略论民国时期法律家群体的法律思想

韩秀桃:略论民国时期法律家群体的法律思想

 

 

民国时期的法律家群体是一个宽泛的概念，是指在一个中华民国特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的法律职业家阶层。由于受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，这一群体的法律思想呈现出开放、多元、复杂的特征，法律家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程中，其研究触角已经涉及到近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结合，但其主要的学术观点往往是不统一甚至是前后不一、相互矛盾。正是这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任，法律家们以自己的法律知识背景，或著书立说、成一家之言，或投身现实、矢志司法实践，或兴办学校、培养法律人才，为民国的法学研究、法学教育和司法改革与法律发展、以及中国近代法学体系的创建等都作出了应有的贡献，成为中国法制近代化的过程中一笔宝贵财富。

  

   按照民国时期法律家们的主要社会经历和学术成就，尤其是各自的关注点的不同，大体可以将其划分为三类。第一类是注重学术研究的法律家，代表性人物主要有以吴经熊等为代表的法理学研究，以王世杰、钱端升、陈茹玄为代表的宪法学研究，以程树德、徐道邻、杨鸿烈、陈顾远、朱方、瞿同祖等为代表的中国法制史学研究，以周鲠生、梅汝璈、倪正礇等为代表的国际法研究，以史尚宽、梅仲协、胡长清等为代表的民法学研究，以蔡枢衡等为代表的刑法学研究。第二类是侧重于司法实践的法律家，代表性人物主要有江庸、董康、许世英等。第三类是侧重于政务活动的法律家，代表性人物主要有王宠惠、居正、孙科、张知本。

  

   在甲午战争以后，尤其是在清末实行所谓的新政以后，法政人才日渐被社会各界所重视，于是留学生学习的主要专业转向法政，而且留学生大都选择日本。民国以后，实行法治是民主共和国的必然选择，这又大大促进了留学生学习法政的热情。据统计，从1896年开始到1912年截止，共有39056人去日本留学，辛亥革命前仅毕业于法政大学的中国留学生就有1346人。在清末和民国的法政留学生中，留学欧美学习法律的著名人物有：王宠惠[①]、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生[②]、李浩培、陈体强、周枬、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、倪征礇、梅汝璈、梅仲协、钱端升、陶百川、吴经熊[③]、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷等。留学日本的学习法律的著名人物有：唐宝锷、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正[④]、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、张耀曾、张君劢、孟森、黄右昌等。

  

   民国时期独特的社会历史环境为各种法律思想的传播提供了相对宽松的条件。民国的法律家们从各自的政治立场和学术研究出发，对各种法律思想也提出了不同的解说。可以说，二十世纪三十年代的法律思想的丰富与全面、法学研究状况的深度和广度在中国近代历史上都是空前的。现择要略述之。

  

   一、宪政思想

  

   民国时期的法律家群体在法律思想方面的一个重要特征就是十分关注于宪法与宪政思想的研究。因为“懂不懂宪法学，决定了一个人能不能成为一个近代法学家。因为这是中国传统法学与中国近代法学的根本分野所在。”[⑤]所以，宪政思想在整个民国时期法律思想中占有重要的地位，几乎所有的法律家们都对宪法与宪政问题给予充分的关注，而且法律家们所发表的有关宪法与宪政方面的研究成果也是最多的。可以说，民国时期法律家群体有关宪法与宪政方面的研究在法学各个学科中是最为充分、最为透彻的，研究领域涉及到现代宪政思想的方方面面。在为数众多的著作中，较有代表性的有王世杰[⑥]、钱端升[⑦]的《比较宪法》、王宠惠的《中华民国宪法刍议》、程树德的《比较宪法》、潘树藩的《中华民国宪法史》、白鹏飞的《宪法及宪政》、张知本[⑧]《宪法要论》、吴宗慈的《中华民国宪政史》、郑敏秀的《中国比较宪法论》、陈茹玄的《民国宪法及政治史》、萨孟武的《宪法新论》、罗志渊的《中国宪法讲义》、刘静文的《中国新宪法论》、梅仲协翻译的《英宪精义》等。

  

   关于宪法的重要性。民国时期法律家们，不论其政治主张如何，其对于制定宪法、推行宪政与实现民主共和国的基本关系上是一致的，毕竟推翻帝制、废除专制，建立民主共和是当时社会的一大趋势。也就是说，这一时期的法律家们对于宪法的重要性都有一种较为统一性的认识，因为没有宪法，民国也就不能称之为民国了。王世杰、钱端升就认为，制定宪法、实行宪政其根本目的就是为了保障国民的基本权利，而这正是专制国家与共和国家的根本区别。居正通过对比封建社会中的专制制度与西方近代的代议政治之间的利弊，明确提出要废除专制政治，实行代议政治，推行宪政体制。孙科认为国家的根本大法，是奠国基之大法。[⑨]陈茹玄认为，宪法就是一个近代民治国家的根本组织法，是法治的基础，是国家所有活动的基本原则，而且这是中国历史上所没有的。如陈茹玄在论述国家为什么要有宪法时就认为：“无论何国，在宪法运动发生以前，政治皆以‘人’为本。得人则有法，法举而国自治。然全慧全能之人往往旷代不获一者。政柄世袭之制，益增人选之难。在位之明主少，而国家之乱日多。人治故不足长恃也。救其弊者，厥惟‘法’治。举政治组织，政权之分配与行使，代表执政人之产出方法等等，莫不规定于一定之大法之中。使执柄者而为贤能之人，固可恃做南针，从容建措，发展其计划；即遇中庸之材，亦可垂裳书诺，免事曹碎，守此成法而不毙。故法治所以济人治之穷，而近代之宪法皆为法治之基础。求理想之人以作治法难，求理想之法以待治人易，势则然也。”[⑩]王宠惠则从宪法的根本法的性质对其重要性作了阐述。他认为：“宪法为一国之根本法，故西人亦有称宪法为根本法者，极言其要且重也。而政体之确定、三权之分配、自由之保障、法令之依据，咸在斯焉。”[11]一句话，宪法是立国之本、众法之母。正因为此，王宠惠反对草率立宪，也反对频繁修宪。认为宪法非一人之法，而是一国之法；宪法非一时之法，而永久之法。那种以个人的好恶来修改宪法的行为是民国的耻辱，更是全体国民的最大不幸。所以，对待象袁世凯称帝、张勋复辟的行为，全体国民都应当讨伐之。

  

