“中西法律如何融合”
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中华法律文化网
2011/11/29 23:11:00
主持人：今天是明德法律文化论坛的第68期，也是法理论坛第78讲，我们非常有幸请到了黄宗智教授给我们做“中西法律融合”的报告，按照以往的惯例，我先来介绍一下黄老师大致的情况。黄老师是普林斯顿大学的学士，华盛顿大学历史学博士，历任加利福尼亚大学洛杉矶校区的助理教授、副教授、教授，1991年晋升为超级教授，2004年荣休。荣修后来到中国人民大学，担任吴玉章讲座教授和法学院的兼职博士生导师，同时，黄老师还是UCLA中国研究中心的创办主任，是海外中国研究的三个首要刊物之一的创刊主编，黄老师研究领域非常广，涉及到经济史、法律史和社会史很多交叉的领域。他的著作很多，可能很多同学都仔细地阅读过，比如说《华北的小农经济与社会变迁》，《长江三角洲的小农家庭和乡村研究》，这两本书的英文版，一本书是拿的“费正清最佳著作奖”，一本书是拿的“列文森最佳著作奖”，在美国，我听说过的还没有其他学者能同时拿到这两个奖项，另外，黄老师还写了法律史三卷本的著作，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》和《过去与现在：中国民事法律习惯的探索》，还有《经验与理论：中国经济与法律的历史研究》、《中国的隐性农业革命》，他还编了《中国研究的规范认识危机》以及从《诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》的编著，并在Journal of Asian Studies、Modern China等英文刊物以及《中国社会科学》、《中外法学》和《政法论坛》等中英文重要刊物上发表数十篇论文，大量被人引用，这些是关于黄老师大致的情况，另外，今天我们还非常有幸请到了两位评议人，一位是我们中国人民大学法学理论教研室的主任史彤彪教授，一位是我们中国人民大学法律研究中心执行主任马小红教授，我们现在把时间交给黄老师，请黄老师给我们做演讲。
黄宗智教授：我们如果仅从文本和理论上来看，中西法律是非此即彼、二元对立的，在中国近现代的法律史当中，中国传统法律一再被全盘拒绝，首先是在清末、国民党法律全盘引进西方，尤其是德国的现代法律，再一次是人民共和国时期全盘引进前苏联法律，最后是改革时期再度全盘引进西方法律。我们可以说，中国近百年的立法史，主要是一再打击、否定传统法律的历史，但是我们如果从法律实践的角度来看，中西法律则从来都不是非此即彼的，移植的法律必须经过修改和重组，来适合中国社会的实际，而那是一个既包含中国传统法律的传承，也包含现代革命立法传统的实际，从那样的角度来看，当今的民刑事法律体系不可避免地是一个多元的混合体，其中主要有来自三个不同传统的成分，就是说中国古代、西方现代和中国现代革命这三大传统。从法律实践的角度来看，今天中国法学的一个重要命题是怎样协调、融合这些不同的传统，来创建一个适用于今天实际的法律体系。我这个报告的中心论点是：中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是从个人本位出发，依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。请注意我说的不是非此即彼，而是两者并存，同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向，我认为长期以来，道德和实用的结合，加上近百年来从西方引进的权利法律，一直都在同时塑造着中国的法律体系。很明显，我的论点既不是移植论，也不是本土资源论，不是非此即彼的二元对立论，而是直面两者必定存在的给定现实出发，试图探寻超越两者的融合道路，我今天不打算讨论调解制度，这方面我已经写了很多，今天要集中关注的是三个法律实践的领域：侵权法、离婚法、赡养和继承法。试图从它们的实践历史来探寻近现当代中国是怎样融合中西的，怎样摸索出一条可行的法治道路的。
现从离婚法说起，简单总结西方前现代的婚姻法主要来自罗马天主教会的传统教规，即教会法规，canonical law，它认为婚姻是神圣不可侵犯的，禁止离婚。进入现代早期，先是宗教改革，然后是法国革命，采用了权利逻辑：从个人权利出发，演绎出婚姻乃是一种由两个独立权利个体之间的契约关系的原则，再进而引申出离婚纠纷归根到底是来自一方违反原来契约而侵犯另一方权利的结果，这样就把离婚置于对抗性框架之中，认为婚姻契约的实效必定源自一方的过错。因此，在法律实践过程中，导致了在离婚法庭上双方持久、昂贵的争执，双方分别试图证明对方乃是过错方，借此争得比对方多的共同财产。直到1960年代，鉴于实用之中的这套离婚法的众多弊端，西方婚姻法逐渐放弃了基于个人权利、必争对错的离婚逻辑，而迈向无过错离婚原则。到1980年代，在离婚法律程序中，一般基本不再考虑过错，当然，伴随这样一个历史演变过程而来的是越来越草率的离婚。
中国现代的婚姻和离婚法虽然受到外来权利思想的影响（比如说，1930年国民党的《中华民国民法》的婚姻法，也可见于1950年共和国的婚姻法），但是在一些节骨眼上，它所实施的其实是另一种逻辑，即是从人际关系出发而不是从个人权利出发，因此，它最重要的条文和最终的准则是“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，感情如果还没有破裂，则应由法庭调解和好。显然，这样的法律条文的关注点是人际关系，与西方从个人权利出发的逻辑很不一样。他也不同于西方后来，为了摆脱个人权利逻辑链所引起的频繁争执而采用的不再考虑过错的离婚法。
从历史视角回顾，中国的离婚法也有其很多实用性的方面，我已经详细论证它的法庭调解制度，区别于传统的非正式社区、亲邻调解以及毛泽东时代的半正式干部调解，法庭调解的起源主要是革命史中的实用性需要。共产党在革命早期提倡结婚、离婚绝对自由，在江西苏维埃时期，也就是1931年的《中华苏维埃共和国条例》，当时就规定“男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚。”但是很快就发现，这样的规定过分偏激，引起民众尤其是农村人民的强烈反对，因为婚姻的经济投入非常之高，最后用以缓解党和农民间的矛盾的办法是，一起一起地调解有争执的离婚请求，因此导致法庭调解制度的广泛使用，后来又导致毛泽东时代的普遍过分强制性的调解和好制度。
