《徒法不能以自行论》
文 / 丘汉平
本题系袭自孟子。吾所以取其言为题者，盖其中涵有至理焉。惟欲明了此语之真谛，必须将法律之产生，作用及其效果先为评定，然后可进而研究孟子之政治观念及其法律思想。如上述诸问题均已明了，则可追索孟子此语真意之所在矣。详言之，即孟子是否反对法律为制治之具，抑或对于法律之作用别具怀疑。兹分节述之。
一、法律之产生
关于法律之产生，论者不一。就众说归纳之，不外下列解释：
（一）神意说 此为原始社会之见解。除野蛮及未开化之人类外，现均否认此说。
（二）自然说 即认法律非人类所创造，乃由于自然之启示也。故法律之理想，为自然法。
（三）理性说 人类之有法律，不外理性。故法律之良好，以其是否合于理性。
（四）权力说 法律乃由于有权力施诸无权力者。历史上之法律，大都如是。
（五）阶级说 此说认法律乃由于一阶级或数阶级欲维持其优越地位而设。所谓阶级，非指团结而言。凡处在同等地位或站在同一阵线者均为同一阶级， 不问其有无联络也。
（六）民主说 法律乃由服从者之同意而产生，其未经人民正式同意者，非法律，今人多附会此说。
（七）契约说 法律乃人民互订之契约，其不愿遵守者得退出之。
（八）社会说 法律乃随社会而产生，无社会即无法律，故法律为社会之自然产物，不问其形成之如何也。
（九）习惯说 法律由于人类之重复行为而成立，故法律与习惯名异而实同，难以区别。
（十）最低道德实现说 此说以法律为实现道德之最低限度。故在理想之社会，法律均无存在之必要。吾国儒家主之。
以上诸说，各言之成理，持之有故，吾人殊难定其是非。惟从法律形成各方面观之，上述诸说均属欠全。例如以法律之产生全由于习惯，则不免抹杀人类之创造性。今日之立法，属于创造者颇不少，是此说已难自圆矣。余以为法律之产生，非尽为无意识，亦非尽为有意识；非尽为人道正义，而非尽为阶级利益。盖法律之为物，全基于社会之形成。而社会之得以继续生存，及其间分子之得以互谋彼此生活，则又缘于法律。职是之故，法律乃随社会而来，故社会与法律为不可分离之物，去此则失彼。二者之关系成为正式比例，简言之，则平行也。若夫社会进步而法律退化或社会退化而法律进步，则未之前闻。征之往史，斯言益爽。例如我国重农，于是数千年之经济发展，均不能脱去农村生活。遂致私法甚形幼稚。彼罗马诸邦，农商并重，交易安全视为重要。兼以奴隶制度盛行，私有观念甚为发达。法律对此规定，自必务详且周，以免纠纷。此罗马私法之所以较其他古国为详尽而另放一光彩也。
二、法律之作用
前节所述法律之产生，系由于人类集居之结果，易言之，社会不能离开法律而可单独存在也。此种自然之产生，既非神意，亦非任诸吾人之肯否。盖人类有一日需社会以营养其生活，则一日不能除去法律，故法律之作用，首在维持社会之生存。然欲达到此目的，必须先谋社会之安宁。社会不安，则所谓社会之生存，势必发生动摇。惟欲达到社安之安宁，亦非易事。盖一社会之中，分子复杂异常，——老少智愚男女既差，其间安宁之程度自难强同。况社会进步之状况各殊，需要不一，人类不得不进而寻求安宁之道，此古今社会之所同也。
故法律之唯一作用，在于寻求社会安宁而已矣。所谓安宁，有消极积极之分。前者为维持现有制度，易言之，即对于已存之人为制度不加变更，只在此范围内予以保护也。过去之法律，大抵如是。此种消极安宁，在人类意识未全发达时，似难厚非。其以法律为优越阶级对于被治阶级之工具，乃见乎已往社会均趋于消极之安宁，详言之，即对于社会已形成之优劣阶级维持其现状也。
虽然，消极之安宁，在今日视之，实予人以攻击之处。盖其结果，只见阶级悬殊，贫富不等，不惟未能使社会臻于安宁，且日见增重其纷乱之状态也。欧洲自宗教战争之后，人类思想重现其活泼。对于社会之安宁，研究深切。迨产业革命，旧昔生产制度崩溃，人类生活另换一样式，贫富相差益远，长此以往，不谋改弦更张，势必发生社会激烈战争。有识之士，惄然忧焉，乃潜心研究，以谋大多数人之幸福。今之社会主义，共产主义，工团主义，社会政策等等，即欲达到此愿望也。社会之思想及进步，既易途而行，求其实现，胥有赖于法律。此今日之法律渐舍往昔之消极安宁而逐谋积极之安宁也。
