使在法制相对较为轻缓的唐代也不例外。《唐律疏义·贼盗》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。父、子年十六以上，皆绞，十五以下，及母、女、妾（子妻、妾，亦同）、祖、孙、兄、弟、姊、妹，若部曲、资财、田、宅，并没官。男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者，并免。（馀条妇人应缘坐者，准此。）伯叔父、兄弟之子，皆流三千里，不限籍之同异”。“即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人，亦皆斩”。再次，对该类犯罪不允许“容隐”。一定等级的亲属甚至同居的，有罪相互隐瞒，或部曲、奴婢为主人隐瞒，都不追究。这是我国传统法律的重要原则。但如果上述亲属犯有谋反、谋叛、谋大逆之罪的则不得相隐。最后，该类犯罪是“常赦所不原”的。即使享有“八议”特权之人，犯该类罪的，死罪也不得上请，流罪以下不得减免。此外，对犯此类罪的处罚是“决不待时”的，不必遵循秋冬行刑的规定。

在我国传统法律文化之中“个人既渺小又无足轻重，集团的存在高于一切，个人只有服从于他（她）所依属的集团（氏族、部族、宗族、国家、社会），才有生存的必要和价值。而个人的独立性和权利则早已淹没在集团的权威和专制之中了。”^[10]当我们将目光转向非洲传统法律文化时，我们将看到同样的景象。

 

非洲山地和荒漠广布，降雨稀少，植被贫乏，限制了农用地资源的数量和质量。这些不利的自然地理条件，阻碍了生产力水平的提高和社会总量的增加，社会成员的生活之需常常得不到满足，为了更好地生存必须依赖部落等共同体组织。长期以来形成了集体本位的传统的法律文化。又加上非洲北部是浩瀚无垠的撒哈拉沙漠，东、南、北三面濒临海洋，海岸线平直，缺乏优良港湾，严重地限制了非洲与海外的联系，这种封闭的地理环境，限制了外来文化的进入和冲击作用。^[11]因而逐步固化了非洲法传统集团本位的法律文化。非洲人传统的集体本位价值观在财产观念、传统宗教、婚姻制度、纠纷解决的方法和价值取向，以及对老人尊重等方面都有突出体现。

在非洲传统社会，土地作为一项重要的社会财富，它不归属于任何个人所有而是属于社区，属于大家集体共有包括已经死去的祖先和尚未出生者。每个人的劳动被看作是对群体的社会义务，那些除维持自己生存外尚有剩余的人有义务与群体其他成员分享自己的剩余。在遗产继承方面，人死后，其遗产是留给死者所在的家庭或家族而不是直接地由死者的父母及子女来继承。人们常用树和叶之间的关系来比喻群众和其个体成员的关系。叶子离开树注定要灭亡，而在落了少许的叶子后，树可以长出更多的叶子，不受落叶的影响。但是当树失去很多或全部叶子时，就会死去。^[12]

与中国传统社会文化观念相似，在非洲传统社会，婚姻也不被视为双方当事人个人的事情，而被视为两个家庭或家庭之间的事情。男女结婚需要征得双方家庭的同意。

非洲传统社会盛行的祖先崇拜和尊重老人的做法也是集团本位价值取向极其重要的征表。祖先代表着整个家庭、家庭甚至整个部落，也代表着智慧、经验。祖先是光辉的形象、效法的榜样，共同的宗教信仰对象使大家意识到是同一祖先的传人。而不可分割地结合在一起，维护集体团结和群体权威。“祖先崇拜是一系列的宗教上的信念和礼仪组成，这些信念和礼仪与其社会的行动规则相呼应。……只有权力和义务互相补充，权威才能得以维持。在这些社会中，权威和权力是通过由亲属关系和继嗣关系衍生出来的社会关系所制造出来的，并得以行使的。……在这个意义上，祖先象征着社会结构的永久的连续性。”^[13]传统非洲人认为：“祖先拥有胜过活着的长者的优势，即他们不仅可以观察到人的行为，而且因化为四处漂流的灵魂而可以了解后人的内心活动，他们了解那些活着的人们或许无法了解的情况。因此人们认为祖先有办法来提供正确的行为模式，避免共同体的危险，保障共同体的繁荣。”^[14]此外，在非洲特有的经济环境条件下，再加上精英文化的缺乏。老人倍受尊重，因为老人辈分高，历经沧桑，被看作经验、知识和智慧的化身，是文化遗产和古老风尚的传人。而且年龄意味着权力，老年人往往身居要积，担任酋长或长老会成员，在传统社会举行礼仪的场合，老年人被安排在高贵的席会上，形成了以年龄为基础的权威等级。^[15]