后来在改革时期又脱离毛泽东时代的传统而转向西方化的离婚，其动力主要是来自取证程序的改革，1990年代以来，从移植而来的权利逻辑出发，为了确立当事人的权利，试图建立“当事人主义”取证程序，用来限制“职权主义”取证程序下国家机关（公安局、检察院和法院）的权力。原来的动机主要是针对刑法，但是在现代化主义的大氛围下，没有详细考虑便广泛适用于民法，包括离婚法。结果在离婚法的实验当中，导致一些完全没有必要的形式化程序，同时由于欠缺配套制度，尤其是没能有效地实施证人制度，结果导致无法证实法律条文里面的虐待、赌博和第三者等问题，因此在实践中，等于取向于不再考虑过错的实践，逐渐脱离法律条文本身的原意。如今，国家立法者对这个趋势已经做出反思，最高法院领导人在2007年便已经强调需要重新纳入原来的法官职权主义取证程序，这是对过分偏向权利逻辑的纠正。
今天的离婚法可以说是权利和道德话语间长期拉锯的产品，首先，立法者采用了个人权利的西式话语，因此规定了一系列的权利，包括婚姻自由、男女平等、夫妻分别的以及同等的权利等等。这些规定确立了法律面前人人平等的现代公民理念，在实践中起了一定作用。同时，经过几十年的实践经验，也逐步确立了具有不同逻辑的夫妻间的“感情”准则，最终在1980年的婚姻法中，纳入了正式法律条文（第25条）。这个条文其背后的指导思想非常明显是还是人际关系的道德准则，而不是西方现代的个人权利观念。另外一个因素是毛泽东时代广泛采用的法庭调解制度和它之后的演变，今天这个离婚法体系是三大因素合并起来的产品，是比较独特的离婚法体系，与西方不一样。
同时，在离婚法的立法过程中还展示了深层的实用性思维：即需要通过实践检验，确认可行，并且确认是可以为广大民众所接受的，方才正式纳入法律条文，“感情是否确已破裂”，这个准则在上世纪五十年代初起便在司法实践和活动中广泛采用，甚至可以追溯到上世纪四十年代，但是它一直没有被正式纳入法律条文，直到1980年才被正式纳入婚姻法。这就展示了一种实验性的立法思维，这样的法律过程与西方现代法律的主导思想很不一样，它要求的不是从个人权利前提出发的逻辑连贯性，所问的不是其在法律逻辑上是否完美，它问的是这样的准则是否可以促进和谐的人际关系，是否会行之有效并被大多数的人民所接受。中国的离婚法虽然与权利逻辑很不一样，但明显具有一定的“现代性”。
第二个例子是侵权法，西方侵权法的出发点同样是个人权利，因为有了不可侵犯的个人权利，才会得出侵权这样一个概念，因为有了侵权这样一个概念才会得出必须负担赔偿责任这样一个规定，在实际运作中，形成了必分对错的司法实践，如果没有侵权的过错，就没有赔偿责任，其中的逻辑是前后一贯的，完全符合西方现代主义法律的主导思想，从个人权利出发，要求法律从逻辑上是联通一贯的，我举单一一个例子，即便在所谓非诉讼仲裁程序（ADR）解决的实际运作之中，其实绝大部分它也必分对错，我举一个自己亲身经历过的例子，在美国加利福尼亚州，他的建筑纠纷规定是要通过非诉讼的仲裁程序来解决，实际运作起来，所谓仲裁是要确定哪方最终成为优势方（prevailing party），所谓的优势方是经仲裁法官审查所有的主张和反主张之后，确定哪方的合法主张金额更高，哪怕只高一块钱，对方就会成为“败方”，败方必须承担所有的法庭费用和律师费，（其金额常常超过争议标的本身）。据我了解，ADR在实际运作过程中是打了折扣的法庭体系，因为它依赖的是退休法官，依赖会议室、教会这样的空间，这样的空间不是法庭，借这样的东西减低和节省费用，但它实际的运作精神和法庭是基本一致的。
但是中国的侵权法不同，在字面上和形式上固然采用西方侵权话语及其规则，“由于过错，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任”，但是，它同时又规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人负担民事责任。”从西方的逻辑链来看，后一方的规定是不可思议的：法律既然把赔偿定义为有过错情况下的责任，怎么能够又规定即使没有过错，也“可以规定根据实际情况”而负担民事责任呢？这在逻辑上是前后矛盾的，是前后逻辑所不允许的。但是在中国立法者的眼里，这样的规定有一定的不言而喻的道理。首先，就是法律确认一个基本经验事实，即在造成损失的事件和纠纷中，有许多并不涉及过错，但是虽然如此，损失问题仍然存在，这里我再次从搜集的众多案例之中举单一一个例子，1989年，在松江地区，一个七岁的男童从村办幼儿园奔跑回家的途中，与一位老妇人相撞，老妇人手中的开水瓶落下，瓶中开水烫伤了男孩胸、背、四肢、颜面等。在这样的情况之下，立法者规定没有过错的当事人，“根据一定情况”，也可能要负一定的责任。我是这样理解这件事的，这样的规定反映了中国法律偏重经验的思维方式，与西方法律以演绎逻辑为主的思维方式很不一样，同时，它还反映了深层的文化和思维方式，从中国人长期以来以人际关系，而不是以个人本位为主要关注点的道德思维来看，社会责任可以完全不涉及个人权利和它的逻辑链所产生的社会概念。从这样的道德思维角度来考虑，协助被损害方完全可以认作是无过错当事人为维持人际和谐关系的社会责任。在以上的案例中，老妇人被法官说服负责男孩的部分医药费，其隐含的道理可以这样来理解，这样的道德和实用逻辑，其“必然性”是可以与个人权利并行的，甚或是更高的，这里我想再次说明传统道德观念、西方移植而来的权利逻辑以及实用性考虑在实践中式相互作用、相互协调的。