惟积极安宁实现之后，亦必渐流为消极安宁。盖法律对于现存制度既加以改革，对于改革后之制度自必极力维持，渐成为未来社会之既存制度。倘未来社会之既存制度，在斯时之社会观之，固为既存之法律。今之视昔，犹后之视今，时异而实同。
三、法律之效果
法律之作用，既为维持社会之安宁，则其效果奚若，当为社会之最重要事件。古今一切法律，其目的皆曰维持社会安宁。迨观其收效，始知非如社会之所期也。已往之立法，只注重法律之形式及内容之齐整，此为最大之错误。继承罗马法系诸国，大都如是。
故于一律文之效果是否一如吾人之所期及其如何实现之方法，每置而不问，或即问焉而不详，以是法律与社会之实际生活互相背驰。近五十年来，社会日趋复杂，益逞阢陧不安状态。有识之士，始恍悟已往立法所期之社会安宁成为泡影，乃渐研讨其原。例如以自由契约为足维持交易之安全及社会之安宁一说，在斯时观之，殊难厚非。依其说，若人人可以自由订定契约，则社会无不公平之事发生。有之，亦各个人之自愿耳。此种个人主义之法律，在彼时之社会，固一维持社会安宁之圭臬也。然究其结果，不惟未能维持社会之安宁，反足增重社会之纠纷，盖人类经济自早不均，贫富悬殊。例如自由契约之立法，只予握有经济权者之便利，其以劳力服务取得报酬之人势有不可不仰给有力者之供给。资方之目的在于获利，故凡可以减低成本之负担，自必为之。劳方之目的在于生活，故凡可以资生活者，亦必为之。但若一社会之中，劳资两方俱属同等，则彼此之势力均衡，不致发生不平待遇。一观人类历史上之社会，贫穷者实居最大数，其得以优游生活者，寥若晨星。职是之故，无产者迫于饥饿，势有不得不屈就握有经济权者之支配。在此情形之下所订定之工作契约，果得称为自由乎？自法理方面观之，其为自由契约也无疑。因契约须本于两方当事人之同意。譬如资方之要约为每日工作十二小时给资四角，劳方承诺之，是为契约之成立。倘若劳方半途辞工，资方必依法请求强制执行。即不能强制执行，亦得请求损害赔偿，至于工人之生活如何，法律不之问也。此种制度，苟实行之于小工业，其弊犹小。但自大规模之工业发达后，弊害丛生。此近百年来劳工问题之所以震动欧美而有以谋善其后也。
今之立法，大都盱衡劳资双方之安宁。然以政权之大部分尚握于有产阶级掌中，所谓保护无产阶级之利益，亦渺乎其小。惟各国立法趋势，渐能衡其得失，计其利害，究其效果。对于实施方法，亦予以较深长之考虑，不复盲人骑瞎马矣。
虽然，法律之内容纵能贯彻上述宗旨，仍难奏其肤功。其有赖于良法善吏之实现，自不待言，彼英美诸邦，法律条文之齐整，固不及大陆，但其法治精神，则为列国望尘莫及也。由此观之，立法与司法均为重要。而其与社会安宁尤为重要者，厥为司法欤！孟子谓徒法不能自行，其亦此之谓乎？
四、孟子之政治观念
儒家之政治思想，其根本始终一贯。孟子继承孔子之立论，而发挥光大之。孟子之政治论，以“正心”为基础。所谓“正心”，乃指人之天性而言。人之天性，据孟子之意，皆属善者；其不善者，人为之也。去人为之不善，复人生之本性，之二语堪为孟子之政论中心。如曰：“人皆有不忍人之心，先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运诸掌！”（《公孙丑上》）此不忍人之心，乃与生俱来。苟能充之，则天下治矣。人类之所以卑鄙龌龊，皆缘不能扩充此善心，不但不能扩充此善心，且因环境之影响而日见消蚀也。
然要达到正心，易言之，即保存人之本性，必须探究其伪之所在。孟子于此，有一发现：即人之为伪在于生活之不裕也。兹举其言以证之：
“民事不可缓也！……民之为道也：有恒产者，有恒心；无恒产者，无恒心。苟无恒心，放僻邪侈，无不为已。”（《膝公文上》）
细嚼上录之言，吾人便可知孟子并非唯心派之政治家。其社会哲学之基础虽为正心，然欲达到正心之目的，则必须使民有恒产而后可。足见孟子并不离开实际生活而妄发高论。生活若不安定，民之恒心自属不可能。既无恒心，一切罪恶，无不为矣！此与管子所言之衣食足而后知礼义，适成一贯。
但人民之恒产，亦必须使其足以养生，方可冀其恒心。兹引孟子对齐宣王之言曰：
“今也，制民之产，仰不足以事父母，俯不足以畜妻子，乐岁终身苦，凶岁不免于死亡：此惟救死而恐不瞻，奚暇治礼义哉。”（《梁惠王上》）
