
(中国社会科学院法学研究所研究员
附:苏亦工研究员简历
中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士,长期从事法律史学的研究,尤长于清代法制、香港法律史及比较法律史的研究,先后在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《国学研究》及香港《21世纪》等刊物上表论文20余篇,出版专著4部,其中包括:《明清律典与条例》(中国政法大学出版社2000年)、《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》(社科文献出版社2002年)及《中国近代警察史》(合著,社科文献出版社2000年)。1993年8月-1995年10月在美国华盛顿大学法学院进修比较法制史。1997年9月-12月底、1998年12月-1999年1月、1999年11-12月、2001年2-3月间4度在香港大学法学院访问,侧重研究香港适用的中国固有法律及习惯。2001年9月—2002年8月,受韩国高等教育财团资助在韩国汉城国立大学法学院从事访问研究一年。
(苏亦工研究员,以下简称“苏”;
赵:今天我们很荣幸请到社科院法学所苏亦工研究员来给我们做一个法制史方面的专题讲座。
苏:首先是我感到很荣幸,受中国人民大学法律史教研室,特别是
学生:《唐律疏议》是以“礼”为基本原则,就是说《唐律疏议》本身不论是从条文还是从精神来讲,都是贯穿中国传统的“礼治”思想,就是“一准乎礼”,无论它的定罪还是量刑都以“礼治”为原则。
苏:对是对,可是礼是什么?
学生:礼说起来就长了,可以说是中国的习惯法。
苏:恐怕也不完全是习惯法。实际上对于礼,著名法律史学
接下来我想讨论第二个问题,唐律所据以为准的“礼”是什么礼?我的看法是“唐礼”。为什么呢?具体的我的这篇文章有论证。我仅举一些简单的例子,比如说,显庆年间,当时的修礼官长孙无忌就指出,贞观年间曾经改修了“唐礼”,就是舅和甥之间的关系由原来的缌麻改为小功,但是律典还没有改,因为旧礼中,舅甥之间的服制是缌麻,所以律书没有改,说这是当时的修律官不知礼,要求改,所以我们现在看到的已经是五个月了,已经是小功制了。所以大家论证来论证去,我们《唐律疏议》现在说是永徽律,看来不是,至少是显庆以后的,所以现在看到的已经是修改了的礼。研究唐律的内容,根据礼制的改变,这个也是一个侧证。唐代曾经修订过几部礼典,我们这里面所说的这个礼,唐代先后修订了几部礼典,有《贞观礼》、《显庆礼》及《开元礼》,其中最有名的是《开元礼》,唐律也是随着“唐礼”的修订来制定自己的律书,所以“一准乎礼”准的首先是“唐礼”。接下来我们要问,“唐礼”又是从哪儿来的呢?“唐礼”的直接渊源是“隋礼”。顺着“隋礼”我们上溯去考察,可以知道,隋礼是经过两汉特别是魏晋以来儒者解释和改造,并由官方取舍编纂的礼典。关于“唐礼”的渊源,陈寅恪先生在他的《隋唐制度渊源略论稿》里专门有一个《礼仪考》,叙述的非常清楚。从96年出现陈寅恪热,到现在这个热劲还没有减掉。
接下来我们从正面来说,到底“礼”的本意应该是什么呢?为什么我们说“唐礼”没有真正反映“礼”的本意呢?我想从这几个方面来说,从正面上讲,首先,礼是一种双向的、对待的关系。大家都知道这个词“礼尚往来”,“来而不往,非礼也;往而不来,亦非礼也。”这不是我们的俗话,或什么口头禅,这就是《礼记》里面的话,实际上孔子也说过这样的话,孔子说“君君、臣臣、父父、子子”,这是齐景公向他问政时他说的,齐景公就回答说:“善哉,信如君不君,臣不臣,父不父,子不子,虽有粟,吾得而食诸?”孔子说“君君、臣臣、父父、子子”的意思是君要像君样,臣要像臣样,父亲要像父亲样,儿子要像儿子样,这个国家就治理好了,这个政治就清明了。齐景公听了这个就说,“那可不是,老百姓要是不像个臣,他种出来的粮食能让我吃吗?”他这个思想实际上是名教的思想,大家后来的解释都是齐景公的观点,不是孔子的观点,大家后来对“君君、臣臣”的理解都是接受了齐景公的观点,就是“虽有粟,吾得而食诸?”,实际上“君君、臣臣、父父、子子”并不是这个意思。后来孟子有句话也是解释这句话,他说:“欲为君,尽君道;欲为臣,尽臣道。二者皆法尧舜而已。”就是你要做君,就得尽君道,不是拨拉个脑袋就可以做君,你得像个君样,你做的事要像君干的事。怎么才能像君呢?怎么才能像臣呢?什么是君道?什么是臣道?“二者皆法尧舜而已。”就是都像尧和舜那样,尧是君,就像个君样,率领老百姓发家致富,用现在的话就是让老百姓都能富起来;舜对待尧就是尽了臣子之道,那是能够尽自己的职责,能够安定,让老百姓过幸福生活。“不以舜之所以事尧事君,不敬其君者也。”不能像舜那样对待尧、对待他的君,那就是没有尽他的臣道,“不以尧之所以治民治民,贼其民者也。”不能像尧那样对待老百姓那就是戕害人民。孟子的解释很清楚,可是我们几千年来就是接受齐景公的观点,所以大家在这应该正正名了。