美国宪法概论 之十四

第九章　州政府行为

第一节　概论

    除第十三条修正案外，宪法的各种保证都是针对联邦政府和州政府的。在没有国会立法把这些宪法保证权利扩展到私人行为的情况下，就需要把它们与“州政府行为”联系起来。从一定程度上说，这种要求把政府牵扯进去从而使宪法保护发生效力的做法是一个宪法语言问题，例如宪法第一条和第十四条修正案具体提到了政府的错误行为。但是州政府行为学说也反映了宪法是一种基本法。它规定了个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。此外，州政府行为规定被许多人看成是对个人自由的重要保护，它限制了政府对行动和结社自由的干涉，包括对自由使用个人财产能力的干涉。最后，一些人主张用州政府行为理论，通过强行诉诸州法而不是联邦法来推进联邦制的价值观。

    然而，当确定表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。政府可能与名义上是私人的个人和名义上属于民间的团体、俱乐部及协会有着“盘根错节的关系”；他们的行为可能是官方授权的，或在很大程度上受官方行为的鼓励，以至“私人行为”的标签对他们不大适宜。这些集团履行的某些职能有很强的公共性，即使这种活动为私人所为，但基本上仍是属于政府性的。在这样的情况下，就出现了这样一个问题：这种私人行为是否应看成是“州政府行为”。

 

第二节　州政府行为理论的形成

 

    在“民权诸案”（１８８３年）中，最高法院通过布拉德利大法官裁定，禁止在为公众提供膳宿的处所实行种族歧视的１８７５年《民权法》违宪。由于这一案件的判决远在贸易管理权扩展至今日之广大范围之前，同时由于该项法律不只限于州际贸易，最高法院审议了第十三条和第十四条修正案的实施条款是否给予国会制定该项法律的权力。

    布拉德利大法官从第十四条修正案第一款只禁止州政府行为这一前提谈起：“个人侵犯个人权利不是该条修正案的标的物。”那么，根据该修正案第五款，国会权力的范围是什么呢？简单地说，就是实施对州政府行为的有限禁止措施：“制定适当的法律，纠正这些被禁止的州法律和法令的影响，从而使之无效和无害。”这种权力全然是纠正性和补救性的，即为法院确定为属于实质性权利之行为提供补救，但并不界定实质性权利本身。国会权力限于纠正政府的不当行为。

    最高法院这样做的动机是对个人自由和联邦制的关注。

    把该修正案中规定的保证作进一步扩展将等于允许国会“建立一部管理社会上人与人之间各种私人权利的国内法法典。

    这等于使国会取代州立法机关”。“不是由州政府以某种形式赞许或在州政府授权下出现的”私人错误应由州法处理。由于１８７５年的法律是直接针对私人行为的，该项法律本身又界定什么是实质性的错误行为，因而它超越了国会的立法权。

    哈伦大法官不同意这种看法，他说，这部１８７５年的法律是第十四条修正案第一句中公民条款的有效实施，该条款具有“明显的肯定性”。他说，由这一旨定授权授予黑人的公民资格可以由具有“基本而直接性质”的国会立法提供保护。第十四条修正案第五款授权国会既实施该修正案的禁止性规定，又实施肯定性规定。公民资格的授予包括哪些内容呢？它至少包括“在属于同州白人公民的一切公民权利方面，黑人应不受种族歧视。”该修正案旨在保护这些特权和豁免权，使之不仅免受不友好的州法律的侵犯，而且免受公司和个人敌对行为的侵犯。从另一种角度看，哈伦大法官说，为公众提供膳宿处所的所有人是“州政府的代理人，因为在公共职责和功能方面，这些处所是受制于政府规章的。”由于１８７５年《民权法》中承认的权利是法定权利，不是社会权利，所以该民权法是国会有效行使第十四条修正案权力的结果。

