正义论 之十三

 

第38节 法治

 

　　现在，我打算考虑一下得到法治原则保护的个人权利问题。和以前一样，我的目的不仅是要把个人权利的观念同正义原则联系起来，而且还要阐明自由权优先的观念。我业已指出（第10节），形式正义的观念，即由公共规章进行有规则的公正管理的观念，在应用于法律制度时就成了法治。有一种不正义的行动，就是法官和其他掌权人不能恰当地实行法治，或者不能对法治予以正确的解释。在这方面，如果不考虑诸如受贿和贪污之类的严重违法行为，或滥用法制惩罚政敌的做法，而是考虑在司法过程中实际上歧视某些集团的偏见所产生的巧妙的歪曲，那倒是更能说明问题的。我们可以把法律的这种有规则的公正管理（在这个意义上说也就是合理的管理）称之为“有规则的正义”。这是一个比形式正义更有启发性的字眼。

　　法治显然是与自由权密切相关的。只要考虑一下某种法制观念及其与具有明确的有规则的正义的各种准则的直接关系，我们就可以明白这一点了。法制是公共规章为一种强制性的制度，这些规章是为有理性的人而设的，目的是为了规范他们的行为，并为社会合作提供基础。如果这些规章是正义的，它们就为合法期望建立了基础。它们是人们能够互相依赖的理由，而如果人们的期望不能实现，他们当然也可以不赞成这些理由。如果这些要求的基础是不可靠的，那么人们的自由权的界限也就是不可靠的。当然，还有其他一些规章也同样具有许多这样的特征。比赛规则和私人团体的规则，同样也是为有理性的人而设的，目的就是为了规定他们的活动方式。鉴于这些规则是公平的和正义的，那么一旦人们参加了这些安排并接受了随之而来的利益，由此而产生的义务就构成了合法期望的基础。法制的特点就是它的广泛范围和它对其他团体的管理权力。一般地说，它所规定的各种宪法手段，至少对比较极端的强制方式取得了专有的合法权利。私人团体能够使用的强制手段是受到严格限制的。此外，法律制度在一定的明确规定的范围内行使最后的权威。它的特点也表现在它所管理的活动的广泛范围和它所要保障的利益的基本性质。这些特点只是反映了这样的事实：法律规定了基本结构，其他一切活动都要在这个结构范围内进行。

　　如果法律制度就是为有理性的人而设的公共规章制度，那么，我们就能对与法治相联系的正义准则作出说明。这些准则是任何充分体现法制思想的规章制度都可能遵循的准则。当然，这不是说现存的法律在所有情况下都一定符合这些准则。相反，这些准则是从一种理想的观念得出的，而至少就大多数情况来说，法律应该接近于这种观念。如果到处都出现了偏离有规则的正义的现象，那就可能产生一个严重的问题，即是否存在一种与旨在促进独裁者的利益或仁慈的专制君主的理想的一批特殊制度相对立的法律制度。对于这个问题，通常没有任何明确的回答。认为法律制度就是公共规章制度这种看法的要点是，它使我们能够得出与合法性原则相联系的准则。此外，我们还可以说：在其他条件相等的情况下，如果一种法律制度更全面地实现了法治的准则，那么它就是比另一种法律制度得到了更公正的执行。它将会为自由权提供一种更牢固的基础，并为建立合作安排提供一种更有效的手段。然而，由于这些准则仅仅保证公正而有规则地执行规章（不管是什么规章），它们与不正义是可以并存的。它们对基本结构规定了相当不充分的然而又决不是可以忽视的限制。

　　让我们首先来讨论一下义务包含能力的准则。这个准则指出了法制的几个明显特征。首先，法治所要求和禁止的行动必须是人们理应能够做到的或能够避免的行动。规章制度是为有理性的人而设的，目的是为了指导他们的行为，因此，它所关心的是他们能做什么和不能做什么。它决不可以规定一种要人们去做无法做到的事的义务。其次，义务包含能力的观念表达了这样的思想，即制定法律和发布命令的人是秉公办事的。立法者和法官以及执行规章制度的其他官员，必须相信法律是能够得到遵守的；他们是要假定，发出的任何命令都会得到执行。此外，不仅官方必须秉公办事，而且他们的公正也必须得到受他们的法令管辖的人们的承认。只有在人们普遍认为法律能够得到遵守以及命令能够得到执行的情况下，它们才会被承认是法律和命令。如果这一点成了疑问，那么官方的这些行动大概就不是为了指导人们的行为，而是另有其他目的了。最后，这个准则还规定，法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，决不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。