   关于宪法的形式和内容。民国时期的法律家们对于宪法与宪政问题的理解已经走出清末知识界那种相对封闭的认识框框，在经历了辛亥革命进行资产阶级民主革命的政治实践以后，逐渐形成一整套自己的理论体系。在北洋政府时期，王世杰和钱端升在详细分析刚性宪法与柔性宪法优劣的基础上指出，民国的宪法应当采用刚性宪法的形式，而且这也是第一次世界大战以后有关国家在制宪中的一种趋势。至于宪法的内容，王世杰和钱端升认为，从理论上讲各国的宪法是一致的，即包括人民基本权利与义务、国家最重要机关的组织与职权两大部分。但是由于各国的政情不同，人们的政治观念亦有差异，哪些权利与义务要写入宪法、哪些机关属于最重要机关，理论与实践是有出入的，因此不能划一。[12]王宠惠从我国的历史传统和民国的国情着眼，认为民国的宪法应当是共和国单一制成文宪法。因为刚性宪法与柔性宪法相比较有两个优点：一是刚性宪法的制定和修改的程序、机关都比较特殊，因此不能被轻易改动，因而也比较稳定。二是因为刚性宪法比一般法律的地位要高，可以引起国民对它的尊敬和重视。王宠惠认为，宪法的内容既不能过于繁杂，也不能过于简单。民国的宪法必须包括总纲、国民、立法、行政、会计、司法、省制和附则，其中总纲、附则规定宪法的通例，国民确定了民权，立法、行政、司法本着共和国体的三权分立原则，会计规定国家的财政管理，省制规定中央与地方的权力划分，如此一来，宪法的内容繁简适中，折衷至当。在南京国民政府时期，孙科任立法院院长，认为中华民国的宪法从形式到内容应该是以孙中山先生提出的“五权宪法”为标准。孙科认为，三民主义是中华民国最高的建国原则，五权宪法是孙中山先生长期研究中西不同国家的政体制度，并加以取舍而创制出的一种全新的政体形式，是实现三民主义的基本政体框架。它不仅比外国的其他任何形式的宪法要好，而且也适合于中国的国情。因此，按照行政、立法、司法、考试、监察这一五权体制所建立的宪政体系，直接要体现到中华民国宪法的形式和内容中去。[13]张知本也是积极赞同孙中山的民权学说、五权宪法和地方自治，认为选举权等四种民权是民主的表现，地方自治是民主的基础，五权宪法是实现民主的载体。

  

   关于政体形式。民国时期有关政体问题的争论是这一时期宪政问题的核心。早在南京临时政府时期，以宋教仁为代表的国民党人就主张责任内阁制，以限制袁世凯的权力。北洋军阀统治开始以后，由于宪政精神与军阀政治在基本理念上的差异，使得当时的主政者极力主张实行总统制。而总统制与内阁制之争也波及到当时的法律家们的学术主张。如程树德从民国时期政党林立、党派之争日益严重的现实出发，认为内阁制是由议会中的多数党所建立起来的一种政体形式，其弊端是容易将政党的利益凌驾于国民利益之上。因此反对实行内阁制，主张扩大总统的职权。程树德进而主张为了保障总统的权力，总统可以不经过全体国民来选举产生，总统的命令可以不经过内阁来副署，大总统的职权不仅仅是行政权，而且还要包括立法权和司法权。而王世杰、钱端升在考察了总统制、合议制和责任内阁制三种制度的基础上，批评了前两种制度的缺点，并从保障人民的基本权利着眼，主张实行责任内阁制。他们认为，与内阁制相比较，总统制具有一大缺点和两种危险，即总统既以行政机关的实权，集中于元首，妨碍民治主义的精神。而两种危险是“一则因元首的地位极形重要，竞选运动或会过分剧烈，凡握有政治实力之人，甚或不惜从事于法外的竞争；再则政权既集中于一人，则行政机关流于专暴之弊，自较难免。”[14]而责任内阁制可以最大程度上避免上述两种危险。因此，内阁制既符合“民治”的精神，又克服了总统制下所无法避免的缺点，这应当是民国宪法在政体形式的选择上所必须要考虑的。

  

   二、立法思想

  

   自清末变法修律以来，传统的中华法系逐渐解体，传成几千年的法律体系走到了尽头。在法制上的破旧立新过程中，过去那种在前朝法典的基础上稍加修正即可成本朝法律的传统做法已经行不通了，必须要重新建立新式的立法体制。可以说，中国法制近代化最先涉及到的问题就是如何进行新式法律的创建工作。在经历了清末那种近乎是盲目的照搬照抄西方法律制度以后，到民国时期，人们已经开始总结近代立法活动的得失，思考如何进行新式法律制度的创建，并将这一问题上升到一种学理的高度来加以研究。民国时期的法律家们对于立法问题的研究大都是基于清末以来所颁布实施的法律与中国社会的不适应，从而造成了整个社会对于法制的失望情节。因此，法律家们的立法思想主要集中在对立法重要性的认识、如何确立适合中国自身的立法模式、以及如何对待世界先进的立法经验等问题上。这一时期法律家们关于立法思想的相对较为分散，其中较为集中进行论述的代表性著作有杨幼炯的《近代中国立法史》、谢振民的《中华民国立法史》等。

  

   关于立法的一般理论。民国的法律家们一般都认为尽管中国古代也有大量的立法活动，但严格意义上的立法应该是近代以后的事情。谢振民在分析总结欧洲资产阶级革命以来三权分立思想的理论和实践后，认为“立法”这一名词是由立宪主义而产生的，是专门的国家机关通过一定的程序进行法律创制的一种活动。中国古代虽有立法的事实，但君主的立法是为了束缚人民的自由，是专制的产物，因此不是真正意义上的立法，也就没有“立法”的这一名称。[15]谢振民将立法分为形式立法和实质立法两类，前者是指立法机关按照法定程序的所议决的一切事件，后者是指统治者所发布的一切命令。而现代意义上的立法是纳实质立法于形式立法之中，所谓的法律即是指立法机关依照立法程序所作出的决议。行政机关的决定和命令要以法律规定为界限，不能超越。而且行政命令虽然有约束人民的效力，但不算是法律，只能是法律的补充。因此，行政命令不得与法律相抵触，法律的效力高于命令，换言之，立法行为要在行政行为之上。此外，从立法的内涵上看，谢振民认为有广义和狭义之分，就广义立法而言，行政机关制定颁布条例章程、自治团体订立公约规则，都可以称之为立法。而狭义的立法是专指立法机关的创制法律案的活动，其间经过法律案的提出、立法原则的决定、法律案的审议、参众两院的协议和法律案的复议五个阶段。

  

   关于立法的重要性问题。杨幼炯认为，立法是一个民族、一个社会的一种文化活动，关系到整个社会的安定秩序的形成，对于国家的法制状况意义重大。在杨幼炯看来，法律是政府和人民的行为准则。因此法律的制定，必须按照本国的人情、风俗、地势、气候、习惯等为根据。自清末到民国，处于一个新旧时代交替的特殊阶段，如此之下，立法活动对于近代中国的国家建设和社会秩序的形成十分重要。但是，如何进行立法，按照什么样的标准来立法，直接关系到所制定的法律对中国社会所起到的作用大小。正是基于这一想法，杨幼炯提出，中国的立法应当是坚持“创造多于模仿”这一标准。但由于古代中国缺乏真正意义上的立法活动，同时自二十世纪初期以来中国正处于一个特殊的革命时期，确立这一标准意义重大而且困难也是最大，“惟其重在创造，且又为革命进程中之立法事业，故其困难之处实多。以言法制内容，既不能完全继承或模仿外国法，而革命时期之法律，又必大异与革命以前之法律。在今日一方面应求如何以法律保障社会之秩序，他方面又在如何顺应社会之潮流。具体言之，我故今日之立法事业之改造，应从立法政策与立法技术两者入手。”[16]从立法政策而言，主要是确立一个明确的立法指导思想。从立法技术而言，主要是总结清末到民国的三十年来近代中国立法的得失与经验。

  