    在“民权诸案”中，最高法院还驳斥了根据第十三条修正案该法律合宪的说法。布拉德利大法官确实同意，该修正案的第一款废除了奴隶制，“建立了普遍自由”，是自行生效的反对个人不端行为的条款。国会可以根据该修正案第二款制定“基本和直接”法律，“废除合众国内形形色色的奴隶制表现”。但是他最后的结论却推翻了这些广义的前提，他的结论是：在为公众提供膳宿的处所中的种族歧视行为“与奴隶制或强迫劳役没有任何关系；如果当事人的任何权利受到侵犯，他应根据所在州的法律寻求补救”。最高法院驳斥了这种第十三条修正案第一款被违反的前提。

    哈伦大法官再次针锋相对地反对最高法院多数大法官的意见。他斩钉截铁地说，第十三条修正案旨在保护前奴隶“免于因种族原因而被剥夺同州其他自由人所享有的公民权。”国会确定公司和个人在行使其公共或准公共职能中所实行的种族歧视构成了“奴役象征”，这是完全正确的——１８７５年《民权法》是国会根据第十三条修正案第二款对宪法权利的行使，是为了实施第十三条修正案的保证。

    如果哈伦大法官对南北战争修正案含义的解释被接受，州政府行为理论的混乱历史或许大部分可以避免。同样地，如果最高法院愿意接受这种论点：州政府没有保证第十三条和第十四条修正案的实施，其本身就是一种错误行为的（即这两条修正案为各州施加了积极义务），这种错误行为的可由国会立法纠正，那么，早就有可能对更广范围内的行为提供了宪法保护。但是最高法院在“民权诸案”中，在实现宪法保证方面提出了一种远为狭义的理论。虽然在此案中形成的寻求联邦保护的障碍（特别是与国会强制执行有关的障碍）已经消失，但是它的基本原则——除第十三修正案外，必须是政府行为侵犯了宪法权利——依然是寻求宪法保护以免遭受私人名义行为之侵犯的一方遇到的重大障碍。

 

第三节　寻找州政府行为

 

    在“民权诸案”中形成的州政府行为理论经久不衰，结果产生了旨在避免其责难的大量的引起混乱的争讼。显然，联邦或州官员的行为构成了“政府行为”，即使他们的行为违犯了法律。此外，这一术语包括政府各分支机构及部门的行为，或者，如果政府官员参与一个企业的管理或经营，则政府对该企业的活动负有责任。但是州政府在一般案件中受到的牵扯，通常远没有像在这些官方行为不端案件中那样直接，那样清楚。

    什么情况下可把私人行为看成是州政府行为呢？这是州政府行为案件中的关键问题。在沃伦法院年代里，最高法院似乎动辄在私人名义的行为中寻找州政府行为，评论家们开始议论州政府行为理论的衰落。当时，这一理论似乎被融合到权利是否遭到侵犯这一问题之中，而不是作为一个入门问题：是否涉及了宪法权利。但是随着伯格出任最高法院首席大法官，州政府行为理论又得以恢复，而且势头很猛。一般说来，今日的州政府行为案件围绕着三个问题：一、活动是否属于“政府职能”；二、政府是否卷入私人活动很深，以致政府应对私人行为负责；三、是否可以说政府曾批准或授权（或可能极力鼓励）某项受质疑的行为，从而应对该行为负责。

 

    一　政府职能

 

    最高法院从来没有接受这种论点：第十四条修正案为各州规定了采取积极行动的责任，所以政府没有使用自己的管理权力保护宪法规定的权利就构成了州政府行为。然而，最高法院接受了这一主张：一种职能可能政府性很强，州或许无法推诿对这种职能之履行应负的责任——如果州在有责任阻止错误行为时未采取行动，那么这种不采取行动就变成了一种州政府行为。