我这里需要补充说明，听众之中，肯定有人对我所说的有意见，因为国内民法专家对我所说的有不同的理解，他们认为中国民法在过错赔偿原则上更多的是采用了西方现代民法中的所谓严格责任概念，在他们看来，这种严格责任是是无过错事实情况下的一种赔偿责任概念，因此他们认为中国法律所引进的西方法律包含无过错事实情况下要赔偿的原则，我们如果仔细分析西方概念，就可以看出所谓严格责任，其实仍然是从过错过失逻辑出发的概念，它同简单的侵权行为中“过错”的区别只不过是在举证上要求比较宽松，比如所谓严格责任主要是针对生产危险产品的生产者，要求赔偿的受害者只需要证明产品有缺陷而对自己造成损失，不需要证明被告的过失，这里严格责任的原则目的是降低对危险品生产者进行控告的举证要求，目的是为了促使这样的生产者采取更严格的预防措施，没有放弃过错逻辑和基本的过错概念，因为它基本逻辑仍然是过错责任，只不过是更严格一点，举证更宽松一点，其实我认为中国民法学界学者对这个概念本身的理解就可以说明我上面指出的思维方式不是一种严格责任原则，而是一种中国式无过错责任原则，虽然没有过错，但要承担一些社会责任。正是因为中国的法律思维习惯从具体的事实情况而不是从抽象原则出发，并且认为是理所当然，才会对西方这两个概念采取有意或无意地重新理解或完全误解。把从过错责任原则出发的严格责任理解为没有过错事实情况出发的民事责任，我再举一个例子来说明思维上的差别，美国现在有12个州采用了所谓无过错汽车保险，表面看来好像是在原来过错责任原则上附加了无过错责任原则，承认事实上既有过错情况也有无过错情况，但实际上美国无过错保险的逻辑不是那样。过错责任导致了昂贵的必争纠纷，因此它决定把过错完全排除于考虑之外，遇到损害由保险人直接从保险公司获得赔偿，完全不考虑事实情况中的过错，它的逻辑不是说承认无过错损害的实际存在而因此得出无过错责任赔偿原则，它的逻辑是因为过错原则引起了昂贵的纠纷，而决定我们以后不再考虑过错，无过错汽车保险包含的思维不是从事实情况出发来决定赔偿，而是完全不考虑事实情况，是这么一套逻辑。再一个例子是， 1970年代从过错离婚转用所谓无过错离婚是出于同样的逻辑，无过错离婚不是像当代中国法律所说的那样，就是实际纠纷中既有有过错的事实情况，比如第三者，也有无过错的事实情况，而法律就应该根据相应的事实裁决，不是这样的逻辑。它的逻辑是说因为主宰离婚法律的过错原则长期以来引起了众多昂贵的对错纠纷，所以立法者决定采用不再考虑过错的原则，从这样一个原则出发来处理一切纠纷，英语“no fault”，它的含义是不考虑过错，而不是在无过错事实情况下的责任，绝对不是。所以其间整体的法律仍然是过错，是所谓对抗性法律，它没有因为采用无过错离婚制度而推翻修改原来的逻辑框架。
第三个要考虑的是赡养—继承法。西方的赡养—继承法同样是从个人权利出发，它最关心的是比较绝对的产权，以及由此衍生的财产继承法。在这个基本框架之中，它从属于个人财产权利，而不是独立的道德准则，因此，作为中国典范的1900年的《德国民法典》，它所规定的是有条件的赡养责任，只有在没有谋生能力的情况下，一个人才拥有被人赡养的权利，对于赡养人来说，赡养他人的义务，考虑到其本人的其他义务，如果会因此危害到维持自己社会地位的生活，就不需要赡养，即在父母亲没有谋生能力和自己本人仍然能够维持习惯的生活水平，在这两个前提条件下，才需要付赡养父母的责任。对现在的立法者来说，这个规定是无法接受的，甚至是不可思议的，所以，1930年的国民党民法典在上述“没有谋生能力者”条文之后立刻补加了“前项无谋生能力之限制，于直系血亲尊亲属不适用”。至于刚才说的第二条，国民党法律是这样改的，“因负担抚养义务而不能维持自己生活者”，“方才可以免除其义务”，也就是说任何情况下都要尽到自己的赡养义务，除非自己不能生活，其实这个精神与传统的中国法律是一致的。
当然赡养父母亲的道德准则有实际的考虑，跟现在的都市工作的职工不一样，小农经济社会下的农村人民一般没有养老金和退休金，由继承家庭农场的儿子来赡养父母是十分必要的，而且，赡养准则不仅是实用性的准则，而且是天经地义的道德准则。人民共和国的工作者进一步把赡养义务和继承的权利连接了起来，1985年的继承法规定赡养老人的子女可以多分财产，不赡养者少得，立法者一方面确认了赡养义务，同时又提供了保证实施的具体方法，这个条文这样修改即照顾到赡养道德准则，也非常实用。因此，时至今日，农村干部劝诫不好好赡养老人的子女时，就会问：你自己将来老的时候，如果子女不赡养你时，你会怎样感受？其隐含的逻辑准则最终还是儒家的道德准则：“己所不欲，勿施于人。”同时解决了男女平等的法律条文和一直由儿子继承财产的实际这两者之间主要的矛盾。这样一来，儿子继承财产不是因为他是男子，而是因为他尽了赡养义务。所以，从这里我们可以清晰看到传统道德理念、现代权利思想和法律实用三维的融合。这样的法律原则适用范围超越农村，兼及城市，为双亲子女紧密关系的三代家庭提供了强有力的支持，力度远远超过西方法律。当然近年来有许多关于个别子女忽视虐待老人的案例和报道，但是全社会对这种现象所展示的深层反感本身也就说明具有赡养理念的人具有强大的生命力。
我们如果摆脱字面形式而观察到法律的实施用意，当前中国的法律体系明显是由道德准则、权利思想和适用法律共同组成的三维体系，也必然如此，因为它的历史背景之中，既有高度道德化的道德传统，也有从西方移植的法律思想，更有法律实践中不可或缺的实用法律，这期间的逻辑关系与其说是西方形式主义的逻辑，不如说是一种实用智慧，它最终的依据与其说是个人权利还不如说是人际关系的道德准则，这样的赡养反映的是中国的家庭结构与西方的不同，我们一般人的认识是伴随着现代化，中国的家庭也会像西方那样越来越核心化，传统的家庭很快就会不复存在，但事实是，从家庭结构的角度来理解三代的家庭户一直到今天都是中国农村的普遍模式，这里需要说明的是要区别独子家庭和多子家庭，上世纪三十年代的时候，日本学者在中国农村做了很深的调查，当时农民提出的解释是绝大部分的独子家庭都会在结婚之后与其父母亲一起组成一个三代家庭，因为在独子的情况下，儿子赡养老人的惯习是无可置疑的，只有在多子家庭的情况下才会出现问题，传统的由多个已婚儿子组成复合家庭的理念是不符合实际的理想，当时的农民就说明已婚兄弟之间很难避免矛盾和冲突，所以复合家庭在革命之前就只占到很少的比例，比如说，我们从18世纪刑科题本详细梳理之后，发现只占到7%的比例，浙江一个农村有很详细的材料，它占到的比例仅有5%，费孝通调查的农村比例是3.3%，实际情况是一些经过变通的三代家庭，有的具备条件的家长可以选择一个儿子来和自己生活。