在纠纷处理、解决方面注重调解，压抑个人权利，注重维护家庭、家族、村社、部落、社会的和谐。“他们所关心的只是与时间毫无关系的集团（部族、等级集团、村庄、家族），而不象西方那样关心个人、夫妇、家庭这样一些不持久的因素。”^[16]他们并不热衷于把“该给每个人的东西”给每个人，而是致力使当事人和解及在社会内部恢复协调，甚至使胜派者放弃判决的执行的要求。总之非洲习惯法最鲜明的就在于尊奉神灵，崇拜祖先，尊重传统，注重集团本位，强调社会和谐。

 

中非传统法律文化有着非常相似的集团本位的特色。首先，社会的基本构成单位是家庭、家族、村庄、部落等集团而不是个人。在两个传统社会中，个人都必须服从于其所在的团体而不具有独立性。个人利益被认为的是自私的、可耻的。每个人都必须存在于一个或几个集团，脱离了团体的个人独立是不可想象的，也是不可能的。其次，两者都存在对祖先的崇拜。这在一个以农耕经济为主、以宗法血缘关系为基础的传统社会，是很自然的事情。人们只能依靠祖先流传下来的经验、智慧去应付生活中的问题。祖先被视为了知识、智慧的化身，逐渐也被神化加以崇拜。再次，纠纷的解决方面，都注重和解，以化解矛盾，保证集团的一致和恢复集团成员间的协调和谅解，保证社会和谐。

虽然中非传统法律文化都有集团本位的共同取向，但在集团本位方面也存在着一些不同特点。首先，中国传统社会集团本位的价值取向集中体现在法典或其他法律形式的规定之中。中国是一个具有成文法传统的国家，每一朝代大都制定了自己的基本法典和令、科、比、例等法律形式。用成文法律来维护、捍卫家庭、家族及国家主义的价值观。而且有着丰富的精英文化，许多思想家、学者也著书立说宣扬这种观念。但在传统非洲不存在成文法，只有“口头法”的存在，集体主义的价值观只能靠习惯、习俗以及家庭、部落等社会组织来维护，也不存在精英文化。文化传承只能以人为载体，所以老人在传统非洲地位很高。其次，在祖先崇拜和家庭观念上。非洲的祖先崇拜更具有浓厚的宗教色彩。死亡的祖先仍被视为社会的组成部分，非洲人还把灾难和不幸看作祖先亡灵的惩罚。他们有着生命力不灭的信念，祖先依然在“无形世界”时刻注视着“有形世界”，“祖先”能赐福禳灾，共同体的福祸无不与宗教有关。所以非洲人的祖先崇拜有着神秘性、宗教性极强。^[17]而中国的祖先崇拜、敬奉先祖亡灵主要不是宗教意味的，更多是中国传统文化中“孝”观念的外化形式。再次，在集团本位中，由于非洲传统社会缺乏国家组织，它以大家庭、宗族、部落和村社等为管理机构，而在缺乏国家控制的情况下，社会控制是强制遵守习惯法准则的主要机制。因而不可能存在国家本位观。而中国传统社会，国家组织是相当发达的，国家是对社会的控制相当严格，所以国家本位色彩尤为突出，而且是凌驾于家庭、家族本位之上的。

 