   关于近代立法活动的得失问题。谢振民将三十年来的立法分为三个时期，即清末时期、辛亥以后到南京国民政府成立以前以及南京国民政府时期，时代的不同，立法政策的取向是不同的，总体来说立法活动不断完善。杨幼炯也认真总结了自清末以来近代中国近三十年在立法活动中的得与失，以期找出一条解决南京国民政府立法问题的好途径。杨幼炯认为，中国近代的立法活动起源于中日甲午战争之后，肇始于1902年清末修订法律馆的设立。自清末到南京国民政府时期，三十多年来，近代中国的立法活动如火如荼进行着，近代的法律制度也得到了长足的进步，法律体系也称日新月异之势，但是这种表面上的立法活动并没有充分考虑到中国社会国情民风和社会需要，大多是一些照搬照抄外国的法律制度的结果，如此一来，近代中国的新式立法就不能适应近代中国社会发展的需要，尤其是新式的法律不能满足一般民众的需要。“我国近二十余年以来，国人企慕法治之心，随时代而益切。每当一次世变之后，‘法治’之呼声，必风传一时；但其结果，虽或表面上制定法律之形体，而其内容恒未能适合一般民众之需要。”[17]

  

   造成立法与国民的现实需要相脱节的根本原因在于缺乏一种独立的立法政策。杨幼炯进一步分析说，清末的立法纯属预备立宪的需要，其立法目的是维护自身的专制统治。南京临时政府时期，由于政权存在时间过短，立法活动大都是一种匆匆而为的行为。北洋军阀时期，各个执政者的立法活动其目的也是为了实现自己的专制统治。如此一来，立法政策既不是根据普通国民的现实需要来确定，也不是从保障国民的利益为出发点，相反却是根据执政者的政治需要来确定或是基于现实政治形势所迫。因此，自清末到南京国民政府时期的近三十年的立法，大都可以说是一种茫然无头绪的立法，最为典型的表现就是立法活动从形式到内容大都是简单模仿多、注重创造少。立法机关制定的法律不是简单翻译外国法律的结果，就是对他人法律条文的抄袭。立法者本着对本国国情考虑、对于本国国民的需要而创制的法律极少。杨幼炯举例说，1908年清政府宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》，其条文几乎全部抄自日本的明治宪法。1912年南京临时政府制定的《中华民国临时约法》，其条文大半是欧洲某国宪法的仿制品，其私法的内容更是如此。1914年北洋军阀制定颁布的《中华民国约法》，其对于大总统权利的规定几乎就是旧时皇帝权力的翻版。正是由于立法者没有一个明确的立法政策作指导，所以也就不可能制定出一种与现实的社会条件相适应的法律。

  

   关于在立法中如何对待外国立法经验的问题。杨幼炯认为，为了使得立法活动更加符合社会的需要，必须在立法活动中充分吸收外国先进的立法经验。因为立法本身就是一种十分复杂的事情，成功的立法也是十分困难的。人们不可能在一夜之间就制定出一部包罗万象的法律，同时社会情况也是千变万化的，立法也不可能完全跟得上社会生活的变化节奏。因此在立法之际，必须参考外国的立法经验，以弥补本国立法经验的不足，这既是一种不得己而为之的做法，也是一种成功立法所必需的前提条件。也就是说，成功的立法既要吸收外国先进的立法经验，又要充分关注本国的国情民风。另一位法律家王宠惠在立法实践中也对上述思想作了贯彻。他在比较了两大法系有关立法理论的基础上，认为中国自清末修律以来，主要参考德国和日本的立法模式，所以其立法思想主要是继承了大陆法系。按照这一思想，编纂全国性的法典，既符合我国的传统法制的模式，又对当时的法制改革大有帮助，而且对全国法制的统一亦具有重要的意义。但是，英国法系诸国崇尚习惯的立法模式也有其可取之处。并认为英国法系国家的判例制度有其三个好处，即“法律之确定”、“法律之发达”、“法律之縝密”，但是也有三个弊端，即“法律之固执”、“法律之强辩”、“法律之繁颐”。权衡利弊，王宠惠认为要分别取其所长，不能一概的肯定或者否定。作为制定中华民国民法的学术顾问，王宠惠在民法的制定过程中，他既赞赏大陆法系的立法做法，也承认英国法系判例的作用和意义，并根据中国的历史与现状以及民商法的实际情况，主张实行民法与商法合一的立法模式。正因为此，可以说《中华民国民法》是一个成功的立法，真正体现了在立法过程中，既博取了世界各法系之所长，又兼顾了中国的国情风俗。

  

   三、刑法思想

  

   近代以来法制变革最多、最彻底的当属刑事法律制度。1902年清政府派沈家本、伍廷芳者为修律大臣修订法律时，伍廷芳因充任驻美国、日本、秘鲁国公使不能回国，刑部在《大清律例》的基础上删改了三百四十五条，制定了《大清现行刑律》。1906年清政府聘请日本法学家冈田朝太郎起草刑律，于1910年颁布了《大清新刑律》，完成了从传统刑事法律制度到近代刑法制度的转变。民国成立以后，1912年3月颁布命令对《大清新刑律》稍作修改继续援用，改名为《暂行新刑律》。1914年12月，北洋政府颁布了《补充条例》。1916年在《暂行新刑律》和《补充条例》的基础上制定了《第一次刑法修正案》，其基本精神没有大的变化。1918年以王宠惠为会长的法典编撰会按照全新的刑法理论制定了《第二次刑法修正案》。在此基础上，南京国民政府立法院又先后在1928年和1935年公布实施了《中华民国刑法草案》和《中华民国刑法》，最终完成了刑事法律制度的近代化转型。因此，在整个民国时期，围绕刑事法律制度的近代转型问题，法律家们进行了较为细致的研究，发表了一系列的研究成果。其中的刑法思想分为两个阶段，民国前期主要是对继承前清刑律的一些批评，后期主要是如何对待西方先进刑法思想的问题。代表性的著作有蔡枢衡[18]的《刑法学》、郭卫的《刑法学总论》、徐朝阳的《中国刑法溯源》、郗朝俊的《刑法原理》、江庸的《中华刑律论》，胡长清的《中国刑法总论》等。

  

   关于对中国传统刑律的认识。民国时期的法律家们对刑法问题的研究大都是从总结和批判传统刑律的特征入手。杨鸿烈、王世杰认为刑律是传统法律的主体，而身体刑又是刑罚制度的核心内容，反映了传统法律的残酷。徐朝阳认为，中国古代的法就是刑或刑罚的代名词，“古代刑法特别发达，影响所及，上下数千载，被于大地者，纵横数万里。盖由我民族特性侧重刑法使然实无足为怪也。”[19]蔡枢衡在这一认识基础上，认为中国传统刑法以身体刑为中心，刑罚以严厉为原则、以宽宥为例外，这是报应主义和威吓主义思想在刑罚制度上的体现，显示了中世纪刑罚的残酷性。蔡枢衡进而认为，中国传统刑罚的残酷性与封建专制统治是分不开的，因此中国旧律的精神是专制集权政治和儒家伦理学说的表现。由此出发，蔡枢衡认为由传统旧律向近代法典发展，是历史的必然。而支撑近代法典的基本精神则是民主政治、法治思想、自由主义、个人主义。其中，民主政治是君主专制的克星，法治思想是礼治思想的催命符，自由主义与专制主义相矛盾，个人主义是家族主义的对立物。站在社会发展史的角度来看，由中国旧律进化到近代法典是历史的必然。基于这样的观点，蔡枢衡认为中国现代法律的内容和形式，不能盲目跟随西方法律。[20]董康[21]从清末改革法制开始，就一直主张废除封建的酷刑。在修正民国刑法的过程中，他仍然坚持反对严刑峻罚。并认为中国历史上两次大的变革是汉文帝的废除肉刑和北魏流形、徒刑的创制，其核心都是废除肉刑。历代明君的约法省刑主要体现在刑罚的实施方式上，即刑法的人道主义精神，这一点中西方是共同的。应当说，董康的刑法思想是中国传统仁政主义的刑法思想与西方资本主义刑法思想的混合。这也是他长期参与司法和刑事立法工作的结果，而且这一思想从清末到民国刑法几乎都有他的影子。

