美国宪法概论 之六
文 / 托马斯·迪恩斯等
第二编 个人权利和自由
合众国限权政府的形成，靠的不仅是宪法规定的权力分划，还有对权利和自由的承认。宪法正文几乎没有这种具体的保证。第一条第九款和第十款分别禁止国会和州通过公民权利剥夺法案，即不经司法审判而实施立法惩戒。该两条款还禁止联邦和州通过追溯既往的法律。有意思的是，追溯既往条款一直被解释成只适用于刑事立法（尽管条款正文并未作这样的限制），并且只有在法律效力应当严惩罪犯的情况下才适用。见“韦弗诉格雷厄姆案”（１９８１年）。〔州法溯及既往，犯人因表现好而缩短后延时间，此法被裁定违宪。〕宪法第一条第十款还规定，州不得通过损害契约义务的法律。对联邦政府的这一限制是通过贯彻第五条修正案的正当程序条款实施的。
然而，对这些保证都没有作广义的解释，使之为个人的根本利益提供有意义的保护。其实，很多宪法制订者认为，不需要对基本权利作具体规定，因为国家政府只能行使宪法中所委托的有限的权力。例如，由于国会无权管制新闻，那就没有必要对新闻自由作保证。对于制宪者来说，联邦政府享受的权力受到限制，这就能保证自由。但是，反联邦党人忧心忡忡。他们要求增添我们现在所称的《人权法案》，作为同意批准宪法的条件。
在“巴伦诉巴尔的摩市长和市议会案”（１８３３年）中，提出的论据是，《人权法案》既是对联邦政府享受的权力受到限制，这又是对州政府的一种制约。约翰·马歇尔表示不同意，并裁定，从行文和历史来看，州并不受《人权法案》的制约。
但是，随着第十四条修正案的通过，对州的权力的重大制约已纳入美国宪法，因为该修正案应成为将《人权法案》的大部分内容运用到州的媒介。
保证州不得剥夺合众国公民的特权或豁免权的第十四条修正案，本可以成为将《人权法案》的保证适用于州的媒介。
至少，如果没有“屠宰场案”（１８７２年）中最高法院的裁决，这一点是可能做到的。米勒大法官代表最高法院作出裁决时，首先摆出的前提是，第十四条修正案的第一句话提出了两种公民：合众国公民和州的公民。随后，他把该修正案的第二句话解释成只对合众国公民的特权和豁免权给予联邦宪法保护。但是，给予合众国和州公民的各有哪些特权和豁免权呢？米勒大法官的答复是，个人的基本权利来源于州法。联邦的保障只限于那些涉及公民与联邦政府关系的权利，例如，向国会请愿，利用合众国航行水道，州际旅行权利等。米勒认为，另外的解释，比如说，特权和豁免权条款的意思是，要把一切传统上与州公民有关的基本权利都作为一种宪法保障给予合众国公民，这样做，会打乱联邦政府和州的历史关系。
国会和最高法院将成为州立法的永恒的审查机构。
但是，也可能如菲尔德大法官在发表不同意见时所说的，第十四条修正案的真正意图正是为了打乱州与联邦政府的历史关系，特别在有关维护公民的权利和自由方面。归根结底，第十四条修正案所有的条款都是为了给前不久解放的奴隶以法律上的自由和平等。由此可见，特权和豁免权条款正是实现这一目的的一种手段。然而，按照米勒大法官的解释，这项条款无足轻重。他要在该条款范围内寻找的一切权利，基本上都早已得到承认，为联邦所保证。
另一方面，在“屠宰场案”中对多数大法官持不同意见的菲尔德大法官认为，第十四条修正案特权和豁免权条款是保证那些属于一切自由政府的公民们的权利。“过去他作为一个自由人和一个自由公民所享有的基本权利、特权和豁免权，现在他作为一个合众国公民而享有，并不取决于他是哪个州的公民。”“屠宰场案”的实际效果是要阐明，特权和豁免权条款是一项重要的宪法保证。尽管该条款偶尔被引用来支持特别的联邦权利，例如，联邦选举中的投票权，但今天这一条款已无多大实际意义了。
第五章 正当法律程序
第一节 并入过程
第十四条修正案特权和豁免权条款未能成为将联邦的宪法制约扩大到州的一种媒介。相反，第十四条修正案正当程序条款却成了把《人权法案》的各种基本保证“加以并入”和使之适于州的手段。但是，尽管最高法院各大法官一致认为，《人权法案》的各部分已体现在正当程序的保障之中，但对于究竟包括了哪些权利或并入程序的性质，至今几乎没有任何一致的意见。