还有一个解释,咱们法律史学者一定要知道,就是最近这些年,儒学的研究有了突飞猛进的发展,这得益于考古资料的发掘,就是90年代以来,在湖南、湖北一带,旧的楚地,我们发现其中最有名的反映儒家思想的资料“郭店竹简”,另外还有一批流落到海外的市场,主要是在香港走私出去的。后来上海博物馆一个很有名的馆长马承源元先生,他可以说是慧眼识珠,从香港的古玩市场买回来大批竹简,也是楚竹简,也是战国时期的,现在已经出版了,叫《上海博物馆藏<战国楚竹书>》,简称“上博简”。这两套竹简的时间、地点都差不多,内容都相近,有的还重复、交叉,这两套竹简的考古发现可以说为我们研究儒家思想,特别是孔子以后,孟子以前这一百来年,本来是一个空白,因为有了这两套竹简的发掘和识读,使孔孟之间的这段空白得到了很多的填补,今天我用的一些材料也是这里的,确实是非常好。这里面我举了一个例子就是“郭店竹简”有一篇叫《鲁穆公问子思》,这也是很有名的,有一次鲁穆公就跟子思说如何才能算做忠臣呢?(子思是孔子的孙子,就是孔伋,他是跟曾子学的儒家思想,学的孔子之道,孟子就是子思弟子的弟子)子思就说“恒称其君之恶者,可谓忠臣矣。”就是始终指出君的毛病的那个人就是忠臣,鲁穆公听了之后不太高兴,给他作了个揖,意思是走吧你。后来鲁穆公就问成孙弋,他说“子思说‘恒称其君之恶者,可谓忠臣’是什么意思?”成孙弋说,子思这个人了不得,他这么说我还是头一次听说,他说,有为自己君主死的,有为君主这个那个,这些人按照子思的说法仔细研究一下,不能说是忠臣,为什么呢?他是臣子,他为君主效力是为了自己的俸禄,为了自己的前程才献身的,说来说去他还是为了讨好君主。可是像子思说的“恒称其君之恶者”,哪个君主不讨厌,不要说君主,就说我你要要整天批评我,一见面你就说你怎么又胖了,我就害怕听这句话,“恒称其君之恶者”我想一般人也受不了,但是这样的人确实能减少你很多的错误,这真是忠臣。所以对于子思的话,北大著名教授汤用彤先生的儿子汤一介先生他发感慨说,这是两千年多前的事情啊,当时的鲁国的国君也还算是够有雅量的,他听了这个话,经过成孙弋的解释,看来他还能接受,至少他还能作个揖让子思走,你看我们现在这些领导人,看来我们的领导人这几千年没有什么长进啊,连两千多年前的那些君主都不如,事实也是如此。前一阵,贵校有位教师借给我一本书,叫《梁漱溟的最后三十九年》,其中有一章就是专门讲当年的雅量之争的。所以在先秦原典儒家看来,“礼”是一种双向的对等关系,不是一个绝对的关系。还有一个就是作为主动的、优势一方的,从礼的角度来说,你要是通礼仪的话,首先应该自责,孔子有句话也是《论语》里面的叫“躬自厚而薄责于人。”就是我们做什么事情,要要求自己,不是批评别人。所以《左传》里就讲了一个事,就是宋国当时发大水,鲁国的国君就派使臣去问候他,宋国的国君就自责了。用现代的话翻译就是,唉你看我这没有领导好,弄得老百姓受了大水,还殃及贵国,真是很抱歉。这个大使回来就跟鲁国国君说,宋国的这位国君他知礼啊,怎么叫懂礼呢?你看他说的这些话,他自己国家发了大水,这本身来说是天灾,可是他都往自己身上揽,说是自己没有统治好,没有治理好,所以造成这场大水,这才是真正的知礼。孟子也有一句话“王毋罪岁,斯天下之民治矣。”这句话原来没看懂,后来明白了,什么时候明白的呢?就是98年大水的时候。“<, SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 150%; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: ,Times New Roman,; mso-bidi-font-family: 宋体; mso-ansi-language: ZH-CN">王毋罪岁”,再往前看“三年困难”时期,我就是“三年困难”时期将近结束的时候出生的,当时就听了很多许多关于“三年困难”时期的说法,原来一直以为这就是天灾。到了八十年代初,就听传达,说主要不是天灾,是当时搞“大跃进”没有搞好,造成了国家和人民的极大损失。这个时候再回过头来看“王毋罪岁”就是说国家发生了自然灾害,别老推到年景不好身上,不是那个原因,你干什么来着呢?发大水这是经常的事情啊,你要是早有预防呢?记得91年大水的时候,我当时被困在上海,铁路不通,结果98年又一次大水,比那次还大,91年那个时候你就应该看到了,那么大的水为什么不治理呢?等到98年大水不知道死了多少人。那时候我还喜欢听美国之音英语的广播,据当时它一个报道说在飞机上就能看到水上飘着死人,一片一片的。死了多少人啊,完了一说还是伟大的胜利,这就是所谓的“王毋罪岁”啊,大家好好想一想这句话,这就是不知礼。那么最典型的例子,可能中学课本上学过,叫《郑伯克段于鄢》,其实这个故事本身没有什么了不得的,就是说郑伯的母亲生郑伯的时候是“寤生”,就是生的时候觉得很不舒服,所以不喜欢老大,就是这个郑伯,喜欢她二儿子,老想让她的老二继承郑国国君的位置,所以郑伯也就放纵他的弟弟段,后来段跑到另外一个地方发兵作乱,被郑伯平定了,他有一句名言叫“多行不义必自毙”。《左传》也好,《公羊春秋》也好,《谷粱春秋》也好,就这么一句,“郑伯克段于鄢”。 “今文经”的两家,《公羊》、《谷粱》都有解释,“古文经”《左传》也有解释,这个说法主要批评的还不是段而是郑伯。这里面的话多了,《左传》说,“段不弟,故不言弟。如二君,故曰克;称郑伯,讥失教也;谓之郑志。不言出奔,难之也。”就是为什么把他叫郑伯呢?就是讥讽他没有好好教育弟弟,没有尽到做哥哥的责任,也没有尽到一个做君主的责任,你知道段有很多毛病,因为他母亲的挑唆,有反意,你为什么不早教育他呢?一直放任到他造反,然后你把他杀了,你是主动者啊,你是明白人,他是个混蛋啊,为什么让他胡闹呢?你现在想想确实是这么回事,很多事情都是这样的。所以儒家的礼仪,他首先指责的不是那些居于下位的、处于弱势的人,他指责的是居于上位的,处于主动的、有权有势的那些人,这才是礼仪。但是我们反过来看《唐律》,它就不是这样的,《唐律》存在很多的问题,《唐律》我们大家都可以看到有“十恶”,你看按照《唐律疏议》的解释,“十恶”谴责和处罚的也都是与名教有关的事,主要是制裁作为臣子的、作为妇女的、作为幼的,怎么没有看到几条是制裁君主的,制裁父亲的,制裁丈夫的,制裁尊长的,没有。所以到后来谭嗣同就批评传统的法律,他说西方的法律也有造反的,也有谋反的,轻系数月而已,为什么呢?这是他根据传统的仁学来理解,他说作为老百姓他造反,肯定是因为君主你统治不好,所以他才造反,所以不能严厉处分臣子造反,他是这么解释的。那么我们的唐律呢,恰恰他不是对等的,没有做到“礼尚往来”,它惩罚的都只是一面,都是居于弱势的那一面,而没有约束作为主动的君、父、夫、长这些人,所以我说它存在这样的问题。晚清的人看到西方的法律以后,很多人比如说谭嗣同包括广东的著名的黄遵宪啊,都写文章说西方的法律甚合中国古代的礼,他们称赞华盛顿、林肯是圣人、圣君,为什么呢?华盛顿自己能够当皇帝,至少可以当终身总统,但他当了两届就让出来,这就叫“仁”:“己欲立而立人”,“己所不欲,勿施于人”,不像我们现在,别说是终身总统了,那个教授都弄个终身的,中国的终身教授我看也怪的很,西方也有终身教授,但照样也退休,并不像我们的终身教授,都九十了什么都不明白了,还要在那终身着呢。我就不明白这个人,他自己当学生的时候是怎么想这个终身教授的。这就是不仁、不知礼。所以古人也有很多批判汉以后的“礼”流于形式,这是从我们所说的,这个礼刚才也讲了,“唐礼”存在的问题。另外一个问题就是形式主义,名教本身就是一种形式主义,欧阳修就批评过“唐礼”,汉代以后的礼是一种形式主义,因为规则性的东西,法律也好,礼也好,它本身就存在这个问题,因为它本身既是一种精神,也是一种具体的规范。而当人们看不到它抽象的精神的时候,往往只注意到它具体的规范,就流于一种形式主义。法律也容易出现这样的问题,比如说我们现在搞的《物权法》,当然我和北大的巩献田教授不同,虽然他的观点比较左,但也有一个问题他说到了点子上,就是我们现在的问题不在于那些具体的规则,而是观念上、精神上。中国这个社会,包括上层立法者或政策的制定者和执行者能不能接受《物权法》背后真正来自于西方的那种私有制的精神,这确实是个问题。“礼”也是这样的,它是一种精神。孔子不是说“人而不仁如礼何?人而不仁如乐何?”所以礼既有精神又有一套具体的规则,当你对礼仪不是真正了解,而流于一种具体规则,而忘了它的精神,礼就成了一种繁文缛节。孔子有句话 “礼之失,烦”,这就是礼没有学好,本来礼的意思是”恭简庄敬而不烦”,那怎么才叫真正学会了“礼”呢?恭简庄敬而不烦。我们现在法律也好,说它礼也好,唐律本身很多的东西,汉以后很多的礼没有体现出恭简庄敬的精神来,只是反映出一种烦琐的礼节,所以在先秦的时候,实际上也有这些争论。你比如说大家都知道的,儒家和墨家有很大的争论,为什么呢?实际上儒家和墨家很多地方是相似的,比如说墨家学孔子之道,受儒者之术,而且两家都讲爱人,一个是讲兼爱,一个是讲仁爱,有不同但是都有接近的地方。按照学者的研究,都是对旧时代是有怀恋的,而不像后来的道家和法家对旧时代是反对的态度。儒、墨对旧时代都是一种怀念的态度,希望恢复旧时代的那种旧秩序。不同的在哪呢?墨子反对儒家“繁事礼乐以淫人”,觉得儒家的那套东西太繁琐、太奢侈。所以两家的主要差别,有人研究,就是儒家是旧时代的贵族,所以他代表的文化是一种贵族文化,而墨家在旧时代是下层人民,有人说他是小生产者,所以他要返璞归真,要回到夏朝,要反周。为什么呢?因为夏朝是“尚质”,周朝就是文化比较发达,是“尚文”了。所以到孔子这个时代也认识到这个问题,就是说礼乐不仅仅是一套规则,“礼云礼云,玉帛云乎哉?”“乐云乐云,钟鼓云乎哉?”“礼”是祭祀用的玉帛吗?“乐”指的是敲锣打鼓的那些乐器吗?不是,它是由一套抽象的精神组成的,没有那种精神而只保留那套规则,那不叫懂礼,孔子对这些问题他早就有研究。所以在先秦的时候有人就开始对这个进行批判,有人把礼和仪分开了,“礼”代表综合性的既有精神又有规则,而“仪”则主要讲的一套规则,所以把它分开了。到秦始皇的时候也讲礼仪,从秦始皇开始“摭拾各国的礼仪”,把它制成了《秦礼》,主要的一套“秦礼”是干什么的,其实就是一套仪,就是一套“尊君抑臣”的仪。