《论法的精神》之四十
文 / 孟德斯鸠
第二十八章法国民法的起源和变革(2)
○第十一节 野蛮人的法律、罗马法和敕令废灭的其他原因
当日耳曼各民族征服了罗马帝国的时候，它们在那里学会了文字的使用。它们就模仿罗马人，把自己的习惯用文字写出来，并编纂成为法典。继查理曼之后，历朝帝王不善统治，加上诺曼人人侵，内战频仍，因此这些已经脱离了榛榛狉狉的生活的胜利民族，又重新回到蒙昧无知的时代；他们又不会读书，不会写字了。这就使法兰西和日耳曼的人把成文的野蛮人的法律、罗马法和敕令都忘掉了。文字的使用在意大利被较好地保持下来。意大利是教皇们和希腊的皇帝们统治的地方，有繁盛的都市，经营着当时几乎是独无仅有的商业。在高卢，从前哥特人和勃艮第人所征服的地区，由于同意大利毗邻的关系，就更好地保存了罗马法；不仅如此，在那里，罗马法更成为一种属地法和一种特权。在西班牙，“西哥特法》的废弃也显然是由于不懂文字。这么许多的法律都消灭了，于是各地的习惯便形成了起来。
属人法消灭了。赔偿金和所谓安全税金主要是依习惯而不是依这些法律的条文规定的。所以情况是：当君主国建立的时候，人们离开了日耳曼人的习惯，走向成文法；但在几个世纪之后，人们又从成文法回到不成文的习惯去了。
○第十二节 地方习惯；野蛮民族的法律和罗马法的变革
从几种历史记录可以看到，在黎明时期和第二时期已经有地方性的习惯了。当时人们有“地方习惯”、“古代习惯”、“习惯”、“法律”和“各种习惯”这些说法。一些著者认为，当时所谓“各种习惯”，指的是野蛮民族的法律；当时所谓“法律”，指的是罗马法。我可以证明，并不如此。柏彬王规定，凡是没有法律的地方就遵从习惯；但是习惯不得优先于法律。所以如果按照这些著者的说法，罗马法法律就优于野蛮人的法典习惯了，这就等于推翻一切古代的历史记录，尤其是等于推翻这些野蛮人的法典，因为这些法典所肯定的恰恰和这种说法相反。
野蛮民族的法律绝不是这些习惯；而是这些法律，作为属人法，采用了这些习惯。比方说，《撒利克法》是一种属人法；但是，在“海边法兰克人”普通或差不多普遍居住的地区，这种《撒利克法》，不管它有如何属人法的性质，在同这些“海边法兰克人”的关系上，就成为一种属地法了；而它只有在同他处居住的法兰克人的关系上是属人性质的。那末，如果在《撒利克法》是属地性质的一个地方，恰巧有一些勃艮第人、阿尔曼人或者甚至罗马人常常发生争讼的话，就应该按照这些民族的法律进行裁判；而按照这些法律做出的判决一定有许多把新的习惯输入到这个地方来。这个情形就是上述柏彬法制最好的说明。在不依《撒利克法》裁决的案件，这些新习惯甚至有可能影响当地的法兰克人，这是自然的。但这些习惯如果竟是优于《撒利克法》，那就不是“自然”的了。
因此，每一个地方都有一种主要的法律，又有一些习惯。这些习惯是在不违背主要法律的范围内被采用来作为主要法律的补充的。
甚至有可能发生这种情形，就是这些习惯成为非属地性质的一种法律的补充。再就上面所举的例子说：如果在《撒利克法》是属地性质的地方，一个勃艮第人应按他本族的法律裁判，而这个案情在《勃艮第法》中又没有条文规定的话，那末毫无疑义，人们将按照当地的习惯裁判。
在柏彬王时代，既成的习惯并没有法律的力量大；但是不久，习惯却把法律摧毁了。新的法规总是一种救济手段，说明有一种时弊存在着。因此，我们就可以想像，在柏彬时代，人们已经开始把习惯放在法律之上了。
我上面所说，已足以说明为什么罗马法，犹如我们在《毕斯特敕令》里所看到的一样，早在黎明时期就已经开始成为一种属地法；已足以说明为什么《哥特法》不能够像在上述德洛伊宗教会议的时候那样，仍然继续存在下去。罗马法成为一般的属人法，而《哥特法》成为特殊的属人法；结果罗马法就是属地法。但是奇怪的是，为什么各地的野蛮民族的属人法全都消灭，而罗马法却在西哥特和勃艮第各省份作为属地法而继续存在？我的答复是：罗马法本身和其他属人法的命运差不多是相同的；不然的话，在罗马法曾经是属地法的省份里我们将仍然看到《提奥多西乌斯法典》；但是我们所看到的却是《查士丁尼法》。在这些省份里，当时所残留的差不多仅仅是罗马法或成文法地区的名义而已；仅仅是这些人民爱恋他们自己的法律的感情而已，尤其是因为他们把罗马法看做是一种特权；仅仅是罗马法的几条条文仍然留在人们的记忆中而已。但是这种情形就足以产生一种效果，就是：当查士丁尼编纂的法典刊行的时候，在哥特人和勃艮第人辖下的省份，人们把它当做“成文的法律”来接受；而在法兰克人的旧辖地里人们却仅仅把它当做“成文的道理”来接受。
○第十三节 《撒利克法》即《海边法兰克法》、《河畔法兰克法》和其他野蛮民族法律的差异
《撒利克法》不容许使用消极证言的习惯。这就是说，按照，撒利克法》，提出诉讼或控告的人就有积极立证的责任，而被告单单加以否认是不够的。这几乎同世界上所有国家的法律都是相符合的。