  

   关于如何对待清末刑事法律制度，尤其是刑事法律制度中的礼教问题。近代法制与传统法制的分界点就是关于礼教在刑事法律体制中的地位以及在刑罚制度的价值取向。董康与江庸虽然出身相同，职业相近，但意见完全相左。董康是中国近代著名的法律家、大律师。从清末到抗日战争时期，从事立法司法工作长达五十余年，对近代法律制度尤其是刑事法律制度提出了许多独到的见解。[22]在清末制定《大清新刑律》时，董康坚定地站在沈家本一边，维护法理派的观点，反对礼教派的主张。但是民国建立以后，董康自认为反对礼教，实际上是自决堤防，并对自己先前反对礼教的做法感到后悔。1912年3月颁布了援用《大清新刑律》的总统令以后，董康持的肯定态度。此后，在1914年他又根据袁世凯的旨意制定《中华民国暂行新刑律》之《补充条例》时，其主要目的就是维护礼教。所以在《补充条例》中又出现了诸如正当防卫不适用于尊亲属之间、奸良家无夫妇女有罪、父母可以请求法院惩罚其子女、尊亲属伤害卑幼致轻微伤的可以免罪等规定，而这些规定恰恰是清末修律时法理派与礼教派争论的核心。更重要的是，这些思想正好迎合了袁世凯尊孔复礼的主张。直到抗日战争时期，董康还在强烈批评清末变法以来的法律与礼教分离的立场。认为中国近代以来的修订法律皆以英美法或德日法为榜样，实际上是削足适履。但是，江庸对于民国援用《大清新刑律》的做法甚为不满。认为“刑法为重要法典，自当重加编纂，以昭慎重”[23]。江庸进一步论证说，《大清新刑律》的基本精神是法律与礼教的分离，体现了近代资产阶级的刑法思想。但是由于在新刑律之外又附加上一个体现礼教派思想的五条《暂行章程》，使得新刑律的精神丧失殆尽。在这样的情况下，民国对新刑律进行简单的援用，也就是在坚持近代刑法思想的同时也承认了传统的礼教精神。江庸同时指出，袁世凯下令删修《大清新刑律》，公布《暂行新刑律》，颁布《补充条例》和一系列诸如《惩治盗匪法》、《戒严法》、《陆军刑事条例》等刑事特别法，体现了“重刑罚”与“重礼教”的特点，也就是以礼教来收服人心，以重典来震慑人心，这实际上也就是恢复了封建时代的严刑峻法，否定了资产阶级立宪国家应该有的所谓的民主、自由、平等。郭卫从刑法发展史的角度认为，世界的刑法制度经历了报复主义、威吓主义、博爱主义和科学主义四个时代，相对应的中国刑法历史经历三个阶段，即三代时期、秦汉到明清时期、民元以来到1935年。因此，从根本指导思想上讲，民国的刑法制度具有一致性，只是根据世界刑法的发展趋势作了一定的修正和完善。[24]

  

   关于在刑事立法中如何采纳外国刑法的先进经验和立法例的问题。随着袁世凯帝制自为、张勋复辟的失败，主张礼法结合、严刑峻法的刑法思想逐渐退出历史舞台。1918年法典编纂会会长王宠惠主持制定《第二次刑法修正案》时，就认为刑事立法应当采用从新兼从轻原则，这既是民国社会属性所决定，也是刑法发展的一般规律。按照这一思想，王宠惠主张将《暂行新刑律》中有关量刑的等级、累犯的处刑原则、区分窃盗罪与强盗罪、杀人罪和伤人罪等重新加以修订。同时还主张将《第一次刑法修正案》中的“侵犯大总统罪”删去，因为刑法对此罪的量刑比欧洲各国侵犯君主罪还要重，而且欧洲共和国家侵犯大总统与侵犯常人同罪。王宠惠认为，民国的刑法制度首先要采纳西方资本主义国家的刑法基本原则，即罪刑法定主义原则，并认为这一原则是刑事立法的根本主义，必须放到刑法的最重要的地位上。因此《暂行新刑律》在第十条的“行为时之法律无明文科以行罚者，其行为不为罪”规定，应当放置到第一条，而且不许比附援引。正因为此，《第二次刑法修正案》无论从内容还是形式上都吸收了西方最先进的刑法理论和刑罚原则，得到了西方国家的普遍认可。1926年西方十二国公布的《法权会议报告书》对这部草案也给予了充分的肯定。正是在这部草案的基础上，王宠惠于1928年起草了《中华民国刑法草案》，使得中国的刑法制度与西方的刑法通例接轨。另一位刑事法律家郗朝俊从刑事犯罪关乎内政和外交的角度，阐述了在刑法的制定和修正过程中，必须要采用外国先进的立法例。他认为建立国家的目的有两个，一是增进人民的幸福，二是发扬国际地位，而各种犯罪行为则是上述目的之公敌。正因为此，西方诸国的法学家将犯罪与刑罚状况视为一个国家文明程度的缩影。同样，民国刑法的好坏“不仅对内至要，更于对外攸关。欲图改善内政，提高国格，自当以刑政优良为第一。”[25]所以，中华民国刑法必须要充分吸收外国的先进立法经验和先进的刑事法律原则。

  

   四、民法思想

  

   民商事法律的发达程度，在很大程度上反映了一个国家法律发展的总体水平。在传统中国悠久的法典化时代中，最为典型的特征就是重刑轻民，国家制定法对于私权重视不够，民事法律不发达，民事法律被包括在刑事法典之中。清朝末年，民事法律的制定被作为修律的一个重要内容，中国民法因此也开始了艰难的近代化转型。1906年清政府正式将民法的制定列入修律计划，1908年聘请日本人志田钾太郎、冈松义正为顾问，按照“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合于中国民情之法，期于改进上最有利益之法”[26]这一原则进行民法的起草工作，于1911年制定了中国历史上第一部民法草案——《大清民律草案》，史称“民律一草”。民国已降，当时的法典编查会在民律一草的基础上，历时十四年，于1925年颁布了《中华民国民法草案》，史称“民法二草”。南京国民政府建立以后，从1928年开始着手编订民法，直到1931年才最终制定出《中华民国民法》。正如胡长清的评价说：“此庄严伟大之民法典，先后两年，全部完成，不可谓非我国立法史上一大可纪念之事业也。”[27]在这一巨大的民事立法工程的背后，众多的法律家们博采众说，精阐法理，为中国民法近代化奠定了坚实的理论基础。民国时期代表性民法学著作主要有：史尚宽[28]的《民法总则释义》，胡长清[29]的《民法总则》、《中国民法总论》、《中国民法债篇总论》、《中国民法亲属论》、《中国民法继承论》，梅仲协[30]的《民法要义》等。

  