大家看过一本书,叫《镜花缘》,那里面借着两个爱读书的女孩讨论,一个女孩问“古礼是不是现在都不在了?”另一个女孩说“古礼其实在秦始皇的时候变了。秦始皇采摘六国的礼,修成秦朝的礼,主要是‘尊君抑臣,”。主要是尊崇君主,压制臣民,到了秦以后礼根本变了味了。所以我们说“唐礼”和先秦原典儒家倡导的礼的区别在哪?还是在精神上,虽然有一些规则保留下来,但是在精神上就没了。当然,古礼还有一些遗义被保留下来,比如汉朝的礼,大家看《汉书》也好,《资治通鉴》关于汉代的记载也好,那个时候天子见了丞相,叫“在御为起,在舆为下”,这怎么讲呢?就是说皇帝坐在宝座的时候,他看见丞相他要站起来,他要在车上坐着的时候,他得从车上下来,就说明汉代的时候,多少还保留一点古礼的遗义。到了唐以后,这些遗义就没有了,《朱子语类》也讲了,到六朝以来,君臣说话还有一点礼节,到了现在连坐着的份都没有,大臣说话只能站着了,到了明清只能跪着了。你看我们现在也是这样,我们有很多的同事给领导人讲课,一看电视先不出来讲课的人,它先出来领导人训半天话,到底谁给谁讲课不知道。最后露了一脸,哦,一看,这不是谁吗,才看见,这就是不知礼。中国人好像尊师重教,这到底谁教谁呢?看不懂,这就是无礼。当然我们指出唐律所吸收的“唐礼”没有充分反映原典儒家所倡导的“礼”,不能作为原典儒家倡导的礼的代表,怎么来判断呢?可能不能完全靠“礼”来判断,而是应该从“礼”是不是真正反映仁来判断,所以我的看法是唐律没有根本反映礼的精神,就是不仁。比如蔡尚思先生就说,儒家的思想核心应该是礼,不是仁,也有人可能认为儒家的思想是礼和仁并重,我觉得这些说法都不对,因为仁和礼它们不是一个范畴的东西。比如说我们现在的立法,法律本身是一套规则不假,但是规则背后它有一套精神,比如说现在通过的《物权法》,它的根本精神其实说来说去就是平等保护私有财产权,如果这个精神没有,你立多少规则还是保护不了。比如说前苏联,我那个老师William Jones他也讲,他说不要以为把法典条文写的像《德国民法典》那样,就真的把自己的法律体系变成德国的了,不一定。他是针对咱们86年公布《民法通则》的时候说的。他说当时的苏联已经有了德国式的民法典六十年了,谁能说苏联实行的是德国式的法律,它根本不承认私有财产,可是法律条文上也保护啊,所以条文从规则上和精神上讲,它是两个范畴的东西。“仁”和“礼”也是两个范畴的东西,“礼”它是一套规则,但“礼”其中既有一套规则也包含一种精神,这个精神是什么呢?按牟
那么这里面我还想附带说一下“古今之平”的问题,就是“唐律‘一准乎礼’,;论者以为得‘古今之平’”,“古今之平”是什么意思?你来讲讲?
马:就是在古今的法律中,它(指《唐律》)是一种最适中的。
苏:对,这个词用的好。就相当于不轻不重,就是恰到好处,可以说就是这么个意思,用我们现在的名词就是相对来说最公平,从古今来比较,《唐律》就是最公平的。这句话从字面上好像不难解释,但是有些个问题大家不妨仔细想想,仔细琢磨它就有问题了,就是这个“古”字,这个“古”究竟指的是什么?大家都知道,儒家历来是“厚古薄今”的,儒家所讲的“古”一般指夏、商、周三代,或者“三古”,所谓伏羲氏为“上古”,神农氏为“中古”,五帝为“下古”;那么它这个“古今之平”包不包括三代呢?如果包括就有问题了,为什么说有问题呢?大家都知道,黄宗羲他也是儒家的思想,宋儒也是儒家的思想,他们要讲起来,汉唐的制度都不好。像宋儒说起来,理学家、程朱都认为汉唐是以“智力把持天下”,就是靠玩阴谋诡计、靠暴力把持天下,所以他们那个制度都不仁、不好。黄宗羲就说的更痛快了,说“三代之上有法,三代以下无法”,“三代以上的法是天下之法,三代以下之法是一家之法。”那么这里面的“古今之平”它包不包括“三代”?如果要包括的话,那唐朝的法律比西周要好,这个连我们今本保存下来的《唐律疏议》,那里面有很多人的评价都不一样,你包括柳赟他也评价过啊,“姬周以下,文物仪章,莫备于唐”,唐代的制度很发达、很完备;“莫备于唐”,那还得是姬周以下,还不能超过西周,西周是最发达的,其次才能说是唐。所以这个评价跟《四库全书总目提要》的评价不一样了。这里面我们就要探讨一下,为什么会有这样的看法。我写这篇文章的时候查了很多材料,这个《四库全书总目提要》是多人参与的,现在还保留了一些原稿,但是没有查到《史部政书》这一条具体的执笔人是谁,我也请教过这方面的专家,包括人民大学清史所的一位研究《四库全书》的专家。一般认为是纪晓岚,就是纪昀主持的,所以还能查到,但是这条我还没有查到,但是可以肯定纪晓岚在这个过程中发挥了很大的作用,那么这个观点从思想上来说体现了纪晓岚这些个汉学家的观点是不错的。我写这篇文章的时候对这个问题没有研究很深入,现在可以补充一点,就是纪晓岚他们主持写《四库全书总目提要》的时候,大家都觉得很好,其实有一个很大的问题,就是章恒寿先生,也是一个老牌的历史学家,他就讲,《四库全书总目提要》他有很大的一个问题,什么问题呢?