《莱茵河畔法兰克部族法》则具有完全不同的一种精神。它是满足于消极证言的。在大多数的场合，被告只要同一些证人立誓，说他没有做过人们所控告的罪行就够了。案情越重要，立誓的证人的数目就越多；有时候证人多到七十二人。阿尔曼人、巴威利亚人、条麟吉亚人、佛里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律，是和《河畔法兰克法》一模一样的。
我已经说过，《撒利克法》不许可消极证言；但是有一种情况，它是许可这种证言的。不过就是在这种场合，它并不是仅仅许可消极证言，而不要求同时提出积极证据的。原告要陈述他的证据，来支持他的控诉；被告也要陈述他的证据，来为自己辩护。裁判官就由双方的证据去审断实情。这种做法和河畔法兰克人的法律以及其他野蛮人的法律是很不一样的。按照这些法律的做法，被告立誓说自己没有犯罪，又让他的亲属立誓，证明他所说的都是实情，就这样来为自己辩护。这种法律只适合于一个简单纯朴、性情率直的民族。立法者又须采取措施来防止流弊的发生，这点我们马上就会看到。
○第十四节 另一点差异
《撒利克法》不许可依个人决斗确定证据；但是河畔法兰克人的法律和几乎所有野蛮民族的法律都接受这种证据。从我看来，决斗法律是自然产生的；它对采用消极证言的法律是一种补救手段。原告提出诉讼，看到被告就要用不公正的誓言逃脱，一个尚武的人眼看自己就要受到羞辱，他除了对所受的冤枉，甚至对提出的伪誓，要求伸张正气而外，还有什么其他办法呢？《撒利克法》不许可使用消极证言，就不需要，也不采用决斗立证；但是莱茵河畔法兰克部族的法律和其他野蛮民族的法律都准许使用消极证言，所以就不能不采用决斗立证。
如果我们读一读勃艮第王贡德鲍关于这个问题的两条著名的法规，我们便将看到，它们是从事物的性质推演出来的。用这些野蛮人的法律的语言来说，就是：必须把誓言从有意滥用它的人的手中拯救出来。
伦巴底的《罗塔利法》在某些场合，准许用誓言为自己辩护的人不再受决斗的困苦。这个习惯传布开了。我们将要看到它产生了如何恶劣的后果，和人们如何不能不恢复古时的成法。
○第十五节 一点说明
我不是说，在野蛮人法典修改的地方，在增订的条文里，在全部敕令里，就不可能找到一鳞半爪，那里的决斗立证在事实上不是因为准许消极证言而产生的。在几个世纪的时期中，特殊的情况就有可能产生特殊的法规。我谈的只是日耳曼法律的一般精神，以及它们的性质和起源。我谈的是这些民族的古代习惯；这些习惯是这些法律所提及或采用的。这里的问题，只此而已。
○第十六节 《撒利克法》的开水立证
《撒利克法》容许使用开水来确定证据的习惯。这种试证法是极端残忍的，所以该法采取一种折衷办法来减少它的残酷性。它准许被传唤来进行用开水立证的人，在对方同意之下，出一些钱赎回他的手，也就是可以不用手试开水。原告既得到了法律所规定的这笔钱，那末被告仅仅由几个证人立誓说他的确没有犯过罪，原告也许就可能感到满意了。这是《撒利克法》容许消极证言的一个特殊事例。
这种消极证言法，是经双方同意，由法律加以容许，但它并不是法律所规定的。法律给与许可被告用消极证言为自己辩护的原告一些赔偿金。原告既有自由原谅被告的非法行为或损害行为，那末他也有自由相信被告的誓言了。
法律采取了这种折衷办法，使害怕残酷试证法的一造和希望得到一点赔偿金的一造，在判决之先，解决他们的争讼，结束他们的仇恨。我们清楚地看到，这样的消极证言一旦完成，就不再需要什么其他立证的事情了；所以《撒利克法》的这个特殊规定是不可能产生决斗立证的。
○第十七节 我们祖宗的想法
人们不能不感到诧异，当他们看到，我们的祖宗在决定国民的荣誉、财产和生命问题时所根据的事物，是属于理性的少，而属于运气的多；当他们看到，我们的祖宗不断使用一些立证方法，既不能证明任何东西，而且同犯罪的有无是毫不相干的。
日耳曼人，从未被人征服过，所以享有极端独立自主的生活。各家族之间为着凶杀、盗窃、侮辱、损害事件就打起仗来。后来人们把这个习惯改变得温和一些，规定这类战斗必须遵守一定规则；必须奉官吏的命令，并在官吏的面前进行；这比普遍地自由地互相侵扰要好些。
今天的土耳其人相信上帝进行裁判；在内战的时候，他们认为第一次的胜利就是上帝的判决。日耳曼各民族也像这些土耳其人一样；他们相信上帝时时在注意惩罚罪犯和掠夺者；他们在私人的案件上，也把决斗结果看做是上帝的判决。
塔西佗说，一个日耳曼国家和另一个日耳曼国家要进行战争的时候，就想法子俘虏一个对方的人来和本国的一个人决斗；他们认为从这个决斗的结果就可以预断战争的胜负。这些民族既然认为个人的决斗能够决定公共的事情，那末他们当然更相信，个人的决斗能够解决个人间的纠纷了。