近代以来，中非都受到了西方列强的入侵，分别沦为西方列强的半殖民地和殖民地。随西方的侵略而来了的西方文化对中非传统法律文化产生了极大的冲击。为了救亡图存，清政府进行了变法修律运动，仿照西方制定个人主义价值取向的法律体系。非洲则在西方殖民者直接主导下进行了法律改革运动，企图消除非洲固有的“落后的”习惯法。中非在独立之后，各国政府为了实现国家的富强和现代化都继续学习西方、进行西化式的法治建设，引入西方法律体系。但传统法律文化不会因为一次或几次暴风骤雨式的法律改革就销声匿迹了。它仍然作为一种观念和习惯在人们头脑和行为中延续着。正如一位学者论述非洲法律文化时所说，我们无法否认非洲文化已经不同程度地受到了西方的影响，但我们也应该注意到同样重要的一个景象，那就是非洲文化的延续性。^[18]中国和非洲各国在法律改革中所遭受的挫折和遇到的问题也警惕我们在法律改革中不能忽视自己的传统法律文化。

一方面，我们应看到传统法律文化中的集团本位，压抑了个人的独立性和创造性，不利于调动个人的主观能动性，发挥个体的聪明才智，阻碍了社会的进步和发展。所以集团本位的传统法律文化总体上看注定要走向消亡，而将被个人本位的法律文化所取代。但另一方面，我们也应看到和吸取传统法律文化集团本位价值取向所具有的对现代社会发展有利的积极因素。例如注重社会的和谐，解决纠纷的多元化，防止单纯用法律解决纠纷可能造成的社会关系的僵化；提倡社会成员间互助和尊老爱幼等良好社会风尚。总之，一个国家所进行的法治建设不能脱离自己的文化环境。注意吸取自己有益的历史资源，否则是不可能成功的。最后我想用美国学者格雷·多西的一段话结束本文。“那些新近获得政治独立的民族在组织和维护社会与法制方面有一个特别的机遇。如果它们因为一种社会和法律哲学自称具有普适性或是为了避免被说成落后或不发达而要选择这种哲学，那将是一个悲剧。一个不具有真实性的社会蓝图会摧毁完整性、自尊和进取的意志。拥有这一特殊机遇的民族将各自选择一种文化上真实可信的社会和法律哲学，而此文化既不脱离当下的各种条件，又表达出他们自己的关于生命意义与世界本性的信仰，这即是我所期望的。”^[19]

 

 

[1] 夏新华.非洲法律文化的变迁[J].比较法研究,1999,(2).

[2] Bohannan,P.J.“Ethnography and Comparison in legal Anthropology”, In Nader, Laura, edited, Law in Culture and society, Chicago: Alinre Press, l969, P401-418.

[3] [19] 梁治平编.法律的文化解释(增订本)[M].上海:生活·读书·新知三联书店,1998.264,264-265.

[4] Strathern, Marilyn, “Discovering Social Control”, 1985, In Sack, Peter edited: Law and Anthropology, New York: New York University Press, 1992, P.287.

[5] 洪永红,夏新华等著.非洲法导论[M].长沙:湖南人民出版社,2000.21.

[6] [7] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,2002.18,125.

[8] 唐律疏议·户婚[M].

[9] 瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社,2004.15-21.

[10] 张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社,1991.55.

[11] [14] [15] 李保平.非洲传统文化与现代法[M].北京:北京大学出版社,1997.71-73,25,148-149.

[12] 龙在天.非洲价值观的演变和展望[J].国外理论动态,1999,(8).19.

[13] “Some reflections on ancestor worship in Africa” in Fortes, M. and G. Dieterlen eds. African System of thought: studies Presented and Discussed at the Third International African Seminar in Salisbury, December 1960. Oxford University Press 1965.

[16] [法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译,上海:上海译文出版社，1984.515.

[17] 张宏明.非洲传统时间观念[J].西亚非洲,2004,(6).44.

[18] William R. Bascon and Melville J. Herskovits edited: continuity and Change in African Cuctures. The University of Chicago Press.1959. P.16.

 

(作者系中国人民大学法学院博士研究生)