另一种方式是由儿子们轮流赡养，或由儿子们平均分配耕种父母亲的养老地，结果就导致了部分和爨。集体化之后，由于废除了耕地私有，弱化了家长的权利，使得复合家庭差不多完全绝迹。我们有这样一个调查，就是王跃生的调查，在冀东的农村里面做了很深的调查，在2008年的调查之中，多子家庭，年龄在80岁以上的，也就是在1950年时，在20岁以上的人，70%都期望老年会跟一个孩子生活。而69岁以下的，也就是说革命之后才达到成年男子中，只有28%抱有这样的希望，这个差别是很鲜明的，实际中，80岁以上的男子，38%都这样做了，69以下的，只有8%这样做，也就是说从上世纪六十年代开始，在中国多子家庭中比较普遍的模式是由父母亲与儿子分户生活这样一个模式。根据这样一个事实，我们可以争论总体的趋势是核心化，但是核心化的论点忽视的是在独子家庭里面，三代家庭顽强延续，大家只需要考虑这样一个证据，从1990年—2000年间，三代家庭在农村中所占的比例竟然从18%上升到25%，在城镇是17%，这是一大批人从1990年—2000年的人口普查得出的结论，我个人认为背后的道理是非常明显的，就主要是从70年代以来的计划生育和措施促使90年代中期以来的结婚中独子的比例上升，因此促使着三代家庭比例的增加，无论如何，在独子中，三代家庭组织的强韧持续是没有疑问的事实，法国学者在1995年的一篇材料中已经特别突出这一点就是中国家庭中，三代家庭所占的比例高达25%，与美国相比较，美国三代家庭占所有家庭的比例是5%，中国三代家庭的比例5倍于美国，这所反映出的问题是我们在对未来前瞻中，有两种途径，一种途径是和西方资本发达主义国家一样，在中国，在这样的设想之中，中国城镇化的比例会达到90%以上，农业生产会像工厂一样农业产业化和规模化，社会几乎完全由核心家庭组成，价值观和社会结构将会高度个人主义化，中国文化将会完全融合在世界文化之中，即以美国为首的西方现代文化，这是一种看法，这在社会科学家中是比较普遍的一个看法；不同的图景是，中国经济也许将会是部分是社会主义形式的，部分是继承原来理念的，中国会比过去三十年更关心社会公正，家庭单位也许仍然会在现代化的农业和服务业中起到重要作用，不仅作为现实，也被认可为值得保留下来的未来。我觉得更为重要的议题是在家庭化的法律和经济实践之中，我们可以看到中国的伦理观对现代的适应和持续。
刚才谈的是在社会结构领域中的繁衍，我们在经济领域中也可以看到同样的繁衍，家庭经济单位和一般的经济学理论不一样，最基本的实际是小农家庭既是一个生产单位也是一个消费单位，而资本主义企业只是一个生产单位，并不是一个消费单位，小农经济的经济决策既考虑到生产也考虑到消费，而资本主义企业单位，它只会考虑到生产，而不会考虑到消费，两者的会计学根本不一样，一个小农家庭，它的报酬是收成，谈不上减除工资的利润，按照计算个别劳动者的工资来对待一个小农家庭的话是没有意义的，而且还有几个很重要的特点，就是小农家庭人员数是给定的，不能解雇家庭人员，一个资本主义企业会根据自己的需要而雇人或解雇人，这是一个最基本的特征。从这样一个现实出发，通过演绎逻辑就能得出这样一个结论，就是在人口压力之下，如果一个家庭农场土地不足，为了消费的需要会继续投入劳动力，继续劳动密集化，直到边际报酬接近于零，而一个资本主义企业是不会这样做的，边际报酬一旦降低于市场的工资价格，就会解雇，会计学的差别是很明显的。我刚才说的，苏联的经济学家恰亚诺夫在上世纪二十年代就已经看到了，还有一个特点就是，家庭经济单位有主要劳动力和辅助劳动力之分，所谓辅助劳动力是指老人、妇女、儿童劳动力，解放之前，妇女劳动力是不容易在市场上出售的，正是没有机会成本的劳动力吸引了非常低报酬的副业。副业是一个很有中国特色的基本概念，农业从来就不简单是农业，而是农业加副业，而且长期是这样，西方经过早期工业化之后，农副业就分离开来，副业就转业到城镇中去，中国一直都没有，直到革命之后，仍然是农业与副业紧密结合的状态。农村一个劳动力出去打工与否不是单他一个人决定的，大多数的情况是一个家庭的决策，如果家里有富于的劳动力可以耕种，那么出去打工就可以划得来，或者说就近打工，农忙时间还可以回去帮忙，虽然在城镇的工资可能比在大城市要低一些，但这并不能说这是一种不理性行为，选择就近打工就是选择了更低一点的工资，因为可以有剩余时间回家，所以家庭经济单位与资本主义单位是很不一样的，与完全个体化的无产工人也是完全不一样，以家庭为主的经济单位今天仍然顽强存在，既在农村存在，也在农民工的经济体里面广泛存在，最简单的例子是夫妻店，夫妻店的运作逻辑与家庭农场基本是一样的，它有辅助劳动力，有廉价劳动力，而且是不计时、不计工资的，这个我就不细讲了。我们今天如果忽视这种差别就会忽视一个最基本的事实，今天中国农业之中，中国新农业的核心不是规模化的资本主义经营，而是小家庭农业，比如说果棚蔬菜，比如说种养结合。果棚蔬菜的话，是一亩地或五亩地是家庭经营的，它既是资本密集化的农业，也是劳动力密集化的农业，我称之为资本和劳动双密集化的新农业。它对待资本的态度也跟资本主义单位不一样，按照古典的分析，无论是马克思还是韦伯都一样，一个资本家会扩大再生产而投资，挣来的钱会再次投资到企业当中去，而农民工很多的东西是不一样的，攒了钱更多的是回老家盖房子，他的经济打算不是扩大再生产，而更多的是有跨几代的事业，所以中国家庭的结构与西方很不一样，因此在法律中繁衍出来的也不一样，而且应该如此。
最后再说一个大家关心的购房问题，即便是在城市里面，常常是一个三代家庭的聚撮，这跟美国很不一样，美国人买房一般不是一个三代家庭的聚撮，美国房子价格的上升，动力很大一部分是五六十年代，由单殖核心户转化为双殖核心户，我刚到美国的时候，一般是男人买房子，我从研究院出来之后，普遍的是夫妻俩合力来买房子。中国房地产泡沫一部分是无穷的需求，另一部分原因是地方政府有意识地提高地价，土地财政是非常重要的收入，而且中国的房价与美国相比的话，相对于收入来说是更加昂贵的，按照美国标准来说已经达到了不可思议的地步了，而一部分的原因是购买房子投入的不是单一个核心户的资产，而是三代家庭的资产。