   关于民法的重要性。为了说明制定民法的意义，法律家们竭力阐发民法的内涵，论证民法制定对于整个社会法制建设的价值。史尚宽认为，“民法者，规定社会生活准则之法律也”，[31]民法是其他法律的基础，在整个国家的法律体系中居于关键性的地位。“民法为众法之基。私法固不待论，欲治公法者，亦应对于民法有相当理解，而后可得其真谛。民法中尤以债法为最重要部分，而债之通则实为债法理论之总汇。”[32]正是基于这一想法，史尚宽一生致力民法的研究，历四十年，最终完成了煌煌420万字的《民法全书》，成为一代民法学大师。王宠惠认为，凡是国家制定的法律，无论是公法还是私法，都是为了维护社会秩序，借以实现法治的目标，因此很难说哪个重要、哪个不重要。但是就法律与个人的关系而言，民法是最重要的。“盖吾人自有生之始，民法即规定其权利能力。及其长也，民法又规定其成年之时期。近而婚姻，民法复规定夫妇父子乃至家族之种种关系。逮至死亡，民法并规定遗嘱继承之法则。”[33]也就是说，一个人的一生都是与民法息息相关的，足以见得民法的重要性。为了研究西方先进的民法理论，王宠惠在27岁就翻译了《德国民法》，是书由英国伦敦斯蒂芬斯书店出版发行，一时间被作为法科大学的最重要教学参考书。

  

   关于民法典的编纂模式。世界各国的民法典编纂一般分为民商分立和民商合一两种模式。清末修律时采用的是“民商分立”的立法模式，即将民事法律与商事法律单独制定，作为两个不同的法律体系。北洋政府时期继承了上述做法，继续采用民商分立的模式来制定“民律二草”。南京国民政府制定民法典的时候，立法院向国民党中央政治会议提出“民商合一”的立法模式，该提议经立法院长胡汉民、司法院长王宠惠和考试院长戴传贤审核，最终得以确定。对此，法律家们都发表了自己的见解。胡长清认为，在多数国家民法与商法是对立的，在立法中最早是拿破仑法典。后来，随着民事交易的频繁，民法与商法在事实上已经没有区分的必要，商法成了民法的补充。所以从1911年瑞士债务法开始，民商开始统一。此后1922年的苏俄民法、1925年的泰国民法、1927年的土耳其民法皆是采用民商合一的立法模式，可以说，民商合一的立法模式顺应了世界民事立法的发展规律。[34]胡长清进一步论证了民商合一模式的理论依据，一是商人在民国时期不是一个特殊阶级，不需要单独设立特殊的法律。二是民商合一与法律的修改与否没有直接关系，那种担心因民商合一而影响民商法律的修改的思想是站不住脚的。三是民商合一不影响商法的国际性和民法的民族性。四是商事行为在实践中不宜认定。五是各国的商法本来就没有一个标准的范围。六是在民商分立的国家，商事行为中的买卖行为多适用民法，而民法中的盈利性法人仍适用商法。[35]

  

   关于民法中的家族主义。中国传统法律中民事法不发达的现实，而民事法律关系又是与每一国民的生活息息相关，所以从民法近代化一开始就提出要“最适合于中国民情”的原则。传统中国的民情最为典型的就是家族伦理主义，强调身份等级。但是这一精神又与近代民法观念相冲突，所以自清末到南京国民政府时期，关于民法中如何对待家族主义的问题一直争论不休，始终在中国传统的家族主义与西方近代的个人主义之间左右不定。胡长清对此有认真的分析，他认为中国自古以来在事实和法律上都有所谓家的观念，所以前清修订民法时采用了家族主义的立法模式，只是将家族称之为家属。晚近以来，我国固有的家族制度，因经济的发达、政治的演进而日渐崩溃，所以在1928年制定民法亲属编时舍弃了家族主义而采用个人主义，此后又反复了两次，众说纷纭，莫衷一是，直到1931年国民党中央政治会议最终确定仍采用家族主义。但胡长清认为此时的家族主义已经不是家族主义的民事立法，而是以家为一定亲属间共同生活的一种方式，而不是将家视为亲属关系的基础，这一点与瑞士民法典相同。所以从根本上说，尽管采用家族主义，但个人主义的规定却参杂其间，也只有了解了个人主义的内容，才能正确理解《中华民国民法》。[36]

  

   关于民法中的民事习惯。民族性和国际性。王宠惠认为随着商品经济的发展，虽然民法日益发达，但是必须强调民法的民族性。因为各国民法因其各自的历史传统、风俗习惯、地理气候、宗教信仰的不同而各具特点。同时，随着国际间的交往日益频繁，国际私法的适用与一国民法的发展也有着十分重要的关系。正因为此，王宠惠提出要加强对不同法系之间民法制度的比较研究，从而初步建立起比较民法学的理论框架。胡长清则从民法中对于“习惯”规定来探讨这一问题。他认为，1929年5月23日《中华民国民法》总则公布，对“习惯”的规定虽与德、法、瑞士三国的规定相类似，但又不同，这种不同正是基于不同的民族特性和国情风俗习惯的差异。并认为民法上的习惯应当具有两个要件，一是须有习惯的存在，而此习惯是指在一定期间内，就同一事项，反复进行统一行为的习俗。二是须具有法的效力，这种效力不是由于国家明示或默示的承认。[37]这是由于此，《中华民国民法》规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。”明示地规定习惯在原则上有补充法律的效力。史尚宽将民法的法源分为制定法与非制定法两类，前者包括法律、命令、自治法和国际条约。后者包括习惯法、判例和法理。民法总则第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。”1914年大理院上字第六四号判决也有同样规定。[38]史尚宽认为，习惯分为有法律效力之习惯和单纯的事实习惯两种。民法所称的习惯属于前者。并认为具有法律效力的习惯必须具备两个要件，一是反复为同一行为，二是有法的意思表示。也就是对有法的效力的习惯地遵守。具有法的效力的习惯多是指一些商业习惯。[39]日本、德国、苏俄、土耳其等国民法大体有类似规定。

  

   五、司法改革思想

  

   传统法律与近代法律分野的主要标志，就是建立一套新的法律实施机制。毫无疑问，作为连接法律与社会生活的节点，改革传统司法体制、实现司法的近代化是该法律实施机制的关键。所以，近代以来大量不平等条约的签订，尤其是领事裁判权的确立，造成中国司法主权的丧失，激起近代中国人改造传统司法体制的勇气，以实现国富民强，不再受西方列强的欺凌。清末修律其最直接的动因乃是收回治外法权，实现司法主权的独立。中华民国成立后，在共和、民主思想的指导下，按照三权分立、司法独立的政体框架，司法改革运动如火如荼，一浪高过一浪。民国时期的法律家们既饱学西方近代法制思想的精华，又切身感受到中国当时的司法状况，他们处于法律人的基本学术责任，都对司法改革提出了许多至今看来仍然不失其价值的改革思想和具体做法。

  