他对书籍也好、作者也好的强调“华夷之变”的,它是一概批评驳斥的;还有一个就是极力批评程朱理学,当然汉学家和理学家确实有门派之争,但是不一样,比如说戴震也批评理学,但是他批判理学呢,他是站在我们今天讲的被压迫、被侮辱的底层角度上的,他说的那句名言“以理杀人”,他是这样一个态度。但是后来戴震的思想被纪晓岚他们利用了。纪晓岚也号称是儒家啊,实际上用我们现在的说法,就是被招安了,是个歌德者,有人怀疑他们是得了圣旨故意要这么说,一般的文人看不出来。章恒寿先生说,不但一般的文人看不出来,就是建国之后学了马克思主义的历史理论的学者也看不出来,谁看出来了,鲁迅看出来了。鲁迅《且介亭杂文》里面他也讲到这个问题,《且介亭杂文》里有一篇文章就专门说,他说你看他们反这个理学,因为《四库全书总目提要》里面这样批评程朱理学的很多东西在当时来说应该是不允许的,为什么呢?因为清朝官方是奉“程朱”为正统的,怎么会在这反呢?鲁迅就说,其实清朝官方对待程朱理学的态度是只许尊崇,而不许效仿,就是不许学程朱的样子,因为程朱理学在很多地方是反政府的,你也到处讲学,自己立个宗派跟官方的说法都不一样,那怎么行呢?所以鲁迅当时就看出这个问题了,后来有个台湾学者写的《以礼代礼》本身就有问题,看了这个以后我才发现确实是有这个问题。这汉学家有些被利用了,有些可能是被招安了,当了歌德者,所以写出这些个东西来。对唐代的礼的评价是不符合先秦原典儒家的思想的,为什么这样说呢?大家都知道,牟宗三先生说过,历来儒家都不喜欢、不满意秦汉以后的“家天下”政治,真正站在儒家的立场上,他不可能对《唐律》有那么高的评价,“古今之平”不可能的,你只能说秦以后,从秦到清“古今之平”这可以,若再往前推,那就不成立,无论是原典儒家还是程朱绝对不会接受这个观点。因为儒家的政治思想他就不是君主专制的思想,很多人说儒家就是捍卫君主专制的,这个说法是不对的,这个我们从传世的儒家典籍比如说《礼记》里讲“大同”那一段你可以看出来。当然《礼记·礼运》有很多的争议,它是不是原典儒家的东西还有争议,但是我们从别的典籍也可以看出端倪来。比如说《周易》的《乾卦》“用九:现群龙无首,吉。”大家有没有对周易有专门研究的?大家看《周易·乾卦》的六爻,全是阳爻,阳爻就象征着龙啊,这六条龙摆在那,群龙无首。群龙无首在经里面解释是“吉”,这当然是我的看法,不知道合不合适,后来我看网上有文章也这么讲,说“一群龙,谁也不居首位,互相平等,自由自在,这是一种最好的状态,所谓‘六亿神州尽尧舜’”,最理想的社会是没有领袖的社会,谁也不比谁高,这才是真正平等的社会。当然你说这是不是无政府主义,当然是有条件的。古人也有这个解释,比如程朱的解释就是“不自为首”就是不应该自己当首领,而应该让别人推举你当首领。这又有两种解释了,一种是好像这是一种阴谋诡计,让别人推举我;也有一种解释就是只有得到人们的衷心推戴,你才能够当这个领袖,不是说我拿着枪杆子、刀把子我就可以,不一定。坦克真的就能压出公平来,我看不一定,原子弹也炸不出来,还是得有人心。所以儒家的思想,在《礼运》中表现出来的“大同”、“禅让”思想,我是通过周易来解释,其实孔子也有这种话,你看《论语》中有句话说,“夷狄之有君,不如诸夏之亡也。”这个有两种解释,有一种解释说这句话的意思是少数民族他还有个君主,我们中国都没有君主,夷狄比我们诸夏要好;还有一种解释我接受,是说虽然夷狄有君主,我们中国没有君主,但是他们不知礼,所以他们还不如我们诸夏。那么还是从这个新近出土的战国楚简“郭店竹简”来看,其中有一篇叫《唐虞之道》来推断当时的儒家是赞成禅让制的。从《论语》里面我们也可以看到,为什么孔子那么推崇尧舜,因为尧舜都是禅让的。从这一点我们可以看出,儒家的思想跟法家,跟后世的政治家最大的区别是什么?就是对暴力的看法不同。我认为孔子,至少孔子本人所代表的儒家他跟法家也好,跟后世的政治家也好,最大的区别就是在暴力观上有根本的不同。儒家思想跟法家思想最根本的差别就是儒家认为治理一个社会也好,治理一个国家也好,靠的是人们衷心的拥护,而不是靠暴力和强迫。所以无论是孔子还是孟子、荀子,荀子被认为是儒家的异端,都讲“行一不义,杀一不辜而得天下,不为也。”就是做一件不对的事,杀一个不该杀的人来夺得天下,这样的话给你一个天下也不要。为什么?也就是孔子所说的“无求生以害人,有杀身以成仁”,不能干这种坏事。你看秦汉以后那个历代王朝哪个不是尸骨堆出来的,哪个不是枪杆子出来的?所以冯友兰先生有一句话,“封建社会的政治”,他这个说的不太对,我觉得应该改一改,他的意思应该是表达的是在专制社会,他说“政权的运作是靠一种力量,这个力量是军队;在民主主义社会,这个力量是选票。”这个话说的是不错的。选票是什么呢?儒家那个时候没有设计出选票来,他们讲的是人心,其实选票它表达的就是人心。当然我们现在有更大的本事能操纵选票,不知道能不能操纵人心了,至少还有强奸民意的。所以我想,当时的原典儒家像孔孟,他们所追求的一种社会理想就是真正建立在人心的基础上的,所以孟子推崇孔子,他说 “如七十子之服孔子”,就是说那七十个最出色的学生佩服孔子,佩服到什么程度,没有任何人压迫他们,以德服人,“以力服人”就是弱,那个东西长久不了,就是你靠暴力、靠专政、靠强迫,如果人们没有心服的话,不可能长期维持稳定。