书《旧抄内定律例稿本》后
文 / 李贵连
李贵连:书《旧抄内定律例稿本》后
在《沈家本未刻书集篆》中，《旧抄内定律例稿本》比其它十九种都特殊一些。故在本书出版之际，写上几句话。
1994年初冬，笔者由北京大学派遣，作为交换学者，前赴东瀛，进行为期一年的学术交流研究活动。我的对应学校是位于东京都内的法政大学，研究课题是《近代中国法律的变革与日本影响》。从唐朝开始吧，一直到本世纪三十年代抗战爆发，中日两国法律的互动关系，一直是近代以来两国法学研究者所关心的课题，也是两国近代法学所无法回避的问题。在国内，我侧重研究近代中国法律，特别是晚清和民初中国法律由传统进入近代这一历史过程。晚清法律改革的主持人是中国近代法学的奠基者沈家本先生。因此，研究这一历史过程、研究近代日本法律对中国近代法律的影响，也就无法回避对沈氏其人、其事、其行、其作、其思想的探讨。在这一研究过程中，我很感谢扶桑之国的同行朋友。他们给了我很多的启发、支持和帮助。一年中，我能顺利完成研究计划，与这些朋友的支持关照密不可分。
日本的生活节奏比国内快，到东京的第二天我便投入自己的研究课题。1995年4月，偶然间发现这部藏于东洋文化研究所图书馆内的沈氏《内定律
例稿本》。
毋须隐讳，初见这部稿本，我是既兴奋又疑虑。兴奋能在异国看见十多年来在国内从未见过，又明确标明“归安沈家本著”字样的未刊书稿；疑虑其是否真为沈氏散失之遗稿。沈氏的未刻书稿，王式通氏所撰之《吴兴沈公子敦墓志铭》、《沈寄移先生遗书》目标，均开列《未刻书》。经多年研究，内中所列，诚有不少遗漏。如北京大学图书馆善本室所藏之《刑案删存》、《刑部奏删新律例·最新法部通行章程》(均由笔者整理编点，列入本书)，沈氏后裔沈厚铎先生所存数量可观之遗稿，北京石经山新近发见之沈氏遗墨等皆是。但是，这些遗漏未入《未刻书目》之稿，均存留国内(部分书稿现仍下落不明，如《文字狱》即为其中之一种)。而《内定律例稿本》，既不为《墓铭》、《遗书》、《清史稿》本传以及野史笔记所列，亦不为国内藏家所闻。职是之故，我在编撰《沈家本年谱初编》、《沈家本与中国法律现代化》乃至《沈家本年谱长编》时，均未将此书稿开列。现在，这本书稿居然出现在异国他乡的图书馆内藏书架上。真耶!伪耶?我不能不怀疑，也不能不考虑。
在国内，朋友们都认为我的性格太固执。也许就是这种固执，所以尽管对此书稿有各种疑虑，从发见之日起，我便萌发不论其是否真为沈氏之作，也要将它携回国内的念头。良心和责任都要求我不能将它继续抛置海外。这时，我要感谢台湾中国法制史学会理事长黄静嘉先生。当我将东京的这一发现函告时，他立即从台北来电告示：无论如何也要想办法携回，只有携回才能鉴别真伪。
按照日本的有关规定，东洋文化研究所所藏这类书稿，均为重要资料。国外研究者如欲全卷拍照复制回国并予出版，必须由该所教授会研究决定，而且拍照还必须是日本本土内的学术机构。为此，我找到法政大学协助指导我在日本进行研究的法学部教授罔孝先生。他非常支持我的计划，很快与法政大学现代法研究所所长金子征史教授商妥，由现代法研究所出面，将该书全部拍照。与此同时，商之原东京大学教授、东洋文化研究所前长池田温先生。池田温先生是一位对中国文化造诣极深，对中国非常友好热情的学者。在他和东洋所浜下武志教授的帮助下，终于办完各项手续。1995年10月，稿本拍照印件和翻刻出版许可书，和我一起西行回国。
《内定律例稿本》(内封作《旧抄内定律例稿本》)一函共六册六卷，线装手抄，卷长23.3厘米，宽13.1厘米。各卷目下均有“归安沈家本著”字样。卷一目录页有五处大小不同的红色印章，卷二至卷六则缺少一处，经东洋文化研究所管理人员辩认，这些印章均非该所印签。沈厚铎先生藏有乃祖部分印章，经一一查对，亦无与之相合者。为确定本书稿到底是否为沈氏所撰，厚铎先生耐心检视沈氏所有遗纸。最后终于在零篇断佚之中发见一纸，内中所记与本书稿卷三中之一则出语相同。兹将此纸所载全文录出，以供对照。
页缝：秋审实缓比较 父母嘱令欧打致毙后父母畏罪痛悔自尽。”