   关于司法独立。三权分立、司法独立是民国时期法律家们的基本法治理想。回顾整个民国时期有关司法独立的宪法性规定和其他制度性创设，无不是体现了对西方式的民主法治理想尤其是司法独立体制的追求，而且这种追求还负有收回领事裁判权这一现实需要。民元伊始，在临时政府的组建上首次体现了对司法的重视，即所谓“首重法律”的政治信念。1912年3月，临时大总统孙中山在咨请参议院审议法制局提出的司法官考试令以及相关的法律制度时，明确表示出为了实行真正的司法独立，就必须要注重对司法官的考选。首任司法总长王宠惠鼎力推行孙中山的法制理想，在同年5月13日参议院会议上提出了关于司法问题的五大愿望，即实行司法独立、培养司法人才、实行辩护制度、采取陪审制度、提倡改良监狱。王宠惠在1913年撰写的《中华民国宪法刍议》一书中，王宠惠坚持资产阶级的三权分立与制衡的思想，提出司法权应该专属于法院，并对中国传统的封建专制制度和司法与行政高度合一的体制进行了批判。如何从制度上来保障司法独立呢？王宠惠认为，最为主要的就是法院的设置和职权要有法律的依据，包括法官的任命要有法律依据，总统和司法总长也不能随意任命，任命最高法院法官号必须要经过议会的同意。法官的官俸要有法律依据，在任期间不能随意减少，以保证法官能够在经济上有保障。法官在任期间非依法定理由不得转任他职，非依法定理由不得受到刑罚宣告，非依法定理由不得受罢职处分，以保证法官职务的连续性和法官权力的独立性。许世英在接任王宠惠担任民国第二任司法总长以后，提议召开全国性的司法工作会议，在彻底清查各个行政区域内的法院、监狱、司法经费、司法人才以及筹备新式司法行政情况，对全国的司法工作进行统一的部署和协调。1912年12月1日，中华民国第一次全国司法会议在北京召开。司法总长许世英提出了洋洋洒洒三万多字的《司法计划书》，[40]并被作为会议的中心议题进行广泛的讨论。该计划最终被会议通过。在该计划书中，许世英在一开篇就对司法独立及其实现过程中的种种问题，作了精到的分析。他认为：“司法独立，为立宪国之要素，亦即法治国之精神。”但是由于人才的缺乏、经费的短缺、配套法律的不足、国民观念的落后，司法独立很难推行。尽管如此，许世英认为民国肇始，政体更新，潮流所趋，司法改革是将民国纳入大同世界的必须，因为司法改革“事关于约法、关于国体、关于外交、关于全国人民之生命财产，而又有百利无一害。”因此必须有破釜沉舟的勇气，这样司法独立才能够可见诸施行，而领事裁判权，终有收回之日。梁启超根据孟德斯鸠三权分立思想，明确提出“司法独立为立宪政治之根本”原则，把司法独立视为近代法制的第一要件。在任职期间，他所写的《政府大政方针宣言》一文中就说到：“今之稍知大体者，咸以养成法治国家为要图。然法治国曷由能成？非守法之观念普及于社会焉不可也。守法观念如何而始能普及？必人人知法律之可恃，油然生信仰之心，则自懔然而莫之犯也。故立宪国必以司法独立为第一要义。”[41]

  

   关于司法改革的内容。尽管民国法律家们各自的政治背景不同，但皆是出于改造民国司法、维护司法独立、实现司法公正的目的，因此对于司法改革的基本内容却是大体相同的。许世英在《司法计划书》中提出的改革内容主要有组织新式法庭、培养法律人才、厉行律师制度、试办案件登记、改造旧式监狱、改良看守所、设立幼年犯罪法庭、设立感化院、建立监狱协会、制定出狱人保护法等。如关于法律人才的培养问题。许世英就认为分为三个方面，一是振兴学校，因为法官、狱官皆是专门之学，必经过专门的学习方能胜任本职，因此必须广泛设立法政学校，培养合格人才。二是注重经验。法官、狱官皆是学识、经验并重的职业，所谓“经验为体，学识为用”。三是从1914年起每年选派四十四名法官，选送到各国法庭进行实习，以两年为期，以增强法官的的“世界司法经验”。关于新式法院，许世英认为经过五年的筹设，要建立全国的法院约二千所左右，监狱三百所。关于律师制度的改革，许世英认为，律师为司法上的三大职务之一，为司法改良所不可缺。因此除了已经制定的律师章程和律师登录章程以外，应尽快制定律师法及其施行法、律师考试法、律师惩戒法等配套法律。曾任司法总长的梁启超在其司法改革建议中提出了十项内容。主要有建议废除四级三审制而实行三级三审制、对简易案件实行简易程序处理、对各类案件确定一定的审理期限、对上诉案件进行限制、完善刑律、恢复笞杖刑、疏通监狱、设立法官训练所、严格律师资格、确保司法经费等。[42]王宠惠在1920年发表了《改良司法意见书》，针对各级法院的刑事案件牵连羁押、预审不得用辩护人、审判拖延、诉讼费用过高、上诉制度不健全等原因，提出了尖锐的批评和改进意见。针对大理院的办事效率和权限不清、大理院终审与二审案件往来关系和效率太低、大理院解释法律之权的范围不清等问题，也提出了详细的建议。王宠惠的上述建议，切中时弊，对当时的司法改良起到了一定的作用。1930年身为国民党政府司法院院长的王宠惠，针对司法院成立一年来的实际，提出统一法权、筹设撤废领事裁判权、训练法官、健全司法院机关组织、推广各县新式法院和新式监狱，以及废除兼理司法制度、改良法院制度和诉讼程序等主张。

  

   关于司法改革的障碍。清末司法改革时，当时认为改革的障碍主要有人才的短缺、经费的匮乏、习俗的制约、观念的束缚和领事裁判权的干涉等诸端。民国建立以后，上述的障碍也不会一时被彻底消除，同时还增添了一些新的因素。许世英认为民国初年的司法改革，其障碍主要有：当时国人对民国的理解尚未达到一定层次、国民的法律知识相对匮乏、新式法官人才稀缺、国家财政经费不统一、司法基础未臻巩固、全国地域广博情况不一等原因，其中最大的障碍是人才与经费。梁启超也认为司法改革的最大障碍乃是人才与经费问题，为此他还提出建议将初级审判厅裁撤，将所管辖案件归县知事审理，从而开启了民国兼理司法制度的先河。此外，梁启超还认为造成当时司法方面的诸多问题的根源在于改革太快，超出了社会的承受能力。“今司法制度所以蒙垢独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐进之余，乃生反动”。所以，梁启超认为自己的司法改革计划是出于矫枉过正的考虑。到北洋政府时期，军人干政、武人司法的问题日益严重，军事司法往往越权受理应当由普通司法受理的案件。更有甚者，许多兼理司法的县知事因担心案件判决不公而受到上级的指责，竟然把普通案件主动送交军事法院审理，为此1919年司法总长朱深与陆军总长靳云鹏联合通电要求普通司法与军事司法要各守权限。南京国民政府时期，经过军事法院和特别法院审理的案件，当事人不得上诉。这些非法司法的现象，成为民国时期司法改革的主要障碍。对此，民国时期的一些法律家如林长民、江庸、张知本、居正、王宠惠等都有所论述。周鲠生从国际法的角度认为，分析了领事裁判权的存在有五个方面的危害，而且这种危害既是对中国司法主权的干涉，也是对西方诸国司法权力行使的障碍，因此必须废止。

  