　　法治还包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。当然，这种观念也并不能说明很多问题。因为，我们必须假定，所谓类似这个标准，是由法规本身和用来说明法规的原则规定的。然而，对类似案件作类似裁决的准则，大大限制了法官和其他当权者自由处置的权限。这个准则迫使他们去证明，他们根据有关的法规和准则对人们作出区别是有道理的。在任何特定的案件中，如果法规确实是复杂的，需要予以说明，那么，要为一种任意的裁决进行辩护，可能是很容易的。但是，随着案件数量的增加，再要为有偏见的裁决进行似是而非的辩护，就比较困难了。始终如一的要求当然适用于对所有法令的解释，也适用于各级辩护。最后，为差别对待的裁决辩护的那些头头是道的论点就更加难以提出，而想要这样做的企图也更不能令人信服。这个准则对有关衡平法的案件是同样适用的，就是说，如果既定规章引起了意想不到的困难，那就应该作例外情况处理。但只能以此为条件：由于没有区分这些例外情况的明确界线，那么事情就会发展到几乎任何差别都要区别对待的地步，对法规的解释就有这种情形。权威性的决定原则适用于这些事例，所以只要有判例或正式宣布的判决就行了。

　　无法律即不构成犯罪的准则及其所包含的规定，也来自法制思想。这个准则要求，法律应该是众所周知的，明确宣布的；法律的含义应有清楚的规定；法令的条文和意图都必须具有普遍性，而不能用作损害可能被明确指名（剥夺公权条例）的特定个人的一种手段；至少对比较严重的犯罪应有严格的解释；刑法的追溯效力不应不利于适用刑法的人。这些规定都是用公共规章管理行为这个观念所固有的。如果法规不是明确宣布哪些行为是受到禁止的，公民就会无所适从。此外，虽然可能会有一些临时的剥夺公权条例和追溯既往的法令，但这些条例和法令在法制中不应太多，也不应成为法制的特征，否则法制就是另有目的了。一个暴君可能会不预先通知就修改法律，并按照修改后的法律来惩治（假定这是一个恰当的字眼）他的臣民，因为他很乐于知道，从遵守他所给予的处罚看，他的臣民要用多少时间才能弄清楚这些新规章是什么样的规章。但是这些规章不是法制，因为它们不是通过为合法期望提供基础来组织社会行为的。

　　最后，还有那些规定自然正义观念的准则。这些准则旨在为维护司法过程的完整性提供指导方针。如果法律是为指导有理性的人而设的指令，那么法院就必须以恰当的方式应用和实施这些规章。必须作出认真的努力来确定是否发生了违法行为，从而施加正确的处罚。因此，法制必须为有条不紊地进行审讯和听证作出规定。它必须包含保证合理调查程序的取证规则。虽然这些程序会有所变化，但法治要求有某种适当的手续，即为了用与法制的其他目的相一致的方式弄清事实而合理设计出来的一种手续，而所谓事实就是是否发生以及在什么情况下发生了违法行为。例如，法官必须是独立自主的和公正无私的，任何人都不可以判决与自己有关的案件。审讯必须是公平的和公开的，它不应受到公共鼓噪的损害。自然正义准则是要保证公正而有规则地维护法律制度。

　　现在，法治与自由权的关系已经相当清楚了。我曾经说过，自由权是一种由体制规定的权利和义务的复合体。各种各样的自由权为我们可能愿意去做的事情作出了明确的规定，如果我们愿意去做什么事情，而自由权的性质又表明这样做是恰当的，那么别人就有义务不去对我们这样做进行干涉。但是，如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这个准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。如果类似案件不是以类似的方法来处理，如果法律不承认不可能执行也是一种辩护理由，等等，那么也会产生同样的结果。因此，在有理性的人为他们自己规定最大限度的平等自由权的协议中，合法性原则具有一种坚实的基础。为了有把握地拥有和运用这些自由，一个井然有序的社会里的公民一般都会希望使法治得到维护。

　　我们可以用稍微不同的方式得出同样的结论。可以合理地假定，即使在一个井然有序的社会里，对于保持社会合作的稳定性来说，政府的强制权力在一定程度上是必要的。虽然人们知道，他们具有共同的正义感，每个人都希望恪守现有的安排，但他们仍可能对彼此缺乏信任。他们可能会怀疑某些人没有在尽力，因此他们也会倾向于不去尽力。如果人们普遍地留意于这种倾向，那么最终就会使合作安排遭到破坏。如果对规章没有权威性的解释和执行，那就特别容易找到破坏规章的借口，而正是由于这一点，对别人不遵夺自己的责任和义务的怀疑增加了。因此，在相当理想的条件下，也很难设想存在一种以自觉为基础的成功的所得税安排。这种安排是不稳定的。按照规定对以集体制裁为后盾的规章作公开解释，其作用完全是为了克服这种不稳定性。政府通过实施公共的惩罚制度，来消除认为别人不遵守规章的根据。仅仅是为了这一点，采取强制手段的统治者也大概是永远需要的，即使在一个井然有序的社会里，为维持法律所作出的制裁并不严厉，也许甚至根本就没有必要施加这种制裁。相反，有效的惩治机构的存在，保证了人们的相互安全。我们可以把这种主张和支持这种主张的推理看作是霍布斯的论点（第42节）。