在许多国王中，勃艮第王贡德鲍最赞成决斗的习惯。这位君主就在自己的法律里给决斗法律提供理由。他说：“决斗法律的目的是要使我们的臣民不再为暖昧的事情立誓，不再为明确的事情立伪誓。”因此，当僧侣们宣布，许可决斗的法律是对神的不敬的时候，勃艮第人的法律却认为，许可立誓的法律是对神的亵凟。
人们所以采用个人决斗来确定证据，是有一些道理的。这些道理是以经验为根据的。在一个专事武艺的民族，懦怯就必然意味着其他邪恶；儒怯证明一个人背离他所受的教育，没有荣誉感，不按照别人所遵守的原则行事。懦怯说明一个人对别人的轻蔑满不在乎，对别人的尊重也不当一回事。一个人的出身只要略为过得去的话，他通常就不缺少那种应当和武力相结合的机敏，也不缺少应当和勇敢相结合的武力。因为一个人看重了荣誉，就终身从事一切获致荣誉所不可或缺的事情。此外，在一个尚武的国家，人们尊重武力、勇敢和刚毅，所以真正丑恶可厌的犯罪就是那些从欺诈、狡猾、奸计，也就是说，从懦怯产生出来的犯罪。
至于以火立证，在被告把手放在热铁上或插进开水里之后，人们就把他的手用一个口袋包裹起来，加上封印。如果三天后没有烧伤的痕迹的话，就把这人宣告无罪。谁不知道，在这个对武器的使用经常进行锻炼的民族，人们的皮是又粗又硬的，在放在热铁上或插进开水里以后是不可能在三天后留着什么痕迹的。如果在三天后留有痕迹的话，那末只能证明这是一个柔弱而无丈夫气的人。我们的农民，用他们粗硬的手随便触摸热铁，若无其事。至于劳动妇女的手也是能够抵抗热铁的。妇女们是不缺乏决斗者们来替她们辩护的。而且，在一个没有奢侈存在的民族，是没有什么中产阶级的。
按照条麟吉亚人的法律，一个被控行淫的妇女，只有在没有人出来为她决斗的时候，才得依开水立证定她的罪。莱茵河畔法兰克部族的法律则只有在一个人找不到证人来为自己辩护的时候，才许可开水立证。但是一个妇女，如果她的亲属谁也不愿给她辩护的话，一个男人，如果不能提出任何证人来证明自己的诚实正直的话，这就足以认为他们是有罪了。
总上说来，我认为：在决斗立证、热铁与开水立证的习惯仍然存在的时代环境之下，这些法律和民情风俗是协调和谐的，所以这些法律本身虽不公平，但不公平的后果却是产生得很少的；后果比原因更为纯洁无垢；这些法律损害公平多于侵犯权利；它们的不合情理多于专制横暴。
○第十八节 决斗立证为什么传播开了
从阿果巴尔给柔懦路易的信，我们可以得到一个结论，就是法兰克人不采用决斗立证的习惯，因为阿果巴尔把贡德鲍法律的弊害向该君主奏陈之后，要求在勃艮第依法兰克人的法律裁决争讼。但是当人们从其他方面的材料看到，当时法国是使用决斗裁判的时候，就将感到大惑不解。其实这点，从我上面所说的话，就可以得到解答。我说：海边法兰克人不许可决斗立证，河畔法兰克人则加以采用。
但是，僧侣们虽然吵闹，决斗裁判的习惯在法国却是一天比一天地传播开了；我马上可以证明，使这个习惯传播的，主要就是僧侣们自己。
伦巴底人的法律给我们提供了证据。奥托二世的《律令》的《序言》里说：“很早以前有一个可恨的习惯传入；就是，如果某个遗产的证书被人认为是假的的话，提出证书的人只要指《福音书》立誓说它是真的，他就可不经过任何审判而成为遗产的所有人了；因此伪誓必然达到目的”。当皇帝奥托一世在罗马让人给他加冕的时候，教皇约翰十二召开了一个会议，所有意大利的贵绅们都喧嚷着要求该皇帝制定一项法律，消除这种丑恶的流弊。教皇和皇帝认为，应把这件事提交不久即将在拉温那召开的会议处理。在这个会议中，贵绅们提出了同样的要求，并且喧嚷得更厉害；但是，人们以某些人物没有出席为借口，把这件事又一次地推延了。当奥托二世和勃艮第王康拉德到意大利去的时候，他们在味罗那和意大利的贵绅们举行了一个会议。由于贵绅们的不断请求，皇帝经全体的同意，制定了一项法律，规定如果在遗产发生争讼时，一造要使用遗产证书，而另一造则认为该证书是伪造的的话，这个案件就应用决斗解决；关于采地问题也适用这项法律；教堂也要受这项法律的管辖，但它们将由它们的决斗人代为进行决斗。我们看到：１由于教会所采用的立证方法产生了流弊，所以贵族们要求决斗立证；２虽然贵族们喧嚷，虽然流弊是众目共睹的，虽然奥托是有权威的，并且是以主人的身分到意大利来说话与行动的，但是僧侣们却在两次会议里坚守了他们的阵地；３贵族和君主们的协作迫使僧侣们让步了，所以决斗裁判的习惯当然就被看做是贵族的一种特权，是反抗不公平的堡垒，是贵族财产所有权的保障；４从这时起，这个习惯就传播开了。它的传布是在皇帝们强大、教皇们弱小的时代；是在诸奥托帝到意大利重建帝国权威的时代。
我将再提出一个想法，来证实我上面所说的，就是：消极证言的制度产生了决斗的法学。人们向诸奥托帝所申诉的流弊是：一个人的遗产证书被认为是伪造的而受到非难的时候，他只要用消极证言来为自己辩护，指《福音书》宣誓证书不是假造的，就可了事。这样，法律被破坏了，流弊产生了，应当用什么办法来加以纠正呢？人们就采用了决斗的习惯。