    当私人政党进行选举活动（如初选）时，根据第十四条和第十五条修正案该团体的活动构成了州政府行为。见“史密斯诉奥尔赖特案”（１９４４年）；“特里诉亚当斯案”（１９５３年）〔以种族歧视方式进行的初选〕。政党活动是否总是构成州政府行为迄今尚无定论，但看来不会如此。当私有财产具有自治市的基本特点（如公司城镇）时，州政府行为就呈现出来了。见“马什诉亚拉巴马州案”（１９４６年）〔利用关于非法侵入的法律阻止宗教文件的散发〕。虽然看来对有关购物中心案件的处理也可能适用这一“政府职能”原则〔“食品雇主统一联合会第５０９地方分会诉洛根谷购物中心公司案”（１９６８年），与购物中心处的活动相关的罢工纠察宣传活动受宪法保护〕，后来的案件先是限制〔“劳埃德有限公司诉坦纳案”（１９７２年），散发与购物中心活动无关的传单被裁定为不受宪法保护〕，后来又批驳了这种观点：私有购物中心“在职能上相当于自治市”。见“赫金斯诉全国劳工关系局案”（１９７６年）〔“洛根谷案”的判决被推翻；根据言论是否与购物中心活动有关进行区分是一种不能容许的以言论内容为基础的歧视〕。总之，只有当私有财产“在职能上相当于”自治市时，才有州政府行为。政府职能分析方法的困难不仅表现在购物中心案件中，而且表现在“埃文斯诉牛顿案”（１９６６年）中。

    “埃文斯案”裁定，在由私人托管人管理的公园内实行种族歧视违犯第十四条修正案。道格拉斯大法官代表最高法院称这一案件需要把“个人选择自己的伙伴”和“决定自己私生活的权利”与宪法禁止“州提倡的种族不平等”的规定协调一致。最高法院认定政府负有责任。虽然道格拉斯大法官本来可以把最高法院的判决完全建立在这种结论上：市政府“参与了公园的管理或控制”，即公园属公共管理性质，但他还采用了政府职能分析方法。他说：“即使是由这类私人公园提供的服务，仍然具有市政性质。”道格拉斯大法官把公园提供的服务与消防和警察部门提供的服务相提并论，最后的结论是“该公园从最根本上说是市政性质的”。

    哈伦大法官持反对意见，他说，最高法院的政府职能理论是“一种时髦的口号，既牵强附会，又含糊不清。”采用类比推理，最高法院的分析方法可以扩展到教育、孤儿院、图书馆、垃圾收集、侦探社和大量的其他平行活动。哈伦对联邦主义的价值观表示关注，最后表示，这一含糊的理论“将留下后患，把宪法明智地留给各州决定的大量事务都转交给联邦处理”。

    最高法院继续接受关于州政府行为的政府职能理论，但它的理论范围受到了严格的限制。目前，政府职能理论只限于“传统上完全留给各州的”那些职能。最高法院应用这一限制性标准，拒绝在私人所有的公益设施的运转中寻找州政府行为。见“杰克逊诉大都市爱迪生公司案”（１９７４年）〔州无义务提供公用服务；提供公用服务“传统上不是州的专有特权”〕。鉴于债务人可利用各种补救手段，州根据货栈主的留置权批准出售库存物资作为一种解决分歧的手段没有构成州的专有特权之委托问题。见“弗拉格兄弟公司诉布鲁克斯案”（１９７８年）。一所专收适应不良的中学生的私立学校决定解雇一名教师，该教师就此决定的合宪性提出质疑。在这起诉讼中，开办这一私立学校不属于州政府行为。适应不良者之教育不是州政府的专属领域。见“伦德尔—贝克诉科恩案”（１９８２年）。州政府对私人疗养院中关于病人转院或出院的决定不负责任。即使根据本州法律州政府有义务提供保健支持（实际上它没有这种法律义务），“也不能据此得出结论说，私人疗养院日常管理中作出的决定属于传统上专门由州政府为了公众和代表公众作出的那一类决定。”见“布鲁姆诉亚列茨基案”（１９８２年）。

 

    二　深深卷入/共同参与

 

    寻找州政府行为的另一种方法是根据政府与私人名义的行为者之间关系的性质。在“伯顿诉威尔明顿停车场管理处案”（１９６１年）中，以沃伦为首席大法官的最高法院需要回答的问题是：私人在属于市政府的停车场内租了房屋，开了一个饭馆，根据宪法市政府是否应对该饭馆的种族歧视行为负责？克拉克大法官代表最高法院对这一问题作了肯定的答复。