所以儒家追求的是这样一个社会,当然两千多年前还没有设计出选票来,但实际上从本质上来说,他实际上追求的是一种民主主义,让人们心服,这就是儒家政治思想的一个根本观点。那么这种观点实际上后来官方都接受了,至少是口头上接受了这种观点。明孝宗朱佑樘给《大明会典》写了一个序是这样说的:“唐虞之时,尧舜至圣,始因事制法,凡仪文数度之间,天理之当然,无乎不在,故积之而博厚,发之而高明,巍然焕然,不可尚已。三王之圣,禹、汤、文、武,视尧、舜故不能无间,而典制浸备,纯乎是理则同。是以雍熙泰和之盛,同归于治,非后世之所能及也。自秦而下,世之称治者,曰唐、曰汉、曰宋,其间贤君屡作,亦号小康,但典制之行,因陋就简,杂以人为,而未尽天理。故宋儒欧阳氏谓其治出于二,其不能古若也,夫岂无所自哉?”大致的意思就是说唐虞、尧、舜是最好的;三王呢就差了一点,但是还能够根据天理,这句话可以看出他是根据宋儒的观点写的,所以还是不错;到了秦以下呢,虽然汉、唐、宋都算是小康之治,但是“因陋就简,杂以人为”未能尽天理,就像我前面引的宋儒欧阳修的那句话,所以是“治出于二”。什么是“治出于二”?就是不能完全根据“礼”而来了个“刑”,而“刑”在儒家看来就是末世之道。大家看《汉书·刑法志》,一个是战争,一个是刑罚,他都是批评的,“战与刑,人君之坠德也。”这是“郭店竹简”里的一句话,就是君主、政府失了德性之后才依靠战争和刑罚。实际上我们现在的世界发展趋势也是这样的,为什么死刑越来越少,很多国家废除了呢?为什么战争被国际法认为是非法呢?就是说人类社会走向文明,这跟儒家思想所崇尚的理念是基本一致的,所以
赵:
问:我有问题。感谢苏老师精彩的、有说服力、感染力的讲解,我觉得收获很大。我记得当年在学《唐律》的时候,是栗劲老师,他讲的是《唐律》的特点、依准,他从三个角度来讲:一个是思想学派是儒家的思想;精神原则是以儒家的伦理纲常作为定罪量刑的依据;再有就是作为制度的礼的规范形式直接成为法律的内容。那么今天苏老师的观点我理解是《唐律》“一准乎礼”,依的是唐代的制度,就是”唐礼”,可能儒家讲的精神和原则还是有很大的差别,我不知道我的理解对不对?在你看来,儒家思想主要是仁,“仁”对为上者就是要“克己复礼”,我的问题是,如果是唐律它依的不是儒家真正的那套“仁”的准则,那么在中国古代是不是存在一种你说的“一准乎仁”的法典?你说孔子、孟子讲的“仁”的理论,可是孔孟的时候正是各国征战的时代,他们的思想到底多大程度上影响了中国的法律实践,我的问题就是这个。谢谢。
苏:我觉得你的理解是对的。我说的“一准乎礼”只能说是准的是“唐礼”,不能说是,至少“唐礼”不同于原典儒家倡导的礼,虽然它们之间有渊源关系,就像白马和马,但是它本身不就是原典儒家倡导的礼。就是“唐礼”和孔孟倡导的“礼”是有很大的差别,主要依据的是当时的一种制度,是在不同的政治体制下。至于中国古代有没有纯以“仁”为准的法典,至少秦汉以后没有。你说孔孟的思想在当时是处于一种乱世,诸子百家争斗的一种局面,他们的思想对后世有没有影响?有,因为“唐礼”它就是从孔孟思想来的,但它又不同于孔孟思想,这就是所谓一般和特殊的关系,就是所谓重名而轻实。为什么孔子一再讲这个问题呢?就是中国人解决不了的这个问题,就是名实问题。子路不是问孔子吗?说“子为政,奚先?”老夫子你要当政的话,什么事是第一重要?孔子说了,“必也,正名乎。”子路就说:“迂哉,夫子。”老夫子你太迂阔了,什么事你着急办点不好,先要正名,你这着什么急。孔子就说了“野哉由也。名不正则言不顺,言不顺则事不成,事不成则礼乐不兴,礼乐不兴则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。故君子名之必可言也,言之必可行也。君子于其言,无所苟而已矣。”这句话特别重要,人们往往不重视它,所以为政第一件事就是正名,中国秦汉以后很大的一个问题——“礼”的问题就是不正名。这样说大家可能不明白,我讲一个具体的例子。中国号称在东亚是第一个共和国,什么叫共和国?英文叫“Republic”,“Public”本身就是公共的意思,再加上一个“Re”前缀,就至少它说明不允许一种力量垄断政权,这是共和的基本含义。可是民国以后,包括所谓“大韩民国”也是仿照中国,也是用的这个词“Republic”共和这个真正的正名,韩国吧,我们不说中国了。韩国共和的正名可以说是从金泳三开始的,那就是不是由一种力量垄断政权,是由几个不同的政治力量竞争,由人民推选出来,到了金大中的时候才正式完成正名。人家是正名了,我们这还没有正名呢。很多问题就是出在这个地方,你说他有很大影响,但是还需要正名。我觉得就是这个问题,不知道我能不能回答你。
问:我再问一个吧。你说到先秦原典儒家说的礼,但是说起来,礼,周礼和夏礼不一样,不是有“法地”、“法天”的区别,他们各个朝代的礼是不一样的,那么儒家的礼多大意义上继承了先秦的礼,就是它继承的是哪个礼,是周礼还是夏礼?