我赶快谈谈奥托二世的《律令》，好使人们清楚地看到当时僧俗纠纷的情形。在这以前曾有过罗达利乌斯一世的《律令》。这位君主所遇到的是同样的怨诉和同样的纠纷；他为着确定财产所有权，就规定证书的制作人应立誓说证书不是伪造的；如果制作人已死，则由签署的证人们立誓；但是流弊总是一直存在着，所以人们终于不能不采用我上面所说的救济手段了。
我发现，在这时代以前查理曼召开的那些会议里，全国向他申诉说，在实际情况之下，要原告或被告不立伪誓，是极不容易的事，所以还是恢复决斗裁判制度好些。查理曼照办了。
决斗裁判的习惯在勃艮第人之间推广了，而立誓的习惯受到了限制。意大利王梯欧多立克废除了东哥特人的个人决斗。申达逊突斯和列赛逊突斯的法律对于决斗似乎是连思想上也要加以根除的。但是在纳尔波内兹，这些法律很少为人们所接受，因为在那里，人们把决斗看做是哥特人的特权。
在希腊人歼灭了东哥特人之后，伦巴底人征服了意大利，并且把决斗的习惯也带到那里去，但他们初期的法律则抑制决斗的习惯。查理曼、柔懦路易、诸奥托帝颁发了各种一般性的《律令》。这些《律令》被插入到伦巴底人的法律里，又被加到《撒利克法》上。它们推广了决斗，首先推广到刑事案件，后来又推广到民事案件。人们不知道应该怎样办才好。根据立誓的消极证言，是有弊病的；决斗立证也是有弊病的，因此他们时常更变，喜欢哪一种立证方法时，就采用哪一种立证法了。
在一方面，僧侣们喜欢看到人们把一切世俗的事情都提到教堂和祭坛去解决；而在另一方面，傲慢的贵族们都喜欢用他们的剑来支持他们的权利。
我并不是说，贵族们所抱怨的这个消极证言制度是僧侣们倡议的。这个习惯是从野蛮人的法律的精神和消极证言的制度推演出来的。但是一种习惯已经使许多罪犯解脱了罪责，人们就想到利用教会的神圣庄严使罪犯丧胆，使立伪誓者惊慌失色，所以僧侣们才支持了这种习惯及其实行的方式，但是在别的场合僧侣们是反对消极证言的。我们在波马诺亚的著作里看到，教会的法庭是从来不采纳消极证言的。这无疑是引起消极证言制度崩溃的重要因素，并大大地削弱了野蛮人的法典关于消极证言的规定。
这又将使我们很好地体会到消极证言的习惯和决斗裁判的习惯之间的联系。关于决斗裁判，我已经谈得很多了。世俗的法庭对这两种习惯是全都容许的；教会法庭对这两种习惯则是全都加以拒绝的。
当这个民族选择了决斗立证的时候，它是遵循了自己的尚武精神的；因为当人们把决斗作为上帝的判决而加以采用的时候，人们就废除十字架立证、冷水立证、开水立证这些制度——这些立证方法，人们也曾同样地看做是上帝的裁判。
查理曼规定，如果他的子女之间发生了什么纠纷的话，应该用十字架裁判加以解决。柔懦路易只许在教务纠纷案件使用这种裁判；他的儿子罗达利乌斯则无论什么案件均不许使用这种裁判；他甚至于连冷水立证也给废除了。
当时被普遍接受的习惯是很少有的，所以我并不是说，后来就没有任何教堂又采用了这些立证方法，尤其是菲利普－奥古斯都的一项法规里就提到这些立证方法呢！但是我所说的是，这些立证方法很少被人采用。波马诺亚生在圣路易及他略为后一些的时代，他的著作在叙述各种立证方法时，只谈到决斗立证，其他的立证方法则全都没有提到。
○第十九节 《撒利克法》、罗马法和敕令被忘却的另一原因
我已经谈过《撒利克法》、罗马法和敕令的权威消失的原因；我还要加上一句，就是：决斗立证习惯的广远传布是主要的原因。
《撒利克法》不准许决斗立证的习惯，所以它就多多少少成为无用之物而没落了。罗马法同样不准许决斗立证，因而也同样死亡了。当时人们所殚精竭虑的只是如何制定决斗裁判的法律，并建立一种优良的决斗裁判的法学。敕令里的条规也同样归于无用了，这许多法律就这样丧失了它们的权威，而我们却说不上它们的权威究竟是什么时候丧失了的；它们被人们忘却了，而我们却找不到代替它们而兴起的其他法律。
这样的一个民族是不需要成文法的；所以它的成文法就很容易为人们所忘却。
当有什么争议发生的时候，只要命令两造决斗便了。这是不需要很多才能的。
一切民刑事的诉讼都被缩减成为单纯的事实。人们就是为着这些事实而决斗。不但诉讼的主要内容，即连附带事件和预审事件，也都是取决于决斗；这是波马诺亚所说的；他还举了一些例子。
我发现，第三时期开头的法学完全是礼法问题；荣誉观念支配了一切。如果一个人不服从法官的话，法官就对他的无礼进行追究。在布尔治，如果主监官召唤一个人，这人不来，主监官就对他说，“我派人找你，你却藐忽不来；对这种轻蔑行为你要给我赔礼”。他们就决斗了，胖子路易改革了这个习惯。
在奥尔良，一切债务的要求都采用决斗裁判。少年路易宣布，这个习惯要在要求超过五个苏时才能适用。这个条例是一项地方性的法律，因为在圣路易时代，只要价值超过十二个逮那利就可以适用了。波马诺亚听一位法律家说，法国从前曾经有过一种很坏的习惯，就是一个人可以在一个期间内雇佣一个决斗者给他的各种诉讼决斗。可见当时决斗裁判的习惯一定是流行得非常广的。