此种不生不死之制产，有等于无，仍不能使民为善。“是故明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善，故民之从之也轻。”（《梁惠王上》）依此原则，孟子乃进而说明如何使民有适当之制产。故欲一国之治，势非先解决民生问题不可。若置此问题于不顾，徒言善政，是舍本逐末也。
孟子不但从正面说明“正心”须先使民生裕如，且从反面研究其得失。良以人民不能无恒产，其“无恒产而有恒心者，惟士为能”。但芸芸众生，其为士者少。且为士之人，亦未必全皆有气节。试观孔子时代之士气，已可窥见。后来韩非子将此点更进一步言曰：“夫以殆辱之故，而不求于足之外者，老聃也。今以为足民而可以治，是以为民皆如老聃也。”（《韩非子·六反》）
人民因无恒产，而无恒心，因无恒心而为非，此乃势之必然，其咎应由当国者负之，非人性之不善也。然一般执掌国政之人君，不但不知自己之错误，反变本加厉，严重刑罚，以冀使民趋善。此种恃刑而不恃仁，为儒家所反对，孟子自不能居外。
故若民之制产不足图生存，社会自趋于乱，理之必然。夫国家之设有人君，原为治民。民之不治，由于上之失道。君不君矣，则其特有之威权失。民无治，则可自求生路。故孟子一方倡革命，一方言民主。前者如曰：“贼仁者，谓之贼；贼义者，谓之残；残贼之人，谓之一夫，闻诛一夫纣矣，未（原文为“夫”，误）闻弑君也。”后者如曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。”依此立论，失道之人君，人民则可驱逐之。此种行动为达到民生实现之不可缺手段。
五、徒法不能以自行之意义
孟子所谓“徒法不能以自行”，实指法度而言，故含义甚广，非今人之专指法律也。兹分拆其意义于下：
（一）一曰先王之道 儒家言必仁义，而所谓仁义仁政，则不外先王之道。苟能遵先王之道，必万无一失。此点本文略焉不述。
（二）一曰法度 所谓法度，即指一切典章制度而言，法律包括其中。揣孟子之意，徒效先王法度，而不谋仁义之扩充，亦必无效果之可获也。
（三）一曰方法 有方法而无仁义为之前驱，必失所用。
（四）一曰法律 有法律而无仁义以为准则，法将不法矣。
本文只就末一点之意义阐明之。夫法律者，人为制度之一也。其设立也，纯系人群之需要。依儒者之见解，社会之治乱，唯仁义是恃。法律之为用，究其极也，只可补仁义之不足耳。若恃以为治世之工具，则为儒家所鄙弃。于此，法治与德治分道背驰矣。苟我人就孟子之政治立论与传统的法治主义者之政治立论相比较，其间之得失，显而易见。孟子虽非主张私产制度之宜废止，却主张人民应有适当之生活。若人民不能获得适当生活，放辟邪侈，自必无所不为。因此而陷于罪，实非人民之过，刑罚不宜加之。此种探究社会乱源之因果，堪称正确。若法治主义者之立论，则专恃法律为社会之治具。社会及有司亦只问是否违法而已，至于违法之前因后果，每置之不问。此资本主义下之法律所以日趋残暴，而社会日逞混乱也。
十九世纪以还，贫富益形悬殊，人民流离失所。虽有峻法如山，反见罪犯增加，社会日现阢陧不安。先觉之士，探究其源，始恍然徒法之不足为治也。故自前世纪以还，民生问题日形严重。各国法律，亦渐移其方向。不惟求法律之稳定，且求法律之适应。时至今日，适应之需求，实超乎稳定之需求也。为使法律得以适应一社会之需要，自不可不求内容之改变。此则近日所习问法律之社会化也。
六、法律果为制治之具乎？
然徒恃法律内容之改变，不谋生产之分配，恐其收效亦甚渺少。社会主义者有见及此，乃主张生产集中于国家，使人民得同一之分配，——并依人民之需要而增加生产之数量。其目的亦无非使民有“恒产”，详言之，即人民有一定之生活也。此与孟子之政论相同。惟社会主义者以为欲达到此主张之实现，端赖无产阶级之能攫得政权。若政权在手，则可善用法律以治下，循序求其实现矣。阶级斗争之学说即为此派之铁具。至于孟子，因生在君主专制政体之下，其所主张之手段自必不同。彼既以人性本善，易于仿效，则上若行善，下必效之。故国君之唯一职务，在于为善而已。如能为善，民必效之。其言曰：“三代之得天下也以仁，其失天下也以不仁。国之所以废兴存亡者亦然。天子不仁，不保四海；诸侯不仁，不保社稷；卿大夫不仁，不保宗庙；士庶人不仁，不保四体。”