苏:孔子就回答过这个问题,说“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也。”周是因于殷礼,那么孔子整天讲的礼主要是周礼,但是研究这个问题研究的比较好的就是社科院历史所的杨向奎先生,他那本书我觉得我们法制史专业的学生应该看一看,叫《宗周社会与礼乐文明》是专门研究礼乐的,所以讲,周礼到孔子那时进行了很多改革,周礼在周公的时候,至少是在周初的时候曾经对夏商两代的礼制进行过研究和改革,到了孔子这个时又进行了改革,至少孔子把它作为一种理想。他的改革不是一种制度性的,而是一种理想性的改革,就是融入了“仁”。至于那些个具体的制度,那倒不重要,孔子也不是都知道,所以“子入太庙,每事问”,这些具体的仪节孔子也不知道。你问的那些还是一些具体的仪节问题,什么“尚左”、“尚右”,那都不太重要,“子入太庙,每事问”,所以当时的人就说,你不说孔子这个人懂礼吗?他进了太庙怎么还什么都问,我看是不懂礼。孔子就笑着说:“是礼也。”说这就叫懂礼,不懂的你就要问,不见得具体的仪节、制度你都得懂,那不叫知礼,该问的地方就要问,那才叫知礼。所以你说的这个问题,我觉得孔子推崇的是周礼,但是是经过他的理想化的改造,就是融入了“仁”,至于周礼对前朝的继承那是肯定的,因为“礼”本身就有来源于习惯的内容,就有自然的成分在里面。至于夏礼和周礼有什么不同,按孔子的解释,主要就是“文质”的不同。所以我刚才也说了,墨子不喜欢儒家的礼,要“弃周返夏”,为什么呢?因为夏礼比较质朴,周礼更繁琐一些,更豪华一些,或者说,不好听一点,就是更奢侈一些。文化越到后来它越发展,越来越高雅,越给人以贵族化的感受,越显得文明。
问:《唐律》说它“一准乎礼”,也可以说它“一准乎“唐礼”啊,不一定非得准儒家的礼才叫“一准乎礼”。
苏:对啊,我不是说了吗?在某些方面,为什么叫辨证的,这个话并不是说就不对了,在一定条件下它是对的,而在另外的条件下看它就不对了,所以我上来也说了,从“正、反、合”这几个不同的角度来看,它准“唐礼”也叫“准礼”啊,而“唐礼”<, SPAN style="FONT-SIZE: 12pt; COLOR: bl, ack;, LINE-HEIGHT: 150%; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: ,Times New Roman,; mso-bidi-font-family: 宋体; mso-ansi-language: ZH-CN">本身也和先秦的礼有渊源关系、传承关系,所以从这个角度来手,《唐律》“一准乎礼”是对的。但是我们反过来说,要看到它不同的地方,它跟孔孟倡导的原典儒家的“礼”还是有不同的地方,我重点要讲的就是这个问题。
问:
苏:那些部分最好的传承了,我觉得就是我开始讲的“唐礼”中有一些积极的方面,比如说像“同居相隐不为罪”,“老幼废疾收赎,减免、宽免”,像这些个方面,甚至于所谓春秋“原心论罪”,注意犯罪的主观动机,这些地方都是受儒家思想的影响,都是体现“礼”的精神。我们今天刑法的一些原则和儒家所倡导的这些原则还都一致,这些很好的传承下来了,以后我们还是要把它接受下去,虽然我们现在是革命了,但是这些好的东西不能革掉,儒家的这些东西,尤其是好的东西,是“亘古而长新”,它还是有生命力的,这个不是以我们个人的好恶为转移的,好的东西自然能传承下来。不知道我说的这些你同不同意?