在“亚当森诉加利福尼亚州案”（１９４７年）中，有两大正当程序方法论相互论争。一种理论——法兰克福特大法官在审理“亚当森案”时发表的平行意见中所维护的理论——认为，正当程序条款具有不受《人权法案》界定的本身的“独立效力”。正当程序的管辖作用是根据逐个案件，取决于查问清楚政府所采用的特定程序是不是“违反那些表达了英语民族正义观念的公正和公平的信条”。法兰克福特认为，这一理论不是简单地实施特定法官的独有的标准，而是寻求确定“公认的司法观念”。
对于布莱克大法官来说，法兰克福特的逐案检验方法只能导致信誉扫地的自然法观念的死灰复燃。布莱克认为，第十四条修正案从整体上说需要的是，把整个《人权法案》全部运用到州，既不增添一分，也不减少一点。如果要把布莱克理论说成是与法兰克福特的逐案检验理论不同，不具有动态性质，那么，布莱克大法官会回答：的确是这样。在他看来，《人权法案》中的保障全部并入第十四条修正案确保了确定性、客观性和对第十四条修正案制订者的历史意图的遵从。
像在思想史中所经常发生的情况那样，既不是纯粹的法兰克福特理论，也不是纯粹的布莱克理论独占鳌头。虽然逐案检验方法在５０年代后期暂时占了上风，但从“马普诉俄亥俄州案”（１９６１年）起，该方法就开始悄悄地被放弃了。后来，以“有选择的并入”的名义，大胆地推行了在“马普案”中所形成的新理论。所谓“有选择的并入”是指按照布莱克大法官的学说，把《人权法案》的某些内容对州加以制约，但选择方式则主要按照法兰克福特大法官的灵活正当程序理论。
在贯彻这一有选择的并入方法时，最高法院曾不时问道，《人权法案》的特定保障是不是“隐含在有秩序的自由的概念之中”。前不久，最高法院却又问道，有关保障是不是对“美国的司法体制至关紧要”，因为即便没有这种保障也可能实施一种“公平和开明的司法制度”。见“邓肯诉路易斯安那州案”（１９６８年）。〔第六条修正案中由陪审团审判的权利被并入到第十四条修正案正当程序自由的一部分。〕通过这一有选择地吸收的程序，使各州都受《人权法案》中多数主要保障之约束。迄今为止，没有包括进来的条文仅仅是，第二条、第三条和第七条修正案，第五条修正案中的大陪审团起诉权利规定，以及第八条修正案的不得要求过多的保释金的保障。
“邓肯诉路易斯安那州案”（１９６８年）提出了并入方法的另一条基本原则。最高法院裁定，一项从《人权法案》中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。然而，这一方法带来一个问题，例如，第六条修正案的陪审团审判保障曾被认为要采用１２人陪审团和一致判决。但是，各州是不是都受这种规定的束缚呢？在一系列多少有点乱哄哄的案例中，最高法院作出了否定的回答。在“威廉斯诉佛罗里达州案”（１９７０年）中，最高法院裁定，按照第六条修正案或第十四条修正案，都没有规定应组成１２人陪审团。在随后的案例中，最高法院裁定，５人陪审团是违反正当程序的〔见“巴刘诉佐治亚州案”（１９７８年）〕，正如６人陪审团以非一致意见在州法院作出的判决违反正当程序一样〔见“伯奇诉路易斯安那州案”（１９７９年）〕，在“阿波达卡诉俄勒冈州案”（１９７２年）中，最高法院裁定，规定陪审团意见应取得一致并非第十四条修正案正当程序的要求。但是，大法官之间的意见分歧使这一问题无法确定，即联邦政府本身在联邦刑事诉讼中是否仍受第六条修正案要求陪审团意见一致的制约。很多评论家在研究了这些案例后，下结论说，最高法院只不过是在削弱《人权法案》的保证，以便适应联邦制的价值准则。因此，或许在“邓肯案”之后的最高法院的正当程序案件中，法兰克福特的灵活的正当程序理论最为得势。
第二节 实质性正当程序
一 传统的实质性正当程序