○第十一节 野蛮人的法律、罗马法和敕令废灭的其他原因
当日耳曼各民族征服了罗马帝国的时候，它们在那里学会了文字的使用。它们就模仿罗马人，把自己的习惯用文字写出来，并编纂成为法典。继查理曼之后，历朝帝王不善统治，加上诺曼人人侵，内战频仍，因此这些已经脱离了榛榛狉狉的生活的胜利民族，又重新回到蒙昧无知的时代；他们又不会读书，不会写字了。这就使法兰西和日耳曼的人把成文的野蛮人的法律、罗马法和敕令都忘掉了。文字的使用在意大利被较好地保持下来。意大利是教皇们和希腊的皇帝们统治的地方，有繁盛的都市，经营着当时几乎是独无仅有的商业。在高卢，从前哥特人和勃艮第人所征服的地区，由于同意大利毗邻的关系，就更好地保存了罗马法；不仅如此，在那里，罗马法更成为一种属地法和一种特权。在西班牙，“西哥特法》的废弃也显然是由于不懂文字。这么许多的法律都消灭了，于是各地的习惯便形成了起来。
属人法消灭了。赔偿金和所谓安全税金主要是依习惯而不是依这些法律的条文规定的。所以情况是：当君主国建立的时候，人们离开了日耳曼人的习惯，走向成文法；但在几个世纪之后，人们又从成文法回到不成文的习惯去了。
○第十二节 地方习惯；野蛮民族的法律和罗马法的变革
从几种历史记录可以看到，在黎明时期和第二时期已经有地方性的习惯了。当时人们有“地方习惯”、“古代习惯”、“习惯”、“法律”和“各种习惯”这些说法。一些著者认为，当时所谓“各种习惯”，指的是野蛮民族的法律；当时所谓“法律”，指的是罗马法。我可以证明，并不如此。柏彬王规定，凡是没有法律的地方就遵从习惯；但是习惯不得优先于法律。所以如果按照这些著者的说法，罗马法法律就优于野蛮人的法典习惯了，这就等于推翻一切古代的历史记录，尤其是等于推翻这些野蛮人的法典，因为这些法典所肯定的恰恰和这种说法相反。
野蛮民族的法律绝不是这些习惯；而是这些法律，作为属人法，采用了这些习惯。比方说，《撒利克法》是一种属人法；但是，在“海边法兰克人”普通或差不多普遍居住的地区，这种《撒利克法》，不管它有如何属人法的性质，在同这些“海边法兰克人”的关系上，就成为一种属地法了；而它只有在同他处居住的法兰克人的关系上是属人性质的。那末，如果在《撒利克法》是属地性质的一个地方，恰巧有一些勃艮第人、阿尔曼人或者甚至罗马人常常发生争讼的话，就应该按照这些民族的法律进行裁判；而按照这些法律做出的判决一定有许多把新的习惯输入到这个地方来。这个情形就是上述柏彬法制最好的说明。在不依《撒利克法》裁决的案件，这些新习惯甚至有可能影响当地的法兰克人，这是自然的。但这些习惯如果竟是优于《撒利克法》，那就不是“自然”的了。
因此，每一个地方都有一种主要的法律，又有一些习惯。这些习惯是在不违背主要法律的范围内被采用来作为主要法律的补充的。
甚至有可能发生这种情形，就是这些习惯成为非属地性质的一种法律的补充。再就上面所举的例子说：如果在《撒利克法》是属地性质的地方，一个勃艮第人应按他本族的法律裁判，而这个案情在《勃艮第法》中又没有条文规定的话，那末毫无疑义，人们将按照当地的习惯裁判。
在柏彬王时代，既成的习惯并没有法律的力量大；但是不久，习惯却把法律摧毁了。新的法规总是一种救济手段，说明有一种时弊存在着。因此，我们就可以想像，在柏彬时代，人们已经开始把习惯放在法律之上了。
我上面所说，已足以说明为什么罗马法，犹如我们在《毕斯特敕令》里所看到的一样，早在黎明时期就已经开始成为一种属地法；已足以说明为什么《哥特法》不能够像在上述德洛伊宗教会议的时候那样，仍然继续存在下去。罗马法成为一般的属人法，而《哥特法》成为特殊的属人法；结果罗马法就是属地法。但是奇怪的是，为什么各地的野蛮民族的属人法全都消灭，而罗马法却在西哥特和勃艮第各省份作为属地法而继续存在？我的答复是：罗马法本身和其他属人法的命运差不多是相同的；不然的话，在罗马法曾经是属地法的省份里我们将仍然看到《提奥多西乌斯法典》；但是我们所看到的却是《查士丁尼法》。在这些省份里，当时所残留的差不多仅仅是罗马法或成文法地区的名义而已；仅仅是这些人民爱恋他们自己的法律的感情而已，尤其是因为他们把罗马法看做是一种特权；仅仅是罗马法的几条条文仍然留在人们的记忆中而已。但是这种情形就足以产生一种效果，就是：当查士丁尼编纂的法典刊行的时候，在哥特人和勃艮第人辖下的省份，人们把它当做“成文的法律”来接受；而在法兰克人的旧辖地里人们却仅仅把它当做“成文的道理”来接受。
○第十三节 《撒利克法》即《海边法兰克法》、《河畔法兰克法》和其他野蛮民族法律的差异
《撒利克法》不容许使用消极证言的习惯。这就是说，按照，撒利克法》，提出诉讼或控告的人就有积极立证的责任，而被告单单加以否认是不够的。这几乎同世界上所有国家的法律都是相符合的。