　　制宪会议上的各方在创建这个制裁制度时，必须估量它的缺点。它至少有两类缺点：一类缺点是维持制裁规构要由税收之类的收入来负担费用；另一类缺点是这些制裁可能会不恰当地干扰有代表性公民的自由，从而使他的自由权受到威胁。只有在这些缺点小于自由权由于不稳定而受到的损失时，建立强制性机构才是合理的。假定情况是这样，那么最佳安排就是把这种可能性减少到最低限度的安排。显而易见，在其他条件相等时，如果按照合法性原则公正而有规则地执行法律，那么自由权受到的威胁就会较少，尽管强制机构是必要的，但明确规定它的作用范围，显然是至关重要的。如果公民们知道什么事要受到它的处罚，知道哪些事是他们可以做的或不可以做的，那么他们就能据此来制定他们的计划。遵守正式宣布的规章的人不用担心自己的自由权会受到侵犯。

　　根据以上的论点，我们显然有必要对刑罚制裁予以说明，不管这种制裁对理想理论来说是多么有限。鉴于人类生活的正常情况，有些刑罚制裁安排是必要的。我曾经认为，证明这些制裁的正当性的原则可以从自由权原则引伸出来。无论如何，在这种情况下，理想的观念表明，这种非理想的安排是如何建立起来的；而这是符合理想理论是根本的理论这一假设的。我们还知道，责任原则不是以处罚本来就是为了警告或斥责这种思想为基础的。相反，正是为了自由权本身的缘故，处罚才得到了承认。除非公民能够知道什么是法律，并得到公平的机会去考虑法律的指导作用，否则刑罚制裁对他们就是不适用的。这个原则只是把法制看作是为了指导有理性的人的合作才为他们设立公共规章制度的结果，是给予自由权以适当重视的结果。我认为，这种责任观点使我们能够说明刑法按照犯罪意图而予以承认的大多数辩解和理由，并认为这种观点能够对法制改革起指导作用。然而，这些问题无法在这里深入讨论。这里只要指出这样一点就行了，即理想理论需要把刑罚制裁当作一种稳定手段而予以说明，同时指出对部分遵守理论的这一部分内容的论证方式。而对于自由权原则导致责任原则问题，则尤需详加说明。

　　部分遵守理论中出现的道德上的两难选择，也将从自由权优先的角度来予以考察。例如，我们可以想象一种不幸的情况，在这种情况下，也许可以不用那么强烈地坚持要求遵守法制准则。例如，在某些极端的不测事件中，可以要求人们对违反责任包含能力这一准则的某些违法行为负法律责任。假定敌对的教派由于尖锐的宗教对抗而激动起来，于是收集武器，组织武装，准备内战。面对这种形势，政府可以通过法令，禁止收藏枪支（假定收藏枪支本来并不违法）。法律可以认为，在被告的房屋里或地产上发现武器，就是定罪的足够证据，除非他能证明这些武器是别人放在那里的。除了这个附加条件外，诸如没有收藏枪支的意图，不知道这就是收藏枪支，以及符合妥善保管枪支的标准等等辩解，统统被宣布为不相干的。据说，接受这些正常的辩解，就会使法律失去效力，使法律不可能得到执行。

　　虽然这条法令违反了义务包含能力的准则，但由于它对自由权损害较小，它可能会为有代表性的公民所接受，至少在施加的处罚不太严厉的情况下是如此（这里我假定，比如监禁就是剥夺自由权的一种严厉的手段，因此必须考虑拟议中的处罚的严厉程度）。如果从立法阶段来考虑这种形势，人们可能会认为，建立准军事团体（在通过法令时可以预先加以防止）对普通公民的自由的威胁，要比他们因收藏武器而负有严格的法律责任的威胁大得多。公民们可能认定，法律是两害之轻者，从而承认这样的事实：虽然他们可能由于他们不曾做过的事而被认为有罪，但他们的自由权由于任何其他行动而受到的威胁可能会更大。既然存在着严重的意见分歧，那就没有办法可以防止发生我们通常认为的某些不正义的行为。

　　结论仍然是：限制自由权的论据来自自由权原则本身。无论如何，自由权优先问题在某种程度上转而成为部分遵守理论了。因此，就所讨论的情况来说，某些人的较大的善并没有与另一些人的较小的善取得平衡。较小的自由权也没有由于较大的经济和社会利益而为人所接受。相反，一切取决于以代表性公民的基本平等自由权为形式的共同善。由于不幸的环境和某些人的不正义的图谋，自由权当然要比在一个井然有序的社会里所享有的少得多。社会秩序中的任何不正义都必然会产生影响；要消除它的全部后果是不可能的。在应用合法性原则时，我们必须记住规定了自由权的全部权利和义务，从而相应地调整合法性原则的要求。有时候，如果我们要减少由于无法克服的社会弊端而导致的自由的丧失，以便在条件许可的情况下使不正义最大限度地减少，那么我们也许会不得不允许在某种程度上违反合法性准则。