正当程序自由条款不仅包括《人权法案》的程序保证，而且还包括《人权法案》的实质性限制。因此，限制言论自由的州法可被抨击为侵犯了第一和第十四条修正案关于表达自由的保证。但是，正当程序的实质性限制是否包括《人权法案》所明示的，或甚至是默示的各种保证？（一）早期经济正当诉讼程序的兴衰企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当程序条款。著名的“洛克纳诉纽约州案”（１９０５年）说明了这一点，该案以５比４票废除了禁止雇主雇用面包房工人每天劳作超过１０小时和每周超过６０小时的纽约州法。
佩卡姆大法官代表最高法院裁定，该州法严重地干预了正当程序条款所维护的契约自由。因为“购买或出售劳动力是该修正案所维护的自由之一”。而一个人怎么知道就其劳动力订立契约的权利是正当程序条款中“自由”一字的内容之一呢？因为最高法院曾如此说过，这就成了定则〔参见“奥尔盖耶诉路易斯安那州案”（１８９７年）等判例〕。但是，即使纽约州法干预了如此解释的自由的保证，那也未必就意味着该州法是违宪的，因为该州根据其警察权力仍可能有进行立法的余地。正如佩卡姆大法官所说：“财产和自由都是根据州的支配权所能提出的合理条件来认定的”。因此，正当程序问题就是，纽约州法究竟是不是“一种无理的、不必要的和恣意的干预个人权利和人身自由”。
最高法院在运用这一准则时，最初曾考虑过该法是否扩大了州的警察权力。尽管在“洛克纳案”中受审查的州法据称是为了工人的健康，佩卡姆法官还是质问这究竟是不是它的真正目标和目的。他认为，该立法的真正目标是，对不属于州警察权力范围内的私人劳工合同法律进行管理。管理私人经济关系根本不是州授权维护的一般福利问题。很多评论家称这种不合乎司法程序地查究真正的立法目的乃是“洛克纳案”方法的主要缺点之一。
但是，佩卡姆大法官进一步说，即便该法被认为是一种维护健康的措施，这州法也是违宪的。最高法院认为，没有合理的依据来裁定，该法对于保护公众或雇员健康是必要的或适当的。一项法律“其手段和目的之间必须要有更为直接的关系”。但为什么这里却没有任何直接关系呢？难道“洛克纳案”中的问题仅仅是一个证据不足的问题吗？或许，律师没有提供充分的事实，以确证最多工时法促进了州的可容许的健康利益。说到底，最高法院在同一时期的其他案件中维护了用于采矿业的最多工时法〔见“霍尔登诉哈迪案”（１８９８年）〕，并维护了关于妇女在工作场所劳动的最多工时法〔见“马勒诉俄勒冈州案”（１９０８年）〕。在这些案例中，健康危险问题可能比较显而易见，或者是得到了“布兰代斯辩护状”的支持，该辩护状详细列述了敦促公众健康法律的合理性的事实根据。
然而，我们以为在“洛卡纳案”中所提出的问题已超越了合理性证据的范围。“洛卡纳案”仔细审查了为敦促工人的健康利益采用立法手段的恰当性。佩卡姆大法官则研究了立法机构本可能选用而又决定不采用的其他方法。简单地说，在“洛卡纳案”或实质性正当程序占主导地位的时期，对立法裁决并不尊重，而是强使采纳司法经济价值准则选择，把立法机构所作的选择弃置一旁。
正是这种对立法裁决所作的严格司法审查，引发了霍姆斯大法官和哈伦大法官书面申述的激烈的不同意见。哈伦大法官认为，有充分的证据表明，立法机构可以合理地得出结论，在面包房里长时间地工作可能危害工人的健康。哈伦表示，只有当经济法规是“清楚地、明显地、毫无疑问地”与正当程序自由相抵触时，最高法院才可宣布立法机构通过的法律无效。
霍姆斯大法官将此项多数大法官的判决说成是“以一个没有被国内大部分人所接受的经济理论”为依据。他谴责通过此判决的数量占多数的大法官是把“赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学输入第十四条修正案中”。霍姆斯认为，正如立法机构所表明的那样，“除非可以说，一个有理性和公正的人必然承认，所提出的法规会违背我国人民和我国法律传统所理解的基本原则”，这些多数人的意志才能站得住脚。无疑，在目前的案例中，凡理智的人都会得出结论，纽约州关于面包房工人的最多工时法是有助于该州的合法和许可的健康利益的。