《莱茵河畔法兰克部族法》则具有完全不同的一种精神。它是满足于消极证言的。在大多数的场合，被告只要同一些证人立誓，说他没有做过人们所控告的罪行就够了。案情越重要，立誓的证人的数目就越多；有时候证人多到七十二人。阿尔曼人、巴威利亚人、条麟吉亚人、佛里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律，是和《河畔法兰克法》一模一样的。
我已经说过，《撒利克法》不许可消极证言；但是有一种情况，它是许可这种证言的。不过就是在这种场合，它并不是仅仅许可消极证言，而不要求同时提出积极证据的。原告要陈述他的证据，来支持他的控诉；被告也要陈述他的证据，来为自己辩护。裁判官就由双方的证据去审断实情。这种做法和河畔法兰克人的法律以及其他野蛮人的法律是很不一样的。按照这些法律的做法，被告立誓说自己没有犯罪，又让他的亲属立誓，证明他所说的都是实情，就这样来为自己辩护。这种法律只适合于一个简单纯朴、性情率直的民族。立法者又须采取措施来防止流弊的发生，这点我们马上就会看到。
○第十四节 另一点差异
《撒利克法》不许可依个人决斗确定证据；但是河畔法兰克人的法律和几乎所有野蛮民族的法律都接受这种证据。从我看来，决斗法律是自然产生的；它对采用消极证言的法律是一种补救手段。原告提出诉讼，看到被告就要用不公正的誓言逃脱，一个尚武的人眼看自己就要受到羞辱，他除了对所受的冤枉，甚至对提出的伪誓，要求伸张正气而外，还有什么其他办法呢？《撒利克法》不许可使用消极证言，就不需要，也不采用决斗立证；但是莱茵河畔法兰克部族的法律和其他野蛮民族的法律都准许使用消极证言，所以就不能不采用决斗立证。
如果我们读一读勃艮第王贡德鲍关于这个问题的两条著名的法规，我们便将看到，它们是从事物的性质推演出来的。用这些野蛮人的法律的语言来说，就是：必须把誓言从有意滥用它的人的手中拯救出来。
伦巴底的《罗塔利法》在某些场合，准许用誓言为自己辩护的人不再受决斗的困苦。这个习惯传布开了。我们将要看到它产生了如何恶劣的后果，和人们如何不能不恢复古时的成法。
○第十五节 一点说明
我不是说，在野蛮人法典修改的地方，在增订的条文里，在全部敕令里，就不可能找到一鳞半爪，那里的决斗立证在事实上不是因为准许消极证言而产生的。在几个世纪的时期中，特殊的情况就有可能产生特殊的法规。我谈的只是日耳曼法律的一般精神，以及它们的性质和起源。我谈的是这些民族的古代习惯；这些习惯是这些法律所提及或采用的。这里的问题，只此而已。
○第十六节 《撒利克法》的开水立证
《撒利克法》容许使用开水来确定证据的习惯。这种试证法是极端残忍的，所以该法采取一种折衷办法来减少它的残酷性。它准许被传唤来进行用开水立证的人，在对方同意之下，出一些钱赎回他的手，也就是可以不用手试开水。原告既得到了法律所规定的这笔钱，那末被告仅仅由几个证人立誓说他的确没有犯过罪，原告也许就可能感到满意了。这是《撒利克法》容许消极证言的一个特殊事例。
这种消极证言法，是经双方同意，由法律加以容许，但它并不是法律所规定的。法律给与许可被告用消极证言为自己辩护的原告一些赔偿金。原告既有自由原谅被告的非法行为或损害行为，那末他也有自由相信被告的誓言了。
法律采取了这种折衷办法，使害怕残酷试证法的一造和希望得到一点赔偿金的一造，在判决之先，解决他们的争讼，结束他们的仇恨。我们清楚地看到，这样的消极证言一旦完成，就不再需要什么其他立证的事情了；所以《撒利克法》的这个特殊规定是不可能产生决斗立证的。
○第十七节 我们祖宗的想法
人们不能不感到诧异，当他们看到，我们的祖宗在决定国民的荣誉、财产和生命问题时所根据的事物，是属于理性的少，而属于运气的多；当他们看到，我们的祖宗不断使用一些立证方法，既不能证明任何东西，而且同犯罪的有无是毫不相干的。
日耳曼人，从未被人征服过，所以享有极端独立自主的生活。各家族之间为着凶杀、盗窃、侮辱、损害事件就打起仗来。后来人们把这个习惯改变得温和一些，规定这类战斗必须遵守一定规则；必须奉官吏的命令，并在官吏的面前进行；这比普遍地自由地互相侵扰要好些。
今天的土耳其人相信上帝进行裁判；在内战的时候，他们认为第一次的胜利就是上帝的判决。日耳曼各民族也像这些土耳其人一样；他们相信上帝时时在注意惩罚罪犯和掠夺者；他们在私人的案件上，也把决斗结果看做是上帝的判决。
塔西佗说，一个日耳曼国家和另一个日耳曼国家要进行战争的时候，就想法子俘虏一个对方的人来和本国的一个人决斗；他们认为从这个决斗的结果就可以预断战争的胜负。这些民族既然认为个人的决斗能够决定公共的事情，那末他们当然更相信，个人的决斗能够解决个人间的纠纷了。
在许多国王中，勃艮第王贡德鲍最赞成决斗的习惯。这位君主就在自己的法律里给决斗法律提供理由。他说：“决斗法律的目的是要使我们的臣民不再为暖昧的事情立誓，不再为明确的事情立伪誓。”因此，当僧侣们宣布，许可决斗的法律是对神的不敬的时候，勃艮第人的法律却认为，许可立誓的法律是对神的亵凟。