   关于司法改革中如何坚持国际化与本土化的问题。不可否认的一点就是，近代司法改革的基本价值取向是坚持以西方的法治模式作为标准的。从清朝末年开始的修律活动，也都是是按照西方的司法体制在进行新制度的创建工作。因此，不可避免会出现如何协调国际化与本土化的关系问题。蔡枢衡认为近代的法律创制应当是自觉的运动，之所以是自觉的，是因为创造的材料是中国的，认识的对象是中国社会的历史、现实和理想，但是这种自觉的创造又不是完全排斥外国的历史、现实和理想，而是将它们进行有关联性的比较，以求其本质上的一致性。所以，在司法改革中，要坚持“保存中国的，吸收西洋的，摄取精华，自己创造。”[43]孙科认为，法制的改革固然需要吸收外国的法制，但是不能一味的否认中国自己的法制。孙科举例说，清末维新变法时，一些维新志士一味地仿效欧、美、日所谓先进的法制，没有充分考虑到中外之间是否存在差异，外国的制度是否能够直接搬到他国，最终导致了法制变革的失败。在孙科看来，任何一个国家的文化都不是断而不续的，任何新制度的创造都不能完全与原有的典章制度相断绝。所以，外国先进的法制作为改进本国法制的参考是可以的，但是简单直接的引进则不可。正确的态度是，法制变革既要立足于中国的社会现实，又要吸取外国法制的长处，这也是法制变革过程中民族性和世界性的有机结合。同时，只有坚持民族性与世界性相结合而创造出的新法制，才是真正的新法制体系。[44]

  

   关于收回治外法权。治外法权的确立标志着近代中国司法制度的半殖民地化。自清末修律以来，种种司法改革的举措，无不是围绕如何收回领事裁判权这一核心问题。民国时期收回法权运动的兴起是与第一次世界大战后中国作为战胜国的现实分不开的。1920年民国政府收回中东铁路法院，设立东三省特别审判厅，王宠惠认为这是民国时期中国法院管辖外国诉讼的开始。[45]1926年法权调查委员会报告书公布，认为中国的司法状况未能彻底改善，因此建议西方各国仍然不能放弃治外法权。对此，以王宠惠为代表的中国委员发表声明，认为：“近二十年来，中国政府以深挚之诚意，不挠之毅力，对于中国法律、司法制度，及司法行政，极力改造。”[46]对各国不放弃治外法权深表遗憾。1928年王宠惠任南京国民政府司法院院长一职以后，力主收回上海的领事裁判权，并命上海临时法院自1930年元旦起同归司法院直接管辖。同时多次出面与西方列强谈判，最终成立上海特区地方法院，并设立上诉机关，这些机构完全适用我国的法院组织法以及刑事、民事法律，使其正式转归中国法院管辖。上海领事裁判权的收回，为全国收回治外法权运动奠定了坚实的基础。1929年南京国民政府成立收回法权委员会，当时一些著名的法界人物均名列其中。一些法律家从部门法的角度来分析收回治外法权的重要性。周鲠生认为国家的主权是一个国家的国际人格，国家主权的基本特征就是独立的权利与最高的权利，而建立在不平等条约基础上的领事裁判权正是对国家主权的根本侵犯。胡长清、史尚宽等从分析外国人的民事权利入手，指出了不平等条约对于民事法制的影响，许多外国人不能享有的权利，因为不平等条约的保护而赋予了外国人，所以必须废除不平等条约才能建立起相应的民事权利制度。[47]

  

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   * 韩秀桃（1968－），安徽凤阳人，副教授，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员。

  

   [①] 王宠惠（1881－？），字亮畴，广东东莞人。早年毕业于北洋大学法科，后留学日本法政大学，毕业后又留学欧美，获美国耶鲁大学法学博士学位，并考取了英国律师资格，曾当选为德国柏林大学比较法学会会员，国际法院法官，国际联盟修正国际法委员会起草委员。在日本留学期间就跟随孙中山先生参加了资产阶级民主革命，是同盟会的骨干成员。辛亥革命胜利后，任南京临时政府外交总长，此后先后任北洋政府第一届内阁的司法总长、法典编纂会会长、修订法律馆总裁。南京国民政府时期先后就任司法行政部长、司法院长、外交部长、代理行政院长等职。1945年代表中国参加联合国创立会议，并参与联合国宪章的起草工作。其著作《王宠惠先生文集》。

  

   [②] 周鲠生（1889－1971），湖南长沙人，1906年留学日本学习法政，辛亥革命爆发后加入中国同盟会。1913年先后留学英国和法国，获法国巴黎大学法学博士学位。1921年回国后专门从事国际法、外交史和教育出版工作。历任上海商务印书馆法制经济部主任，北京大学、东南大学、和武汉大学政治系教授，1936年任武汉大学教务长，1939年赴美担任联合国中国代表团顾问。1945年回国后担任武汉大学校长。新中国建立后，任外交部顾问等职。其主要著作有《国际法大纲》、《不平等条约十讲》、《近代欧洲外交史》和《国际法》等。

  

   [③] 吴经熊（1899－1986），字德生，浙江鄞县人。早年就读于天津中西学堂法科，也就是后来的北洋大学法科，后转入东吴大学法律学院。1920年毕业，获法学学士学位。1921年赴美国留学，入美国密西根大学法律学院，毕业后获法学博士学位。旋赴法国，进入法国巴黎最高法律研究院，此后又在德国柏林大学深造。反美后，任哈佛大学法学院教务长并为法律研究会会员。回国后，任东吴大学法学院院长、司法部推事、临时法院院长等职。南京国民政府时期，先后任立法院立法委员、宪法起草委员会副委员长、上海法学编译社社长、海牙常务国际仲裁法庭成员等。其主要著作有《法律哲学研究》等。

  

   [④] 居正（1876－1951），字觉生，号梅川，别号梅川居士，湖北广济人。1905年远渡日本，求学于东京法政大学，并加入中国同盟会，从此积极投身于孙中山领导的辛亥革命运动，成为活跃的革命骨干成员。1907年参与发起共进会，1908年前往新加坡、缅甸等地从事革命工作。1910年回国主持湖北省的同盟会工作，筹备武汉地区的起义。1911年武昌起义后参与筹组湖北军政府和制定《都督府暂行组织条例》。南京临时政府成立后，担任内政部次长，并参与《中华民国临时约法》的制定工作。“二次革命”失败后，任中华革命党党务部长兼《民国》杂志总理，成为孙中山的得力干将。1924年在中国国民党第一次全国代表大会上当选为国民党中央执行委员会委员。1929年到1930年因反对蒋介石而被囚禁，1931再次当选为国民党中央执行委员会常委。自1932年起直到1949年，担任南京国民政府司法院院长，同时兼任中华民国法学会理事长。其代表性著作是《为什么要重建中国法系》。

  

   [⑤] 范忠信：《认识法学家梁启超》，《政治与法律》1998年第六期。

  

   [⑥] 王世杰（1891－1981），字雪艇，湖北崇阳人，曾留学英国伦敦大学和法国巴黎大学，获巴黎大学法学博士学位。1920年起，先后担任北京大学法律系主任、宪法学教授、武汉大学校长，南京国民政府法制局长、教育部长、外交部长、总统府秘书长等职，创办《现代评论》杂志。其主要著作有《比较宪法》（与钱端升合著）、《代议政治》等。

  

   [⑦] 钱端升（1900－），上海市人，著名的法学家、政治家。1919年毕业于清华大学，后留学美国，1923年获哈佛大学哲学博士学位。此后历任清华大学、中央大学、西南联大和北京大学教授， 1952年任新中国第一所政法学院——北京政法学院（即中国政法大学）院长，并参与新中国第一部宪法的起草工作。1982年出任全国人大法律委员会副主任。其主要著作有《民国政治史》、《中国政府与政治》等。

  

   [⑧] 张知本（1881－1976），字怀九，湖北江陵人。1895年考入武昌两湖书院，毕业后留学日本法政大学。1905年加入同盟会，武昌起义后，被推举为湖北军政府司法部长，1913年被选为第一届国会议员，1917年随孙中山南下进行护法战争。1923年任教于上海法政大学。此后历任国民党中央执行委员、湖北省主席、立法委员兼宪法起草委员会副主任、行政法院院长、司法行政部长等职。其代表作有《宪法要论》、《社会法律学》等。