在“洛克纳案”中对经济正当程序的司法处理为２０世纪初期的案件审理提供了基调。见“阿戴尔诉合众国案”（１９０８年）；“科佩奇诉堪萨斯州案”（１９１５年）；“艾德金斯诉儿童医院案”（１９２３年）。但是，最终占上风的是，霍姆斯和哈伦大法官在表达他们不同意见时所竭力鼓吹的观点：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。
各种宪法理论通常不是骤然灭亡，而是缓慢地显示出消亡的迹象。洛克纳式的实质性正当程序也不例外。洛克纳主义的衰落突出地表现在维护纽约州牛奶最低价法的“内比亚诉纽约州案”（１９３４年）中。积极探求立法目标之做法已被废止。价格管理，即便涉及买方和卖方的私人经济关系，也被裁定仍属于州警察权力范围之内。此外，“州可以自由地采取任何被合理地认为是促进公众福利的政策”。如果所选用的手段“与适当的立法目的有着合理的关系，而且既不武断专行又不带歧视性，那么，正当程序的要求就得到了满足，一个法院作出这种裁决就是eｕｎｃｔｕｓ of eｉｃｉｏ（履行了职责）”。
尽管这听起来好象与“洛克纳案”中一样在采取合理性检验，但对立法工作成果所作的最低限度的司法审查清楚地表明，最高法院对立法机构给予一定程度的尊重，这与“洛克纳案”中的司法能动主义形成了著明的对照。法院不应裁决政策是否明智，或裁决实施该政策的法律是否适当和可行，因为法院“既无能力也没有被授权”去这样做。只有当这些手段“明显地与”州许可的政策“不相干”时，该法律才违反正当程序。在“内比亚案”中，最高法院裁定，立法机构对奶品业价格不稳的危险性进行的广泛事实调查，证明了牛奶价格控制法的合理性。
从“内比亚案”起开始了一种过程，其结果不仅是洛克纳主义（以解释第十四条修正案的正当程序条款为幌子，在社会经济案件中推行司法能动主义）的消亡，而且是司法作用的翻个儿。在过去曾经实行过司法能动主义的领域中，现在司法部门老老实实地放弃了这种做法。
（二）经济管制：今日的实质性正当程序
从“内比亚案”开始的司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查。现代方式源于“弗克森诉斯克鲁帕案”（１９６３年）等判例中所阐明的原则，该案件的判决不顾根据实质性正当程序提出的质疑，裁定把债务调整完全交由律师处理的州法合宪。布莱克大法官代表最高法院说：“我们已回到了原来的宪法主张，即法院不能以它们的社会和经济信念来代替被选举出来制定法律的立法机构的判断。不论立法机构是否把亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯因斯勋爵或其他人奉若恩师，这都不关我们的事。一旦需要救助，那也不是我们的责任，而是为制定法律而建立的机构的责任。”今天，这一原则体现在理性基础检验方式中，这一方式至少名义上是一种检验，用以审查社会经济问题的立法。采用这种检验方式时，首先假定一项法律是合宪的，把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上。此外，“应假定支持立法机构判断的事实的存在”。见“合众国诉卡罗莱纳产品公司案”（１９３８年）。实际上，规定的审查基本上没有进行。“北达科达州药物管理局诉斯奈德药店案”（１９７３年）就是证明，在该案中，最高法院维护了一项州的法律，法律规定药房许可证的申请者必须限于药剂师，或大部分股份属于药剂师的公司。“利格特公司诉鲍德里奇案”（１９２８年）曾否定了与此非常相似的法律。而在“斯奈德药店案”中，利格特案的裁定被推翻了。北达科达州立法机构可以理智地得出结论，立法手段和目的之间存在着某种关系，实现的目的就是不使药店归对药品一无所知者所有。即便手段和目的不很协调，这种关系依然存在。
对于宪法法研究者说来，至关重要的是要注意到这一持尊重态度的正当程序审查标准，或更确切地说，自动放弃司法审查，主要针对社会经济法律。当法律妨碍行使基本权利时，它就不适用了。在未对某项个人基本权利造成严重妨碍的情况下，宪法法研究者应当利用持尊重态度的理性基础审查标准来分析基于正当程序的理由受到质疑的法律是否合乎宪法。而这样做就意味着法律总会得到维护。