人们所以采用个人决斗来确定证据，是有一些道理的。这些道理是以经验为根据的。在一个专事武艺的民族，懦怯就必然意味着其他邪恶；儒怯证明一个人背离他所受的教育，没有荣誉感，不按照别人所遵守的原则行事。懦怯说明一个人对别人的轻蔑满不在乎，对别人的尊重也不当一回事。一个人的出身只要略为过得去的话，他通常就不缺少那种应当和武力相结合的机敏，也不缺少应当和勇敢相结合的武力。因为一个人看重了荣誉，就终身从事一切获致荣誉所不可或缺的事情。此外，在一个尚武的国家，人们尊重武力、勇敢和刚毅，所以真正丑恶可厌的犯罪就是那些从欺诈、狡猾、奸计，也就是说，从懦怯产生出来的犯罪。
至于以火立证，在被告把手放在热铁上或插进开水里之后，人们就把他的手用一个口袋包裹起来，加上封印。如果三天后没有烧伤的痕迹的话，就把这人宣告无罪。谁不知道，在这个对武器的使用经常进行锻炼的民族，人们的皮是又粗又硬的，在放在热铁上或插进开水里以后是不可能在三天后留着什么痕迹的。如果在三天后留有痕迹的话，那末只能证明这是一个柔弱而无丈夫气的人。我们的农民，用他们粗硬的手随便触摸热铁，若无其事。至于劳动妇女的手也是能够抵抗热铁的。妇女们是不缺乏决斗者们来替她们辩护的。而且，在一个没有奢侈存在的民族，是没有什么中产阶级的。
按照条麟吉亚人的法律，一个被控行淫的妇女，只有在没有人出来为她决斗的时候，才得依开水立证定她的罪。莱茵河畔法兰克部族的法律则只有在一个人找不到证人来为自己辩护的时候，才许可开水立证。但是一个妇女，如果她的亲属谁也不愿给她辩护的话，一个男人，如果不能提出任何证人来证明自己的诚实正直的话，这就足以认为他们是有罪了。
总上说来，我认为：在决斗立证、热铁与开水立证的习惯仍然存在的时代环境之下，这些法律和民情风俗是协调和谐的，所以这些法律本身虽不公平，但不公平的后果却是产生得很少的；后果比原因更为纯洁无垢；这些法律损害公平多于侵犯权利；它们的不合情理多于专制横暴。
○第十八节 决斗立证为什么传播开了
从阿果巴尔给柔懦路易的信，我们可以得到一个结论，就是法兰克人不采用决斗立证的习惯，因为阿果巴尔把贡德鲍法律的弊害向该君主奏陈之后，要求在勃艮第依法兰克人的法律裁决争讼。但是当人们从其他方面的材料看到，当时法国是使用决斗裁判的时候，就将感到大惑不解。其实这点，从我上面所说的话，就可以得到解答。我说：海边法兰克人不许可决斗立证，河畔法兰克人则加以采用。
但是，僧侣们虽然吵闹，决斗裁判的习惯在法国却是一天比一天地传播开了；我马上可以证明，使这个习惯传播的，主要就是僧侣们自己。
伦巴底人的法律给我们提供了证据。奥托二世的《律令》的《序言》里说：“很早以前有一个可恨的习惯传入；就是，如果某个遗产的证书被人认为是假的的话，提出证书的人只要指《福音书》立誓说它是真的，他就可不经过任何审判而成为遗产的所有人了；因此伪誓必然达到目的”。当皇帝奥托一世在罗马让人给他加冕的时候，教皇约翰十二召开了一个会议，所有意大利的贵绅们都喧嚷着要求该皇帝制定一项法律，消除这种丑恶的流弊。教皇和皇帝认为，应把这件事提交不久即将在拉温那召开的会议处理。在这个会议中，贵绅们提出了同样的要求，并且喧嚷得更厉害；但是，人们以某些人物没有出席为借口，把这件事又一次地推延了。当奥托二世和勃艮第王康拉德到意大利去的时候，他们在味罗那和意大利的贵绅们举行了一个会议。由于贵绅们的不断请求，皇帝经全体的同意，制定了一项法律，规定如果在遗产发生争讼时，一造要使用遗产证书，而另一造则认为该证书是伪造的的话，这个案件就应用决斗解决；关于采地问题也适用这项法律；教堂也要受这项法律的管辖，但它们将由它们的决斗人代为进行决斗。我们看到：１由于教会所采用的立证方法产生了流弊，所以贵族们要求决斗立证；２虽然贵族们喧嚷，虽然流弊是众目共睹的，虽然奥托是有权威的，并且是以主人的身分到意大利来说话与行动的，但是僧侣们却在两次会议里坚守了他们的阵地；３贵族和君主们的协作迫使僧侣们让步了，所以决斗裁判的习惯当然就被看做是贵族的一种特权，是反抗不公平的堡垒，是贵族财产所有权的保障；４从这时起，这个习惯就传播开了。它的传布是在皇帝们强大、教皇们弱小的时代；是在诸奥托帝到意大利重建帝国权威的时代。
我将再提出一个想法，来证实我上面所说的，就是：消极证言的制度产生了决斗的法学。人们向诸奥托帝所申诉的流弊是：一个人的遗产证书被认为是伪造的而受到非难的时候，他只要用消极证言来为自己辩护，指《福音书》宣誓证书不是假造的，就可了事。这样，法律被破坏了，流弊产生了，应当用什么办法来加以纠正呢？人们就采用了决斗的习惯。