    他谈到了饭馆建筑属公共所有，通过市政府承担的义务对饭馆营业的资助，用公共资金对饭馆维修；他还谈到饭馆的营业对双方“互惠互利”——这一点后来成为极其重要的问题。

    公众因为有停车的地方而可能惠顾饭馆，他们也可能为了在这个饭馆内用餐而把车停在这个停车场内：“州政府与〔饭馆〕互相依赖，且程度很深，必须被看成是受质疑行为的共同参与者。”州与饭馆之间接触之总和提供了找到州政府行为之基础：“把所有这些活动，停车场管理处的义务和责任以及给双方带来的好处加在一起，就可以看出州政府参与和卷入第十四条修正案所谴责的歧视行为之程度。”虽然“伯顿案”预示着对州政府行为理论将采取广义解释，但以后的案件并未使这一预想成为现实。最高法院没有把州政府与私人行为者的联系全部加在一起，而是倾向于逐一分析各次接触。此外，最高法院要求州必须是受质疑行为的合伙人或联合投资者。最后，最高法院日益把重点放在州政府与受质疑的具体行为之关系上（即州政府与受质疑的行为之间需要存在着“联系”）。

    州政府为私人行为者颁发许可证并进行全面管理，这一事实不足以构成找到州政府行为之依据。见“友爱互助会第１０７分会诉欧维斯案”（１９７２年）〔私人俱乐部服务方面的种族歧视被裁定为不涉及在“伯顿案”中找到的“共生关系”〕。

    政府的财政支持对一个私营实体的存在至关重要这一事实并不使州政府对该实体的行为负责。因此，在“布卢姆诉亚列茨基案”（１９８２年）中，最高法院说：“在证明州政府应对一个实体在经营过程中作出的决定负责之问题上，州政府执行的计划造成对该实体的活动给予大量资助之事实，并不比对这一实体进行管理之事实更有说服力。”在“布卢姆案”中，最高法院裁定，州对一家私人疗养院的管理费用给予补贴并为其９０％的住院人员提供治疗费用，这并不使州政府对该疗养院作出的病人转院或出院的决定负责。在“伦德尔—贝克诉科恩案”（１９８２年）中，一所为适应不良的学生开办的私立中学的管理费用９０％由政府提供，这一事实并不使州政府对学校解雇教师的决定负责。然而请记住，在更早的涉及州对实行种族隔离的私立学校给予援助的案件中，最高法院根据州政府责任之较低起始点，作出了一些判决。见“诺伍德诉哈里森案”（１９７３年）〔州对实行种族隔离的学校提供购买课本的财政支持构成了州政府行为〕；“吉尔摩诉蒙哥马利市案”（１９７４年）〔根据禁止种族隔离的命令，允许娱乐设施只由实行种族隔离的学校使用——哪怕只是暂时使用——的城市被裁定违犯平等保护条款〕。这些判决可能反映了最高法院对种族歧视的较严厉的态度，或者仅仅是一种更早的对州政府行为范围所持的宽松态度的产物。

 

    三　鼓励、授权和批准

 

    当州政府对被质疑行为“实施了强制权”，或者“公开或暗中提供了非常重要的鼓励以至这一行为在法律上必须被视为州的选择”时，州政府也应对这种私人行为负责。见“布卢姆诉亚列茨基案”（１９８２年）。在这里宪法法研究者又应注意在伯格任最高法院首席大法官期间州政府行为规定的严格化。“鼓励”私人行为之理论逐渐让位于这样一种要求：被质疑的具体决定或行为是州“下达命令”的结果。

    最高法院对“谢利诉克雷默案”（１９４８年）的判决使一些评论家联想到，州采取任何强制执行私人种族歧视的措施都将构成州政府行为。“谢利案”涉及这样一个问题：州法院实施体现种族歧视的限制性契约条款是否构成了州政府行为。