（三）征用赔偿
由政府行为所造成的财产剥夺显然会引发出考虑正当程序条款是否适用的问题。这种情况还会促成对“征用”替代办法的分析研究。无论联邦政府或州政府都有明显的征用权，即有权将私人财产充作公用。第五条修正案专门论及联邦政府拿取私人财产的问题，并规定不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。各州有义务按照第五条修正案公平赔偿条款的规定对征用的私人财产给予赔偿，第五条修正案公平赔偿条款是通过第十四条修正案正当程序条款适用于州的。见“格伦代尔市英国第一福音路德会诉洛杉矶县案”（１９８７年）。
有关什么叫“征用”的法律是相当复杂的。合理行使可能导致降低财产价值的政府权力，这种行动本身并不构成需要补偿的“征用”。“尽管对财产可以进行一定程度的管制，但如果管制过头，那将被视为‘征用’。”见“宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪案”（１９２２年）。确定是否发生征用行为的至关重要的因素有：（１）对抗议此行为一方的管制的经济影响；（２）管制在多大程度干预了明显的投资期望；（３）政府行为的性质，例如，实际占有财产。举例来说，在原告已购置了有关土地之后，市里所通过的一项限制土地使用的划分区域的法规并不构成“征用”行为。见“阿金斯诉蒂布龙市案”（１９８０年）。上述土地仍可作建造住宅之用。经济上最佳使用土地的可能性虽被排除，但尚未彻底消除有益地使用土地的可能性。关键是所有权的基本属性仍保持完整无损。
什么样的政府行为构成“征用”呢？加利福尼亚州的一对夫妇购置了一块带有一座旧平房的海滩地。他们申请拆旧房建新屋的许可证，州海岸管理委员会答称，只有他们答应给予公众穿越该海滩地段的通行权，让人们往返于其他公共海滩，才能发放许可证。州可能拒绝发许可证，如果它确定拟议中的房屋建造会损害州的合法利益的话。但是，只有附加的条件与禁令一样服务于同一政府目的时，对发放许可证附加条件才是合法的。“该条件与限制建筑的原来目的之间不存在任何联系，这种情况就把原来的目的变成了其他东西”。
最高法院否定了州作为无偿征用所强加的公共通行权条件。
对土地使用管制的审查标准可能就是，通常在经济管制方面“适用于正当程序或平等保护的要求”的最低理性标准。因此，如果一项管制确实是“‘极大地促进’所要达到的‘州的合法利益’”，那么，这种管制不能认为是“征用”。见“诺兰诉加利福尼亚州海岸管理委员会案”（１９８７年）。
经受了根据第五条修正案征用条款提出的质疑而实行的一项管制涉及到一项联邦法令。该法令规定，要从原告根据伊朗—美国索赔法庭裁决所接受的赔偿金额中，扣除１．５％。
这项扣除额用于向美国政府支付与索赔仲裁和维持支付赔偿金的保证金帐户有关的费用。虽然最高法院不愿说明占赔偿金的百分之多少才大到不能算作使用费，但是，“根据任何过度的标准来衡量”，１．５％不能“算作‘征用’”。这项扣除是对政府所承担费用的合理支付，原告从该索赔法庭的存在得到了好处。因此，争议中的这项扣除费是合理的“使用费”，而不是需要公平赔偿的财产“征用”。见“合众国诉斯佩里公司案”（１９８９年）。
即便是私人财产的使用权的“暂时”丧失，也将构成一种征用行为，需要对被剥夺使用财产这段期间的损失作出赔款。“格伦代尔市英国第一福音路德会诉洛杉矶县案”（１９８７年）涉及到一个县对峡谷的暂停开发。土地所有者对这种管制提出了质疑。提出的问题是：土地所有者能不能对最终确定争议中的管制构成一种“征用”财产行为之前的一段时间要求补偿损失？首席大法官伦奎斯特代表最高法院裁定，第五条修正案的公平赔偿条款规定，要为即使是“暂时”的征用，即对最终判决取消征用之前的一段过渡时间，支付损失赔偿。