最后，让我来总结一下我说的这些，就是今天我们法学界的主流是形式主义法学，形式主义传统中，影响最大的就是马克思韦伯，他认为西方法律是形式主义理性法律，跟东方社会的实质主义法律非常不一样，他所依据是来自古希腊传统的，而且是西方文明所独有的演绎逻辑，这是他的核心，形式主义理性既是法律的核心，也是其科层制和资本主义市场经济的主要特征，我批评这一思路已经有几十年了。首先他片面强调逻辑和理论，忽视经验和实践，而且他认为自己是普适的，基本无视时空环境，因此它也是西方中心主义的，也是现代主义的，即便是在美国或德国，都兴起了第二主流思想，针对形式主义法律，长期跟它抗衡拉锯，在美国是实用主义法律和现实主义法律，在德国是法社会学传统，这两个大理论传统所强调的都是一致的，认为法律是应时而变的，它需要现实和实用，所以我说如果我们摆脱纯理论性的视角，考虑到实践就可以看到，即便是在西方现代本身在实际运作中的法律，其实不是纯形式主义的，而是形式主义和实质主义长期拉锯而形成的局面。在美国，形式主义的法律传统与实质主义的法律传统占有同等的法律地位。在中国，法律实践含有实用和可预计的维度，绝对不符合韦伯所建构的实质非理性，或者所谓卡迪司法理想类型，绝对不像韦伯所建构的纯经验性或纯回顾性法律，而是具有一定的前瞻性，它的前瞻不来自个人权利前提，而是来自伦理道德，同时它使用的法律思维与形式主义完全偏向抽象概念的理论完全不一样，它的思维是特别强调连接经验和概念，也有非常强烈的实用倾向。另外，我特别强调，我们对古代法律的理解，非常强调它的官方表达，而没有看到表达与实践之间既矛盾又抱合这样一个特征。我总结为三句话，法律说的是一回事，做的是另一回事，而两者结合起来更是另一回事，中国法律的特征在于最后这一点，韦伯看到的仅为表达层面，没有看到实践层面，更没有看到表达与实践结合的层面。应该说明的是，我并不是提倡实践都是对的，我的《取证程序的改革》文章主要是评价在进入新世纪之后，离婚法领域中，盲目移植西方的当事人主义的取证程序，缺乏配套制度，结果在实践之中导致一系列毫无意义的程序和违背法律条文本身意图的后果。在另一篇文章里面《中西法律如何融合：道德、权利与实用》中，我同样说明我们盲目移植被我们误解的西方的“修复性正义”这样一个传统，最简单的例子是引进米兰达原则，它明显地与中国法律实践“坦白从宽，抗拒从严”的实际是水火不相容的。鉴于刚才说的，我一直强调形式主义法学片面关注理论和法律条文的缺点，我们必然需要关注法律的实际运作，因此我提倡实践历史的研究进路，用实践历史纠正脱离实际运作的法学和法史的研究，说的更具体一点就是从诉讼档案出发，我们UCLA这个团队培养两代人都是从诉讼档案出发来做的，先看到法律实践，然后再看到理论含义，然后再返回到实践看看我们是否正确，这样一个研究进路，而不是形式主义法学或形式主义经济学常用的研究方法，就是从理论概念出发，拼凑一系列的经验证据，再返回已经给定的理论结论，我特别强调，不仅仅是对待古代和革命时代的法律是如此，对移植西方法律的中华民国时期和当代中国改革时期同样需要这样的研究。唯有通过对司法实践的研究，看到它与法律表达的互动，我们才有可能认识到中国法律在实际运作中的实质性内容，才有可能贴切地理解中国过去的法律和它现在的动向。我2009年完成的民法研究第三卷，就是《过去与现在：中国民事法律实践的探索》，提倡的就是要在中国法律和历史实践之中，探寻立法原则和具体立法的可行途径，它正确的地方是一种实用智慧，今天完全可以用来使用，用来指导我们的司法和立法。回顾中国的法律传统，我认为它有中国一贯的实用道德主义的方式中，强调连接概念与实践，并且要照顾到实用需要，我个人认为这是今天可咨适用的方式，并且我刚才也是试图证明，它在实践层面上多有呈现，在离婚法中，虽然部分采用了权利和契约观念，但是在实际运作之中，核心概念其实是人际关系，而不是契约，不侵犯个人权利的逻辑链。刚才也提到，在侵权法方面，采用了源自西方的逻辑和概念，强调必分对错，但同时它十分实用性地看到在实际生活之中多有不能区分对错的、涉及损伤的纠纷，并且立法处理这样的实际情况，这样的立法体现了在采用西方形式主义之上，实用性地照顾到经验实际的这样一个思维。再比如，刚才谈到的继承法上独特地把赡养老人的义务和继承权利连接起来，和作为中国楷模的德国民法完全不同，这是照顾到中国家庭关系和伦理的实用性的创新，这些都是促使舶来西方现实主义适用中国现实的做法，我认为这是在实践之中所展示的明智的立法抉择，虽然被个别地采纳为法律条文，但是它背后的思维方式迄今还没有得到正式的认可，我认为，它应该得到认可而且完全被用来指导今天的法学和立法。另外，在当代的立法实践历史当中，一直采用了经过多年实践经验的检验才正式纳入法律条文这样的做法，在婚姻法中，夫妻感情作为是否准予离婚的标准，它使用了几十年之后才正式纳入法律条文，赔偿法中，对有过错事实情况和无过错事实情况的处理进行区别，也同样是在1986年纳入民法通则，继承权利与赡养义务挂钩，也是经过几十年的司法实践才纳入法律条文，就是1985年的继承法，今天回顾起来，正确的立法模式显然是以人民法院的指示等先来试行，经过一段时期实践的检验之后才被纳入法律条文，这个做法正体现了我所要强调的从实际出发，然后提高到理论层面，然后再返回到实践中进行检验，我们应该承认实践没有形式逻辑那么清晰简单，它的优点是比较贴近符合实际，同时它常常体现理论和行动间的妥协或者相互适用，所以它不会像理论那么单一、偏激，而是比较包容，允许中西法律并存，刚才说的一切与古代的实用道德主义的思维方式是有一定连贯性的，中国法律传统一向拒绝完全抽象，脱离时空的法律思维，拒绝这种立法，它坚持要通过实际经验来澄清法律条文的含义，所以古代法律惯常地寓抽象原则于具体事例的基本做法，我觉得这是一个挺优良的传统，而且他在民国立法中得到一定的体现，在今天的移植立法中也有所体现。