  

   [⑨] 立法院中华民国宪法草案宣传委员会：《中华民国宪法草案说明书》，中正书局1941年版，序言。

  

   [⑩] 陈茹玄：《民国宪法及政治史》，上海政治学社1928年版，第2页。

  

   [11] 王宠惠：《中华民国宪法刍议》，载《王宠惠文集》，台北中国国民党中央委员会党史委员会1981年编辑。

  

   [12] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第5页、第12页。

  

   [13] 立法院中华民国宪法草案宣传委员会：《中华民国宪法草案说明书》，中正书局1941年版，序言。

  

   [14]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第260－266页。

  

   [15] 谢振民编著，张知本校订：《中华民国立法史》（上），中国政法大学出版社1999年版，第4页。

  

   [16] 杨幼炯：《近代中国立法史》，上海商务印书馆1936年版，自序。

  

   [17] 杨幼炯：《近代中国立法史》，上海商务印书馆1936年版，自序。

  

   [18] 蔡枢衡（1904－1983），江西永修人。曾受私塾教育，后入新式学堂，中学毕业后留学日本，先后就读于中央大学法学部、东京帝国法学大学院，专攻刑法学。回国后，从1935年开始执教于北京大学法律系，先后任讲师、副教授和教授。抗战期间，任西南联大法学教授。1948年任江西南昌中正大学法律系教授兼主任。新中国成立后，继续在北京大学任教，直到1952年。此后该任政务院法制委员会、法制局专门委员。1956年任全国人大办公厅法律室顾问。其代表作有《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》和《刑法学》。

  

   [19] 徐朝阳：《中国刑法溯源》，商务印书馆1936年版，第8页。

  

   [20] 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱1947年版，第91页。

  

   [21] 董康（1876－1947），江苏武进人。1889年考中举人，次年中进士，并入清朝刑部，历任刑部主事、刑部郎中、提牢厅主事。1900年前后作为刑部郎中，专办秋审事务，并兼任陕西司主稿。1902年修订法律馆成立后，先后任该馆校理、总纂、提调等职。清末修律期间，多次被派往日本，考察日本的司法制度和监狱制度，同时直接参与聘请日本法学家来华帮助修订法律工作，并参加《大清新刑律》、《大清民律草案》的起草。1906年预备立宪以后，任大理院推丞、宪政编查馆科员。1912年，与章宗祥合纂《暂行新刑律》。后赴日本留学。1914年任北洋政府大理院院长，并兼任中央文官高等惩戒委员会委员长、法律编查会副会长等职。此后，分别于1915年和1918年以修订法律馆总裁的身份两次参与《刑律修正案》的起草工作。1920年出任北洋政府司法总长。1925年被东吴大学授予名誉法学博士学位，次年受聘该校教授，同时兼任上海公共租界会审公堂回收筹备委员会会长、收回法权委员会副会长。1926年发表了关于收回上海会审公廨的著名的《说帖》。1927年任上海法科大学教授，兼任北京大学法科教授。此后曾开业充任专职律师，并任法官训练所所长。1932年任广东高等法院院长。1933年前后到日本讲授《中国法学史》。1937年任华北伪中华民国临时政府委员、司法委员会委员长。1940年又在汪精卫伪国民政府任职。

  

   [22] 华有根：《董康的刑法思想与近代法制变革》，载中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社2002年版。

  

   [23] 江庸：《五十年来中国之法制》，《申报》五十年纪念特刊，1923年版。

  

   [24] 郭卫：《刑法学总论》，上海法学编译社1936年版，第29－32页。

  

   [25] 郗朝俊：《刑法原理》，上海商务印书馆1930年版，自序。

  

   [26] 《民律前三编草案告成奏折》

  

   [27] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第19页。

  

   [28] 史尚宽（1898－1970），字旦生，安徽桐城人。早年受传统的私塾教育，15岁时赴日本留学，入东京帝国大学法律系，获法学学士学位。1923年赴德国柏林大学研究法律，两年后前往法国巴黎大学研究政治经济。1927年回国，历任中山大学、中央大学、政治大学民法教授、国民政府立法院立法委员。1929年作为南京国民政府民法起草委员会委员直接参与民法典的起草和审核工作，以后又参与其他许多重要法典的起草。1949年去台后，曾任“司法院大法官”等职。其代表作是“民法全书”，即《民法总论》、《债法总论》、《债法各论》、《物权法论》、《亲属法论》和《继承法论》。

  

   [29] 胡长清（1900－1988），字次威，四川万县人。1923年毕业于朝阳大学专门部法律科，后留学日本明治大学高等专科专攻刑法。1927年毕业回国后，先后任教于朝阳大学、中央大学、中央政治学校大学部、燕京大学，讲授民法和刑法。1928年到1932年兼任著名的《法律评论》的主编。1933年以后步入仕途，先后任浙江兰溪自治实验县县长、湖南和四川民政厅长、国民党内政部次长。1949年转入华北革命大学学习。新中国成立后，加入中国国民党革命委员会，后担任上海市对台工作委员会副主任、上海市人民政府参事。其代表作是《中国民法总论》。

  

   [30]梅仲协（1900－1971），字祖芳，浙江永嘉人，曾留学法国，专攻法律，获巴黎大学法学硕士。此后，淡泊名利，唯学问是尚。留学期间，其研究领域涉及整个欧洲近代法律思想，尤其对法、德、瑞士民法用力深刻。1933年任国立中央大学民法教授，此后长期担任中央政治学校大学部法律系首席民法教授和法律系主任。1949年以后，历任台湾大学法学院民法教授、法律研究所所长、司法部司法官训练所民法教授、中兴大学教授等职。其代表作是《民法要义》。

  

   [31] 史尚宽：《民法总则释义》，上海法学编译社1936年版，第1页。

  

   [32] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，自序。

  

   [33] 《王宠惠文集》，第115页，台北中国国民党中央委员会党史委员会1981年编辑。

  

   [34] 胡长清：《民法总则》，上海商务印书馆1935年版，第7－8页

  

   [35] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第27－28页。

  

   [36] 胡长清：《民法总则》，上海商务印书馆1935年版，第6－7页。

  

   33胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第29－31页。

  

   [38] 史尚宽：《民法总则释义》，上海法学编译社1936年版，第8－10页。

  

   [39] 史尚宽：《民法总则释义》，上海法学编译社1936年版，第66－67页。

  

   [40] 参见薛梅卿等编，中国监狱学会出版：《清末民初监狱改良专辑》，1997年7月，第56－66页。

  

   [41] 转引自邱远猷：《梁启超的法治思想》，载徐显明、徐祥明主编《中国历史上的法制改革与改革家的法律思想》，391～418页，济南，山东大学出版社，1999。

  

   [42] “司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划书十端留备采择文”， 载《东方杂志》第十卷第十二号，“ 内外时报”。

  

   [43] 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱1947年版，第11页。

  

   [44] 孙科：《十年来的中国法制改革》，《中华法学杂志》第一卷第二期。

  

   [45] 王宠惠：《二十五年来中国之司法》，《中华法学杂志》第一卷第一期。

  

   [46] 《法权会议报告书》附录“中国委员宣言书”（1926年9月15日）。

  

   [47] 胡长清：《民法总则》，上海商务印书馆1935年版，第35－37页。