正文：
何永发 死者妇女，究止夺刀抵御一伤。至伊母恐子问罪投河自尽，究与忧忿轻生者有间。向有入缓成案，似可援照办理。记候汇核。(按：着重点为笔者所加。)
将此与《内定律例稿本》相互对照，上述内容，除着重点三字外，其余与卷三“父母嘱令欧打致毙后父母畏罪痛悔自尽”类中“何泳发”之出语完全相同。着重点三字，“永”稿本作“泳”，“者”作“虽”，“汇”字则被省略。在清朝官方公文，特别是上报皇帝的文件中，对被官方认定为有罪之人的名字加上偏旁，是一种通行之法。如“孙文”作“孙汶”，“王树文”作“王树汶”等皆是。故沈氏原稿为“永”，抄稿改为“泳”属正常现象。从文意分析，“者”当为“虽”之误，“虽……究……”才合本案文字之意。“汇”为省字，稿本出语，有不少省略“汇”字者，亦有不少不省略者。省略与不省略，均无害文意。
总之，稿本各卷既有“归安沈家本著”之署名，又在沈氏遗纸中能看到相同的存留内容。因此，厚铎先生和我均认定本书稿出自沈氏之手无疑。
那么，为什么前述记载沈氏未刊书目之作，对各种未刊书目均予记列，而此书稿却独缺呢?又为什么会辗转流落东瀛呢?后一个问题，笔者无据不敢妄论。至于前一个问题，愚以为，乃因本书稿为沈氏早期在刑部任职时的习律之作，撰写《墓志铭》(对沈氏著作列述，皆以此为据)时，抑或尚未被发现，抑或因其为早期之作而被忽略所致。
《沈家本未刻书集纂》收入北京大学图书馆善本室所藏之《刑案删存》。该书卷六对清朝秋、朝审有一段精僻的解说：“向来秋、朝审情实人犯，臣部于九卿议定后，缮写黄册，按省分远近，与题本分次送内阁，恭呈御览。其有情节稍轻者，如服制官犯等项，及常犯内语言调戏致妇女羞忿自尽，谋故杀案内死近罪人，火器毙命，或系救亲情切，或衅起疑贼，或抵格误碰，一切情稍可原之类，均于黄册出语内声明，有奉旨仍行勾结者，亦有蒙恩免勾者，均出自圣裁”。据此而通观《内定律例稿本》，实为嘉庆、道光、咸丰(仅二年以前)三朝秋朝审黄册出语之汇集。
沈氏于同治初年进入刑部，其时年纪尚轻。虽有家学习律渊源(按：沈氏之父在刑部为官有年)，因进部之前重在求取科举功名，故其在刑部实难以刑名熟手目之。而熟悉刑部例行公事，熟悉清律和各种例案，特别是刑部最重要的例行公事——秋朝审，实非朝夕可期。因此了解、熟悉、掌握刑部现存饿额、由前辈撰写的各类黄册出语，成为沈氏习律的最好教材和途径。他身为刑部官员，客观上有查阅刑部档案的各种方便条件；家学习律渊源，进入刑部前颠沛滚离的阅历，主观上有这种要求。主客观相结合，正是本书得以成稿之因。书稿汇录出语至咸丰二年而止，这与当时的国内形势相关。从咸丰二年到同治初年，正是太平天国农民革命运动时期。在全国性的大动乱年代，清朝秋、朝审名存而实亡。刑部档案无稿，沈氏书稿自然无录。本书出语多为嘉庆、道光两朝(特别是道光朝)，至咸丰二年而止，其原因盖在于此。
《内定律例稿本》共录各类出语1116条，以若干条为类而设一目。总计79目(卷一至卷六，次第为：7、7、11、19、21、14)。各目(类)或数目类之后，沈氏先就该目类之出语加以撮要，点明该类案件“实”“缓”之要，然后按时间顺序逐一尽列该类出语。这种编撰方法，有伦有要，实在是习律的一种好方法。
下面略举卷一之第一、二目，以窥其貌。
卷一计有“致毙老人”、“致幼幼孩”、“幼孩致毙幼孩”、“老人毙命”、“致毙妇女”、“殴死兄妻”、“殴死弟妻”七目，其中第一、二目，因其致毙对象“老人”“幼孩”有其共性，故沈氏将此二类出语加以撮要：
致毙老人、幼孩之案，有欺凌情状者俱应入情实。如事本理直，伤由抵案，及手足他物伤轻并金刃一二伤情轻者，亦可入缓。
这种概括用词极为精炼，言简意赅而“实”“缓”之分一目了然。有无“欺凌情状”，是决定这两类案犯“入实”还是“入缓”的关键。下录出语，以证其然。
出语之一：
道二十三年，云六本。杨占春。倚醉致毙逾七老人。情节不好。惟先殴铁器一伤，刀不用刃。迨被死者撞头拚命刃戳，究止一伤，尚与实在逞凶欺凌者有间。至另伤妻母，系属轻罪不议。尚可原缓。记候核。