最后要说明我所提倡的不是非此即彼的中西二元对立的观点，而是要求确认两者缺一不可的历史现实之下，探索超越性的融合。我认为西方权利思想确实可用来纠正中国法律的不分对错，和稀泥的倾向，更不要说今天要参与全球经济，与国际社会接轨的现实需要，同时，我觉得我们要清醒地认识历史，认识到今天的中国法律只可能是三大传统，就是古代、现代革命与移植西方三大传统的结合体，缺任何一个就脱离历史实际，即便是在法理层面，我们也不能够像移植主义，将西方的个人权利逻辑认作为普适的唯一选择，需要考虑到中国自己的道德准则和现在革命传统的适用，采用中国长期以来的实用性思维，要总结中国近百年的经验来说，其实中国已在实践之中确定了融合中西法律的大方向，并且已经做出了许多明智的抉择，当然也有错误经验，整个问题的关键也许在于要形成一种移植与本土两者并存的制度，由他们彼此拉锯和相互渗透，允许代表各种利益的群体的公开竞争、相互作用。这就是我为什么要强调现代性的精髓在于法律能够反映复杂的社会现实和不同群体的利益、变迁，而不在于所谓永恒的传统或者西方，或者其他任何单一理论或意识形态，而是在于现实和实践，如果美国的法律的现代性确实主要在于它的古典正统和实用主义的长期并存和拉锯，中国法律的精髓也许同样可以寓于西方的形式主义法学和中国的实用道德主义的拉锯，我的想法不是单一的非此即彼的二元对立，而是两者在长期实践中的相互并存和相互影响。
就说到这里。
主持人：非常感谢黄宗智教授精彩的演讲。我们接下来进入评议阶段，首先请史彤彪老师做评议。
史彤彪教授：非常高兴能够在今天这样的场合，听完了黄教授的讲演以后，自己能够有一些更加深刻的认识。这里很难说是评议，因为从年龄、学识、资历来讲我都远远不如黄教授，因此只能说在看了黄教授发在《中国法学》上的文章“中西法律如何融合？道德、权利与实用”还有听了今天的演讲之后，谈一些自己浅显的认识，如果不对的地方还敬请黄教授指正。我觉得有下面几个方面需要提出来。
一个就是黄教授看问题的角度和认识问题的深度值得咱们充分考虑。《中外法学》上的这篇文章和今天的演讲有三个问题是一样的。《中外法学》涉及到了六个问题：调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法、刑讯逼供问题和刑事和解。我想里面的意思是一样的，黄教授看问题并不是简单地从理论或逻辑规范的角度去考虑，而是有相应充分的事例和数据，《中外法学》上的这篇文章前后共有十一组数据，有三个具体的事例，像乡民权、健康权，还有就是基督教的教徒参加刑事和解这方面的事例，我觉得这样一种研究问题和观察问题的角度使得相应的认识和说理能够有一个针对性，不是泛泛地说，而且说道理能够说得透明，我觉得现在看问题，如果我们随意地下一个结论，可能都非常地片面，因此我赞成黄教授长期以来所主张的研究方法，就是从实证分析的角度，把历史和实践有意识地打通，为相应的社会现象做出一定的分析和结论，这是第一个我想强调的。
第二个就是黄教授这种认识和观察思路为我们今天看待中国法律文化和西方法律文化提供一个新的视角。在接受做评议任务之前，我看问题也不见得就非常地有道理，拿到黄教授的这篇论文以后，我看了看有六个问题，对于这六个问题，自己都能够说出相应的方面来，但是让我惊讶的是，黄教授能够从事例和数据上去证明中西法律文化之间并没有像今天所说的非此即彼的这样一种对立，因此就使得我们今天在发展中国法治，走中国特色道路的过程当中有了相应的自己的概念，因此，走自己的道路就显得有自己的底气，有自己的逻辑和经验的支撑。大家刚才都听到了黄教授讲座中有人际关系、道德准则再加上实用就等于中国未来的法律图景，当然我理解地有些草率一些，但我觉得三个方面的有机统一不是简单地加，还要超越于三个方面中的每一个方面，使得咱们看待自己的道路，看待自己的传统有了一定的根基。黄教授把论文中的六个问题，这六个问题在中国和西方都存在的情况下做了相应的探讨，得出的结论是中国这样的传统完全是可以结合在一起的，而且只有做出这种两者合理的超越才能解决中国的实际问题，这种相应的视角和相应的思路是非常值得大家关注的。第三个方面，就是中西法律文化各自存在了几千年的时间段，到底这里面有没有可以相互借鉴学习的东西，原来我在写中国法律文化对西方影响的时候，西方许多国家遇到了自己的问题，他们自身的制度很难取得民众信任的情况下，他们就自觉或不自觉地就离开了自己的国度去寻找东方的文明，叫做“光从东方来”。西方人学习中国法律文化这样一种背景和今天咱们学习西方的东西有些不太一样，但是我觉得西方人的慎重、认真值得咱们思考，就好像黄教授提到的我国存在的刑讯逼供，有的学者说要引进西方的沉默权，这样就可以把中国的刑讯逼供问题解决了，但黄教授在论文中有意识地渗透了一种自己的思考，那就是中国按照道德准则这个角度去考虑，也照样可以推翻刑讯逼供或者否定刑讯逼供的做法，如果人家对你刑讯逼供，你愿意不愿意？我觉得这样一个思路尽管咱们本身没有权利意识支撑，但照样可以找到中国减少或否定刑讯逼供这样一种道路。这点是我们必须要思考的。在现在的研究当中和历史上的追寻当中一定要很好地看待自身民族原来治国理政的智慧和经验，黄教授把他恰当地称为实用制度，我想这点对咱们研究自己的文化，理性去看待西方的东西是非常有帮助的，实际上西方的耻感文化和中国历史上的耻感文化都是一样的，因此我觉得在很大程度上权利意识本身在中国没有很到奠基扎根的情况下，怎么去看待中西法律文化的差异和相同的地方，我觉得从道德的角度，“己所不欲，勿施于人”可以看做是一条公理，原来人权宣言就把这条公理写到里面去了，因此不要简单否定中国的传统，否则中国的道路会越走越困难，越走越困惑，而且越走越有痛苦，这是黄教授论文、研究方法和思考的角度给我的启发。我就说这么多，谢谢大家。
主持人：谢谢史老师，下面有请马小红教授做评议。