    文森首席大法官代表最高法院裁定，虽然私方的限制性契约条款本身不违犯第十四条修正案，但法院实施该协议确实违犯宪法。不过需要切切注意，在“谢利案”中州法院行为的效果是强迫愿意出售的白人对愿意购买的黑人实行种族歧视。因此，州政府在充分利用政府的强制权力，根据种族或肤色，剥夺〔黑人买主〕享有房屋财产权，这些房屋是〔黑人买主〕愿意购买同时又有经济能力购买，〔白人出售者〕又愿意出售的。通过援引起普通法政策协助订约人阻止房屋的出售，州政府使用了它的强制权来推行种族歧视。

    因此，当政府强迫不情愿的当事人实行种族歧视时，就存在着州政府行为。另一方面，州以一种不强迫或不强制个人实行种族歧视的方式不偏不倚地实施自己的法律则不构成州政府行为。实施某些法律可能帮助寻求实行种族歧视的人，如果仅仅是如此而没有其他情况，也不大可能构成州政府行为。因此，在“埃文斯诉阿布尼案”（１９７０年）中，州政府应用信托法，在遗赠条件（即这块土地辟作“只供白人入内”的公园）无法履行时，把遗赠土地重新划归它原来所属的地产，这种做法被裁定为不属于违宪的州政府行为。

    但是当政府积极地“百般鼓励”私人种族歧视时，最高法院就找到了所需要的州政府行为，至少在过去是如此。在６０年代的静坐示威案件中，市政府官员鼓动私人饭馆所有人拒绝让黑人就餐的行动使州政府应对种族歧视负责。见“隆巴德诉路易斯安那州案”（１９６３年）。“赖特曼诉马尔基案”（１９６７年）是以“鼓励理论”确定州政府行为的顶点，在此案中，最高法院以５比４票裁定，禁止干涉个人在出售或出租住房方面实行种族歧视之权利的《加利福尼亚州宪法》公民投票修正案，即第十四项提案，构成了州政府行为。

    在“赖特曼案”中持异议者认为，第十四项提案只是申明了在私人歧视问题上官方的中立态度；这项法律“实际上只是宽容放任，从字面来看是无害的”。怀特大法官代表最高法院批驳了这种观点。最高法院尊重加利福尼亚州最高法院的裁决：第十四项提案的“目的和效果”是推翻该州的公平住房法律，赞许私人种族歧视——它将“积极鼓励私人种族歧视并使州政府深深卷入这种歧视”。这绝不是州的中立政策，也不只是废除现行的公平住房法律或仅仅是州未阻止私人种族歧视。第十四项提案的效果是在该州的基本法中体现一种建立在种族基础上的“歧视权利”。私人的种族歧视现在可以不受官方的任何检查或干涉。私人种族歧视被赋予宪法地位。

    “赖特曼案”中的持异议者警告说，最高法院正在依赖“鼓励”之理论制定一种站不住脚的和不恰当的标准。不论这种说法是否有理，“鼓励”之论点在以后的案件中实际上就没有使用过。虽然口头上仍说用“积极鼓励”作为寻找州政府行为的依据，但最高法院日益要求要拿出对受质疑的私人行为“授权和批准”的证据。

    然而，到本世纪７０年代初，作为沃伦法院时代案件（如“赖特曼案”）特征的对州政府行为概念之宽松解释显然接近尾声。７０年代初的一系列案件清楚地表明，想要通过州政府行为之司法扩展干预私人行为，比过去要困难得多。这一方法源于以伯格为最高法院首席大法官时期，现在到了以伦奎斯特为最高法院首席大法官年代又重新呈上升趋势。它要求政府卷入私人行为的程度要非常高方可得出存在着州政府行为之结论。现在要求诉讼当事人证明，有争议的私人行为和政府之间存在着密切的关系。从州政府行为之角度看，私人行为领域现在大大扩展了。