（《离娄》） 又曰“其身正，而天下归之。”因人性本善，故孟子劝当时人君，不要怕人民不肯为善，只要看国君有无决心。彼喻“民之归仁也，犹水之就下，兽之走圹也”。而欲民之归仁也，必须上之有以足民之生。他若法律，则不足恃以为治。政权亦不关重要。由此观之，孟子之见解，实以民生问题为前题。如能解决民生问题，则天下之治立见，人民便可回复本性。反之，如民生问题不能解决，或解决不当，虽有政权峻法，仍无济于事。若政府当局具有解决民生问题之决心并实行之，即是为仁。反之，只在于外形之修饰，偷行仁声，亦等于不仁。于此，孟子有数段妙论。兹录之于下：
“仁之胜不仁，犹水胜火。今之为仁者，犹以一杯水，救一车薪之火也。不熄，则谓之水不胜火，此又与于不仁之甚者也。”（《告子》）
“今之欲王者，犹七年之病，求三年之艾也。”（《离娄》）
“五谷者，种之美者也。苟为不熟，不如荑稗。夫仁亦在乎熟之而已矣。”（《告子》）
孟子不信行仁义之君而失天下，易言之，即民安于业而好乱者。既不好乱，法奚用哉！退一步言之，姑认法律可为制治之具，然其实现之困难，则今古同感棘手。有治法无治人，是则法律仍脱不得人治。良法须有良吏，方可求公平之实现，此犹良马须有伯乐其人也。彼欧美先进诸邦，素以法律为制治之唯一工具，历数百年之经验，对于良吏之训练，尚难获一美满成绩。可见法律之最大收获，不外求一差强人意之公平耳。至此，吾不禁有所感于孔子之言焉。其言曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？”儒家之反对法治，盖有由矣。
七、现代之法律问题
以上诸端，乃就孟子对于法律之效用程度简为论述。今试取其言以评今日之立法趋势，吾人或可得所决择矣。今之立法，已趋于自觉时代。详言之，即对于法律之良恶可由人为之。彼英美素以习惯著称，亦已另辟蹊径，改弦更张，冀以适应现代社会之需要。惟以英美之社会背境而言立法，则法律之进步，殊属落后。而后进诸邦，经济虽甚幼稚，但法律之改进，则超过其适应之程度，两失其宜。
故就现代之法律而言，吾人可归纳下列二问题：
（一）法律内容之适应问题（或曰法律自身之问题）；
（二）法律之实现问题（或曰法律之实施问题）。
在第一问题之中，所必须研究者，为社会之背境及趋势，经济之状况，社会之思想倾向，社会定律。明乎此，始可知该社会对于法律之需要程度。然后再进为法律内容之整理及文字之简洁。最后乃研讨每个条文适用之效果。
至于第二问题，则为法律之效能问题。易言之，法律内容虽如何齐整公平，仍必须视其收效之如何。譬如骏马一匹，必须伯乐其才方可驾驭无失。良好之法律犹骏马也，非有似伯乐之法吏决难收效。故法律之第二问题纵可完全解决，而其实现是否一如立法者之所期，实一大问题。且就法律之诸问题观之，法律之施行问题厥为其大焉者。盖善法必须有善吏以行之。否则，法律之完整公平，不外具文已耳。
惟善吏之才，在无论任何时代，实百不一焉。以百不一之善吏而欲求法律公平之实现，一若立法者之所期，不啻杯水车薪之类。故欧美诸邦，对于法吏之培养及实现法律之工具莫不倍加注意。大体言之，其所用以培养善吏之方法，不外二事：一曰求法吏人格之修养，一曰求审判方法之精密。前者如注重法吏之资格、经验、学历、品性、待遇等。后者如审判制度、审判手续、审判之科学方法等。凡此种种，皆为养成良吏之最要事项。各国司法之良否，则视其注重此种事项之程度也。
虽然，即使吾人对良法善吏一如吾人之所期，法律仍未能臻其完善之境也。其故有二：一曰法律自身之病，一曰人事之病。盖无论任何时期之法律只能提纲挈领，绝难将人事网罗殆尽。此缘人性不同，心理各异有以致之也。至于人事之病，则因人情之好恶不同，虽有科学方法，时或难以适用。同一罪犯也，其心理之状态及证据审择，必不相同。若以一定之方法而审定其结果，只可视为符合法文，却不得视为公平之审判也。故法律之为物，若视为实现公平之具，吾以为未可。然若视为冀求实现公平之具，斯乃法律之质矣。
由此观之，不惟徒法不能以自行，即使有善法良吏亦难冀实行而无缺。今之司法之吏，于此可不三思欤！
（原文分上下两篇，载于《法学杂志》第五卷第四、五期，1932年4、6月）