马小红教授：很感谢黄教授的演讲，我与史教授有同感，就是通过这个讲座有很多的体会，也受到了很多的启发，我先讲讲自己的同感，一是题目是“中西法律如何融合”，题目的重点在“如何”这两个字，实际上中西法律的融合已经成为事实，而且大家都会说中西法律应该融合，建立一个新型的法律体系，但是究竟怎么样融合，融合的经验在什么地方是研究中所缺乏的，就今天的演讲，黄教授从离婚、侵权和继承方面来说到中国的传统如何一步一步地渗透到法律当中来，这个融合给我们一个很具体的感受，就是这样融合的，这个经验也就摆在这个地方了，这使我不由想起这就是中国文化的一个特征，实际上中国文化能够融合，就是能博大精深，黄教授经常用一个词叫做“超越”，实质上就是符合了中国的中庸之道，实质上在中国讲究中庸是非常不容易的，若是讲中庸，讲究法律移植的人会觉得太保守了，讲究法律本土化的人也觉得太激进了，但是历史文化的发展告诉我们，任何文化都会有其中庸，中庸是融合的基础，像中国古代，儒家和法家不也是融合的吗？也是超越了儒法的一种融合，这种融合也是一步步地，最基础的“八议入律”、“准五服以治罪”入律，这都是说儒法如何融合的，我觉得这个题目给了我一个启示，就是我们今后要在更加具体的问题上进行深入的研究，而不只是说一种指出方向的研究，是一种具体问题的研究，这样我们才能够清晰中国法律发展的道路今后有哪些经验可以借鉴，有哪些教训应当汲取。
第二点相同的感觉就是西方的法律术语到了中国以后，中国的传统赋予了它新的内容，那么也是权利也是逻辑，但是有了中国的经验，还有了中国人际关系的内容，那么这种权利传入到中国和纯西方的经验有了不同，它的内容实质上被扩展了，这是第二个想法。
第三个想法就是从黄教授演讲来看，近代以来中国传统法律起码是在形式上不断受到打击的，这种打击更重要的是使我们失去了一种法律文化的自信，让我们觉得本土有什么资源可以借鉴呢？从具体领域发掘，例如继承、婚姻等，可以使我们找回一种自信，传统是我们想中断也中断不了，它非常牢固，非常顽强，而且延绵不绝，融合其他文化，独成一家之言，这就是中国五千年文化发展的一种规律，这是我的一些同感。
听了黄教授的演讲和看了论文之后，我还有一些问题，那么第一个问题就是我们如果用现代法律的术语来表达中国法律的实践，用西方借用来的术语比如说“权利”，西方的“权利”到了中国已经被赋予了新的内容，用西方法律术语来表达中国法律的立法是否会造成，借用黄教授的话即“表达与实践的背离”，是否会造成一种错乱，拿“法”字来说，古人所理解的法与我们现代人所理解的法，确实是不一样了，古代说到法，整个社会会有一个共识，但我们现在说到法，法学院说的“法”与历史学院、伦理学院说到的法以至于和中国社会普通百姓所说的法，都不一样，用这样的术语表达中国实际立法的发展趋势，是不是也是有很多值得担忧的地方，这也是我们应警戒的地方。
第二个问题，每一个民族都有每一个民族的思维习惯，中国的思维习惯是形象的，在抽象的、学理性的问题上可能是西方所见长的，沈家本就说过：“中法出于经验，西法出于学理”。中国也有一个抽象学派，那就是名家，名家到了战国以后，它就不传了，为什么？因为中国人不适应。名家不传了就说明中国人的形象思维是根深蒂固的，在融合的过程当中也就产生了第二问题，就是说一个民族的思维习惯是否能够改变，或者说如果需要改变，又需要何种方法？
第三个问题，我是想说一下普遍性与特殊性的问题，我们常常强调中国特征和特殊性，因为中国是有不间断五千年文化的国度，在这样一种环境当中来建设法治，所以近代的法治从形式上来看是一个不断移植的过程，这就是说我们接受西方，实际上就是承认西方的法律是具有普遍性的，那么我们所用的中国的经验，那些拓展了的权利的概念、逻辑等，将来是不是也能够具有普遍性，中国传统经验是否有普及的可能性？黄教授举到三代家庭的问题，也就是说三代家庭在中国九十年代以后上升的趋势，依我看这也不排除九十年代以后房屋改革增加了三代家庭的比例，这存在经济上的原因。这是我想到的几点问题，也是趁这个机会请教于黄先生。谢谢大家。
黄宗智教授：感谢马教授和史教授的点评，有的地方比我说的更清楚、透彻，非常感谢。马教授提到一个大问题，就是研究中国法律要使用什么样的话语，我倒觉得我们最需要的是把双方的话语历史化，所谓历史化就是把它置于历史环境中来理解它的真正含义，而不限于它在表达层面上的含义，然后在中西双方之间建立一种对话，在这个基础上来试图超越，我们不能说要分析中国法律只能使用中国话语，那样的话等于陷入一种非此即彼的二元对立，仅仅从话语层面上说，中国有自身的一套话语，是有前后连贯性的。如果我们把两者都历史化，置于它实用的环境之中，那就有可能超越，即看到共同，又看到不同，比如说中国的厌讼、息讼、无讼理念，要是只在话语层面，就看不到实际层面中，多少个世纪以来经常在那里断案，包括民事案件，我们必定要看到这一点。中华民国法律之所以能够接受西方的判决传统是因为其自身就有这个传统。这个自身的传统，我们一定要看到实践层面才能清晰地认识到，只看到话语是认识不到的。
关于“中庸”这个词，如果我没有错误理解的话，马教授的理解就是咱们面对两极端的选择，我们要走中间这条道路，“过犹不及”这样一种精神，其实我脑子里所想的不是这个东西，而是更接近于一种阴阳观，它是一个二元体制相互作用，不是对立的，而且能互补的，要用革命的话语说就是毛泽东的非对抗性矛盾，非对抗性矛盾是把一对矛盾不是看成相互矛盾的，而是可以相互借力的，从中可以得出创新性动力的这样一种看法，他也不同于马克思辩证法的这样一套逻辑，而是一种持续的拉锯，相互作用。从另外一个角度说，中庸可以是从立法者的角度来考虑，我的考虑是作为一个更客观的历史学家，从外部来看待这个问题，看到在历史演变过程当中，是由两种不同的话语、理论和实践相互作用的一个实际，然后从这个里面探寻它超越的可能和出路。说的更具体一点，我觉得我们在座的学生都是双重文化人，若是用逻辑来谱系的话，都会处于分裂状态，实际上在日常生活中，他们一直在融合两者，不影响运作。他们就能很好代表今天中国的实际，这是缺一不可，两者都要。还有就是革命传统，现在不兴讨论，实际上是存在于我们的实践之中，存在于官方话语之中，一定程度上也存在于我们价值观念之中，这是一种隐形的存在，但实际上是有强大的实践基础和社会基础的。我们只有使他们放在实际存在的历史环境中，使他们对上话，然后才有可能试图超越，这是马教授引发的一些思想。
史教授提到刑讯逼供，实际我写那篇文章的重要动机就是看到左卫民教授的那篇文章，他就借用了我的实践历史概念为刑讯逼供做辩护，我要澄清的是，我所谓实践历史不一定都是对的，实践历史有许许多多错误的地方，我们要看到它的错误，而且刑讯逼供无论多实用，其实是不对的，我们不需要用权利思想来看到它的不对，当然也看到陈瑞华写的第三条道路，当然它夸大了，我是想向他们说明不能够这样使用我说的实践历史研究方法和研究概念。我还是听听同学们的想法。