    例如，在“杰克逊诉大都市爱迪生公司案”（１９７４年）中，最高法院审议了一项根据有关诉讼程序正当手续对一家私有公益事业公司因未付款而中止服务提出的质疑。虽然州政府曾审查过该公益事业公司为受质疑的中止服务作出规定的公司收费表，最高法院仍未能从中找出州政府行为。州政府“没有采取措施推翻这种做法”，但也“没有通过发布这样做的命令对这种做法施加影响”。州容忍一种做法并不意味着对它认可。在“弗拉格兄弟公司诉布鲁克斯案”（１９７８年）中，最高法院裁定，州政府对货栈主未通知债务人或听取他的意见而把货物售出“仅仅是默认”或“无动于衷”，这并不足以构成州政府行为。即使州的《统一商法典》有允许这种售出的具体法律规定，但该州“只是宣布在什么情况下州法院不干涉私人销售”。在“伦德尔—贝克诉科恩案”（１９８２年）中，最高法院没有发现任何证据说明受到质疑的私立学校解雇其雇员的行动是州政府有关规定强制或影响的结果。在“布卢姆诉亚列茨基案”（１９８２年）中，没有足够的证据说明，“一个具体案件中〔使私人疗养院住院者〕出院或转院的决定乃是州有关规定强制命令的结果。”虽然州有许多详细具体的规定，包括根据该疗养院的决定调整州的财政补贴，但这并不“构成对那种决定的批准或强制执行”。

    在上面各个案件中，都没有足够的证据表明政府卷入了受质疑的行为，也就是说，州政府没有认可。然而，如果剥夺一项联邦权利是由州创设的某项权利或特权引起的，而且被指责剥夺他人权利的一方可以公平地被说成是州政府行为者，则能够找到州政府行为。至少在“卢加尔诉埃德蒙森石油公司案”（１９８２年）中最高法院是以５比４票这样裁决的。

    根据州法，埃德蒙森石油公司单方面地获得了扣押债务人卢加尔部分财产的权利，扣押的依据未经审讯的判决。扣押令由法院一名书记员发出，由县治安官执行。最高法院裁定，构成州政府行为的两个条件都具备了。卢加尔称，规定预想判决扣押之“行为规则”的法令剥夺了他的正当程序权利。州官员与私一人方“共同参与”产生了第二种因素，即州行为者的卷入。持异议的大法官认为，这一官方行为只是中性的州行为，因为仅仅引用州的法律并不使州政府成为犯法行为的合伙人。

    “卢加尔案”似乎是现代州政府行为理论所形成的宪法诉讼巨大壁垒上的一道狭窄的裂缝。州对受质疑的具体私人行为所负的责任已成为受人注目的焦点。寻找州政府责任的事实依据越来越有限。

    甚至政府行为和私一人方之间存在着密切的工作关系，有时经过仔细分析也会被裁定不足以证明存在着所需要的联合行为。全国大学生体育协会威胁内华达—拉斯韦加斯州立大学说，如果它不给篮球教练杰里·塔卡尼安纪律处分，就对它进行制裁。最高法院裁定，全国大学生体育协会的行动不构成州政府行为。见“全国大学生体育协会诉塔卡尼安案”（１９８８年）。

    “塔卡尼安案”是上面提到的“伯顿诉威尔明顿停车场管理处案”的“镜像”。“伯顿案”涉及州政府鼓励私人行为，而“塔卡尼安案”涉及私人鼓励州政府行为。两者有很大的不同。

    全国大学生体育协会不是作为该州立大学的代理人行事，而是根据它对其他成员所负的执行规章之义务采取了行动。内华达—拉斯韦加斯大学是在没有被强迫的情况下留在全国大学生体育协会内的。州政府没有授权全国大学生体育协会给一名州立大学雇员即篮球教练以纪律处分。全国大学生体育协会的制裁不是由内华达州法律引起的或规定的。最高法院注意到，内华达—拉斯韦加斯大学曾抵制全国大学生体育协会要它实施处分的努力。关键之点是，该州立大学和全国大学生体育协会不是自愿的联合行为人，而是对手。