问:
苏:我这个文章里面其实涉及到了。儒家讲的这个礼或是孔子倡导的这个“礼”,“礼者,理也。”什么叫“礼”呢,“礼”就是“合乎情”。“郭店竹简”里有很多这样的记载,也可以看出来。真正的礼,它本身是合乎情理的,到了秦以后,这个礼有很大的变化在哪?就是“不合情理”,为什么出现“礼教杀人”这种情况,这就是礼成了僵化的教条,最典型的就是清末的薛福成他出使西方的时候写的日记,他就说了“中律重理,而西律尚情。”说中国的法律讲究道理,因为重视道理,所以唯恐失礼,刑罚就重;西律“尚情”,所以唯恐失情,所以特别慎重,不敢轻易用刑。他说的这个理实际上不是真正的理。理是一种道理,而不是一种僵化的教条,礼的产生它本身就是应该合乎情理的,所以我们整天讲的一些个“法不容情”,这话本身就错了,法律恰恰只有根据情才能产生,法如果不容情,那就是“非法之法”,那个法本身就有问题,这都是我们的一种以讹传讹的错误观念。“法不容情”那个法肯定不是个好法,因为法律本来就应该本乎社会民情。比如我们现在要制定的《民法典》和现在要通过的《物权法》,我敢说肯定会存在很大的问题。为什么呢?最起码的,它根本就没有做过充分的社会调查,基本上都是抄来的,是不是了解中国社会的情况,本身就是个很大的问题。你不信它行用一段时间看看。我们现在很多法律都是从西方抄来的,根本就不了解社会的实际状况,也就是我们所说是这个“情”。你看古人用的这个“情”,所谓“情”就是事实,就是一种状况,根据事实而得出一种抽象的东西,这就是“礼”;法就必须是在这种情理之上,根据情理得出来的,也是要顺乎情理。司马迁写《史记·礼书》的时候,他曾经到过大行礼官去看过,他得出一个印象就是“礼”其实就是本乎社会民情。比如说丧礼,它是要表达人们对死者的哀思,而又不使自己伤身。婚礼也是,要表达这个社会或是社区或一个团体对这种家庭关系的认可,同时也有一定的节制,不至于过度。所以礼就是这样产生的,那么到了后世呢,礼就没学好,走火入魔,就是孔子说的“礼之失,烦”,“法之失,苛。”后面是我给加的,法之失就是不合情理,刻薄,我们现在的法大部分有这样的问题:苛,不合情理。
问:
苏:你能简洁一点吗?我有点没有太听懂。
赵:这个同学是历史系的,所以他有一些概念跟我们的不太一样。
苏:这实际上是过去西方人强调的,很多国家的法律是先有习惯规范,然后上升为制定法。是不是说这个问题?唐代的时候是这样的,因为唐代主要是继承前朝的法律,所以从《唐律》本身来说,它主要是继承已有的规范,但主要是吸收已有的制定法。你这个问题,我还是觉得不是太理解,我想你肯定还有你的意思。它不是像我们现在一样,比如德国制定民法典的时候,历史法学派它是根据德国已经存在很多年的这种习惯的规范进行了广泛的调查,把它形成了一个制定法。唐代不是这样,很多东西它就是从前朝传下来的,当然有一些地方,它是有自己的发明,比如我们今天讲的这个礼,到了唐代就比较完善了,这个可能就是它对当时的一些社会规范有一些吸收,比如说到魏晋南北朝的时候,社会上的“礼学”特别发达,“礼学”发达在哪呢?主要是丧服之学,所以这个对唐代修律影响很大,所以唐代的“五服治罪”就比较完备,估计跟魏晋的“丧服之学”有很大的关系,这个
问:提个小问题。我想你给我们概括评点一下,原典儒家的精神到底是什么样的?包括它有什么可取的地方?
赵:这题目苏老师在这不回答了,这个问题太多,再等着苏老师再来给我们作一次讲座。好,我们这个时间差不多,苏老师今天很辛苦,在这两个多小时当中,我们能够看到应该怎么做,对吧?开题的这样一句话,我想法制史的同学都知道,那么你们要自问是不是也能看出像苏老师看出的这些问题。当然,苏老师能看出这个问题也是积年累月的。另一方面,就是苏老师讲座的题目,我们如果从小的方面说好像是一字一义之辨,往大的说好像就是北大校风的传统,颠覆成见。如果按照刚才丁老师问的话题,我想这个颠覆是蛮大的。也就是说,这样一个被我们奉为所谓“中华法系”代表的《唐律》“一准乎礼”,如果没有苏教授的这一番解读,惯常的我们当然就会很顺畅的联想到周以来的礼,我们一般是不作变故的。那么礼向来一直是用《唐律》所代表的中华法系视为传统中华法律的正统,那么今天我们就可以开始怀疑了。苏教授专题的结论是什么?是说传统儒家的这一套是个“常新”的内容,那么我们参考刚才丁老师的那个问题,我们不得不思考这样一个问题,就是我们以往认为最能代表传统儒家思想经典的《唐律》尚且如此,那么从孔子这个代表儒学的始祖创立了这样一派学说开始,我们就值得思考一个话题:就是儒学在中国传统历史上给我们带来的究竟是什么?儒学生于动乱,这以后呢,我们可以说,连唐律都不能代表原典儒家,那么这个问题始终存在,就是中国历史上曾经有过一种现实的法律制度、有过一部法典能够传达儒家的这种原典思想,有过吗?我想有这样一个话题,就是说当一个历史时期,当人们开始热衷于谈论哪怕是原典儒家思想观念的时候,这是一个时期所现,还是有其他可能呢?因此我们说苏教授的这个话题,如果我们仔细思考,他的颠覆性是非常大的,我不知道我这样一个总结是不是合适。那么我们再次以掌声感谢苏教授。
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