我赶快谈谈奥托二世的《律令》，好使人们清楚地看到当时僧俗纠纷的情形。在这以前曾有过罗达利乌斯一世的《律令》。这位君主所遇到的是同样的怨诉和同样的纠纷；他为着确定财产所有权，就规定证书的制作人应立誓说证书不是伪造的；如果制作人已死，则由签署的证人们立誓；但是流弊总是一直存在着，所以人们终于不能不采用我上面所说的救济手段了。
我发现，在这时代以前查理曼召开的那些会议里，全国向他申诉说，在实际情况之下，要原告或被告不立伪誓，是极不容易的事，所以还是恢复决斗裁判制度好些。查理曼照办了。
决斗裁判的习惯在勃艮第人之间推广了，而立誓的习惯受到了限制。意大利王梯欧多立克废除了东哥特人的个人决斗。申达逊突斯和列赛逊突斯的法律对于决斗似乎是连思想上也要加以根除的。但是在纳尔波内兹，这些法律很少为人们所接受，因为在那里，人们把决斗看做是哥特人的特权。
在希腊人歼灭了东哥特人之后，伦巴底人征服了意大利，并且把决斗的习惯也带到那里去，但他们初期的法律则抑制决斗的习惯。查理曼、柔懦路易、诸奥托帝颁发了各种一般性的《律令》。这些《律令》被插入到伦巴底人的法律里，又被加到《撒利克法》上。它们推广了决斗，首先推广到刑事案件，后来又推广到民事案件。人们不知道应该怎样办才好。根据立誓的消极证言，是有弊病的；决斗立证也是有弊病的，因此他们时常更变，喜欢哪一种立证方法时，就采用哪一种立证法了。
在一方面，僧侣们喜欢看到人们把一切世俗的事情都提到教堂和祭坛去解决；而在另一方面，傲慢的贵族们都喜欢用他们的剑来支持他们的权利。
我并不是说，贵族们所抱怨的这个消极证言制度是僧侣们倡议的。这个习惯是从野蛮人的法律的精神和消极证言的制度推演出来的。但是一种习惯已经使许多罪犯解脱了罪责，人们就想到利用教会的神圣庄严使罪犯丧胆，使立伪誓者惊慌失色，所以僧侣们才支持了这种习惯及其实行的方式，但是在别的场合僧侣们是反对消极证言的。我们在波马诺亚的著作里看到，教会的法庭是从来不采纳消极证言的。这无疑是引起消极证言制度崩溃的重要因素，并大大地削弱了野蛮人的法典关于消极证言的规定。
这又将使我们很好地体会到消极证言的习惯和决斗裁判的习惯之间的联系。关于决斗裁判，我已经谈得很多了。世俗的法庭对这两种习惯是全都容许的；教会法庭对这两种习惯则是全都加以拒绝的。
当这个民族选择了决斗立证的时候，它是遵循了自己的尚武精神的；因为当人们把决斗作为上帝的判决而加以采用的时候，人们就废除十字架立证、冷水立证、开水立证这些制度——这些立证方法，人们也曾同样地看做是上帝的裁判。
查理曼规定，如果他的子女之间发生了什么纠纷的话，应该用十字架裁判加以解决。柔懦路易只许在教务纠纷案件使用这种裁判；他的儿子罗达利乌斯则无论什么案件均不许使用这种裁判；他甚至于连冷水立证也给废除了。
当时被普遍接受的习惯是很少有的，所以我并不是说，后来就没有任何教堂又采用了这些立证方法，尤其是菲利普－奥古斯都的一项法规里就提到这些立证方法呢！但是我所说的是，这些立证方法很少被人采用。波马诺亚生在圣路易及他略为后一些的时代，他的著作在叙述各种立证方法时，只谈到决斗立证，其他的立证方法则全都没有提到。
○第十九节 《撒利克法》、罗马法和敕令被忘却的另一原因
我已经谈过《撒利克法》、罗马法和敕令的权威消失的原因；我还要加上一句，就是：决斗立证习惯的广远传布是主要的原因。
《撒利克法》不准许决斗立证的习惯，所以它就多多少少成为无用之物而没落了。罗马法同样不准许决斗立证，因而也同样死亡了。当时人们所殚精竭虑的只是如何制定决斗裁判的法律，并建立一种优良的决斗裁判的法学。敕令里的条规也同样归于无用了，这许多法律就这样丧失了它们的权威，而我们却说不上它们的权威究竟是什么时候丧失了的；它们被人们忘却了，而我们却找不到代替它们而兴起的其他法律。
这样的一个民族是不需要成文法的；所以它的成文法就很容易为人们所忘却。
当有什么争议发生的时候，只要命令两造决斗便了。这是不需要很多才能的。
一切民刑事的诉讼都被缩减成为单纯的事实。人们就是为着这些事实而决斗。不但诉讼的主要内容，即连附带事件和预审事件，也都是取决于决斗；这是波马诺亚所说的；他还举了一些例子。
我发现，第三时期开头的法学完全是礼法问题；荣誉观念支配了一切。如果一个人不服从法官的话，法官就对他的无礼进行追究。在布尔治，如果主监官召唤一个人，这人不来，主监官就对他说，“我派人找你，你却藐忽不来；对这种轻蔑行为你要给我赔礼”。他们就决斗了，胖子路易改革了这个习惯。
在奥尔良，一切债务的要求都采用决斗裁判。少年路易宣布，这个习惯要在要求超过五个苏时才能适用。这个条例是一项地方性的法律，因为在圣路易时代，只要价值超过十二个逮那利就可以适用了。波马诺亚听一位法律家说，法国从前曾经有过一种很坏的习惯，就是一个人可以在一个期间内雇佣一个决斗者给他的各种诉讼决斗。可见当时决斗裁判的习惯一定是流行得非常广的。