提问1：中国为什么会以您提到的人际关系或伦理道德作为评论的标准，而西方是一个“权利”话语之间的考量标准，老师能否解释一下，我们为什么会存在这样一个差异。
提问2：在狭义的公法领域是否也是这三个因素（道德准则、权利思想和适用法律）的统一？
提问3：我们与西方，与美国面临的社会发展的任务，社会发展的事业是否是相同的？如果是相同的，法律可直接予以移植；如果我们面临的任务是不同的，那么我们是否应该从匡正传统与现代，匡正城市与农村这种认识出发？
黄宗智教授：中国国内现在还是一个高度意识形态化的社会，过去是马列，而且是比较极端的，集中于生产关系、阶级关系这样一种意识形态，其实是违反马克思主义本来的政治经济学原意。历史的演变来自于生产力和生产关系的相互作用，但是我们的理解非常偏激，结果形成一种非此即彼的二元关系，要么就是“生产力论”，要么就是“生产关系论”。改革时期，我觉得统治意识形态是现代主义，或者说是现代化主义。这是个空洞的东西，我觉得做学问第一个要求就是超越这种意识形态化的认识，首先要把它历史化，美国有美国的历史经历，与中国是很不一样的，我们首先要认识到这一点。我是一个历史学家，要看到的是一个历史演变过程，从过程的里面挖掘其所包含的逻辑，理论概念是出于对历史实际的研究，而不是某一种意识形态，这也是我要强调打通历史和现在的道理，唯有打通，才能看到中国是从哪里来，唯有看到中国是从哪里来，才能认识到它该往哪里去。唯有看到它从哪里来，才有可能涉及怎样从这里走到那里，仅凭一个意识形态化的理论会犯一系列的错误。我这十年以来在国内教学，给我印象最深的一点就是新自由主义的威力，在中国远远大于在美国的新保守主义。新自由主义经济学来自美国，怎么反而在中国变成这么极端的一个意识形态化的认识，很重要的原因就是美国的后现代主义和保守主义在学术界所占据的地位在学术界几乎是同等的。在人文领域，后现代主义占据霸权地位，社会科学领域是和新保守主义对峙性的，就像民主党和共和党对峙一样，必定要承认对方的合理性，在这样一种拉锯之下，美国的知识界比国内要活跃，更有创新性，而在中国，后现代主义完全没有达到这样一种地位，后现代主义在中国只不过是一种本土意识的发现，而且主要借用来破除西方中心论，并不是一种深层的认识危机，在美国，学术话语中一定要加上“所谓”，中国就没有这种认识论上的深层危机，中国比较务实，完全没有否定事实的可能和客观的可能，在这样一种情况下，在缺乏对手的情况下，我们新自由主义在中国占据了绝对的话语霸权。法学的基础就是法理和法史，而且两者一定要打通，就是有理论的历史和有历史的理论。
提问4西方的“no fault”说的是不可为过错，而中方说的是无过错的事实情况，如果在西方出现中国这种无过错事实情况，那该怎么办？
提问5黄老师试图把继承法的法条解释为试图在“男女平等继承权”与实际情况之间找到一种协调，但是根据我自己查阅的史料，50年代的婚姻法已经确立了男女平等的继承权，所以说这个法条是不是可以解释为“履行赡养义务比较多的就可以多分财产，履行赡养义务比较少的就可以少分财产”，是不是它是中国“孝”的传统观念与中国现代权利义务对等这样一种观念的融合？
提问6：中国的“法”与西方的“法”起源不一样，在翻译的时候也是不够妥帖，如何看待？
黄宗智教授：我们不能仅看法律条文，1950年婚姻法的背后主导是王明，是刘少宇，他讲的是非常符合逻辑，但今天的新自由主义者跟他是一样的，他去了苏联回来之后，认识到唯有苏联的理论是真正可靠的，是唯一的，他所写的法律条文和实际运作中是不一样的，我的思路是既要看到条文方面又要看到实践方面，真正的逻辑寓于实践方面，它是怎样运作的，为什么会背离条文。我联想到刚才有人问道，中国人际关系是如何形成的，这倒是问到了中国的历史根源。作为一个中国人的基本思路，它不在个人权利，而在人际关系之间。
提问7：您刚才说打通中国的法史和法理，这有些像中国历史上所说的经史合参，但是我觉得中国可以超越“经史合参”，这突出表现在王阳明的心学，这样的话问题就来了，通经必晓史，识史必通经，在中国“史”代表人事，是一体两用的关系，因而是可以打通的。我想问的是，在美国，有没有与之相类似的学问。
提问8：按照您的观察，在西方或美国研究汉学的学者，他们对中国传统法律文化评价里面，哪些是他们认为有价值的。
黄宗智教授：法学理论的历史里面，主流的是形式主义法学，这个传统非常清晰，美国代表得最清楚，后来兴起的法社会学，主要批评形式主义过分偏重概念，没有照顾到实际运作，在德国就是法社会学传统，这两者其实都是缺乏历史维度，谈到历史维度，还是历史法学，它的优点是促进对历史的研究，但是缺点是促使研究处于民粹主义状态。中国法律史传统如此厚重，我们一定要考虑到在三大传统的结合和矛盾中中国的传统处于一种怎样的位置，所以王阳明为我们提供的理论必得和现代理论对上话，除此之外我没有太多的想法。
西方汉学界肯定有东方主义的一面，无可否认，一旦把它历史化之后就能看到，比如说十九世纪后期完全是帝国主义的意识形态，之后五十年代美国的中国研究动机完全来自国防，国防战略考虑。同时要考虑到有一批汉学家是真心认同汉学文化的，他们阅读材料的功夫不亚于国内的专家，这样的人一旦进入大学里面，就不能简单的说它只是一种东方主义，有的汉学家认同中国比它认同美国、认同德国要深得多，但是汉学家一般认同的是传统文化精英和士大夫阶级，认同中国农民的还是少之又少。还有一个就是制度性差别，在美国研究法史的学者，要用三年的时间通过候选试，然后有三年的实践做博士论文，一年是所谓的田野调查，收集材料，第二年整理材料写出初稿，第三年写出最终稿，就职之后会有4年到8年的时间完成第一本专著，是由博士论文修改而成，所以非常之专。制度上还有一个不同是美国的讲师或助理教授会受到特殊优待，头两年可以免去一半的课程，研究级的大学都是这样的。就说这么多。
主持人：我们今天的讲座到此结束，感谢黄宗智教授和两位评议人，也感谢在座各位来参加我们的讲座。谢谢大家。
整理人：张洁