本案九卿会议因杨占春致毙逾七老人“刀不用刃”，在死者拚命之下“刃戳究止一伤”，另伤妻母又属“轻罪不议”，有此三种“情”，故将杨占春拟缓。但是，这三种“情”虽然使“逞凶欺凌”“与实在逞凶欺凌者有间” ，但毕竟还是“欺凌”。所以九卿会议虽然“原缓”，奉旨仍然“改实”。
出语之二：
道二十一年，川三十八本。胡友连。刃伤二人后，因七岁幼孩哭骂，金刃砍戳。三伤二致命，一由肚腹穿透后右肋，情伤俱凶，难以区区情急为之原解。记实候核。
对待七岁幼孩使用“金刃”，即使有“区区情急”，亦难掩其“欺凌情状”，伤由“肚腹穿透右后肋”，何等凶残。出语“记实”，奉旨亦“照实”。
但是，“欺凌情状”尚不是唯一条件。“事本理直”，无“欺凌情状”，还必须①伤由抵御，②手足他物伤轻；③金刃一二伤且情轻。即原因、手段、情节均有可原之情，方可“八缓。严“情”之度，以杜滥“情”坏法。
出语之三：
道二十二年，热四本。王魁。撩倒后，铁器七伤，一致命骨损。死系十二岁幼孩。殴情较凶。姑以死者将伊猪只打死，理本不直。该犯刀不用刃。稍有可原。记缓候核。
衅起死者打死王魁猪只，“理”在王魁；“刀不用刃”，并无致死之犯意；故出语“记缓”。但是，死者身受七伤，一伤并“致命骨损”。其“情”不轻，其伤亦不轻。故奉旨王魁仍然“改实”。
综观沈氏所作撮要与所录出语，前者为纲，后者为目；前者为沈氏习律之体悟，后者为其刑部前辈之实践。职是之故，笔者以为《内定律例稿本》实为沈氏汇嘉、道、咸三朝刑部秋审实践，经反复体悟而成之习律之作。
衡情酌法准理，衡情而不滥情，酌法而不坏法，即为理之所在。这种情、理、法的统一结合，是中国古代法律和司法审判的传统之一。中国明清时代的秋朝审，比较集中地反映了这一传统。“秋审原情 ”，有无可原之情，是秋审“实”与“缓”、“勾”与“免勾”的关键。沈氏习律，抓住这一关键，也就抓住了秋朝审的纲要。这是沈氏本书的精到之处，也是沈氏坚持中国法传统令人着眼之处。下面再列两条，以见此点。
幼孩致毙幼孩 老人毙命
十五岁以下幼孩杀人之案，除谋故等项应入情实外，如系斗杀，必实有凶暴情节、伤多近故、无一可原，及死更幼稚、死系双瞽笃疾、理曲欺凌、迭殴多伤者方入情实，余俱缓决。至老人杀人，有彼此强弱不同。如以弱抵强，虽伤多亦可缓决；若犯本强健，而死者懦弱衰迈；或系幼孩、笃疾，辄肆行迭殴，情伤俱重者，自应入实。其谋故杀等项，亦与凡人同。
又：车夫船户店家挑夫行窃逾贯
船户车夫店家有主客相依之义，但经行窃逾贯，虽未至五百两，系属为害商旅，俱应入实。如止船上水手，店内雇工及一切挑脚人等乘间鼠窃者，赃未至五百两，若有勾引外人夥窃情事入实，余俱缓决。
篇幅所限，不再多引。沈氏对“情”细致入微之分析，即此已可见其一斑。有位外国学者曾著文“不要小看清律”。笔者以为，《清律》不可小瞧，清代秋审同样不能小视。末代王朝法律制度中所积淀的中华民族的理性才智，我们不能不分青红皂白一概弃置。
《墓志铭》和《清史稿》本传均称：沈氏在刑部，早年即“以律鸣于时”。为当时的刑部堂官所赏识，亦为同僚所推服。“鸣于时”是因其精於律。但是，沈氏早年精于律见于何处?《寄移文存》有《学断》，从《魏书》、《通考》和《宋史》中，录后魏和宋代四案，沈氏加有少量按语，可以稍窥其律学之功力，而难得其全貌。今读此书，豁然了然。因此，本书不谨对研究清朝的秋审制度，研究中国法律的情理法传统颇具价值，即研究沈氏早期学律生涯，亦为不可多得之作。
本书能列入沈氏未刻书集纂合并出版，是日本东京大学东洋文化研究所和法政大学现代法研究所，以及上面提及的和未提及的日本、台湾学界朋友支持协助的结果。同时，也是中国社会科学院法学研究所韩延龙生先和中国社会科学出版社任明先生努力促成的结果。藉本书出版之际，我谨向所有国内外的朋友致意，感谢您们对中国法学学术文化的理解和支持。我想，沈家本先生九泉有知，也会同样如此!
* 本文附于即将由中国社会科学出版社出版之《沈家本未刻书集纂·内定律例稿本》之后。此次发表，做了较大的修改补充。