法官身份保障三题
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中华法律文化网
2009/3/10 12:54:27
【内容摘要】法官的身份保障应由宪法予以规范，它必须是一种宪法保障。宪法主要通过规定法官任职终身、薪俸不得减少和法官惩戒司法化来保障法官身份。法官的身份保障只能由宪法给予规范是因为其他法律的非政治决断性决定了它们不足以保障法官的身份。宪法如缺失法官身份保障规范则司法独立至难维护。
【关键词】 法官 宪法 身份保障 司法独立
法官的身份如何保障直接攸关着司法能否独立及法治可否生成，这在当下的我国亦已差不多是妇孺皆知的法律常识。而颇堪玩味的是，与炙手可热的司法独立和宪政法治研究相比，[1]我国法学界对法官的身份保障这个国家宪政政制中的基本问题一直未给予足够的重视，它突出地表现在在应然上规范法官身份保障的是宪法还是其他法律这个最具根本性的身份保障主题始终未受到学术界的正视及检讨。[2]有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以此根本的法官身份保障主题为中心，试从三个层面来浅议法官的身份保障问题，以就教于学界方家。
一、谁来规范法官的身份保障
在我国，法官的身份保障规范详见于现行《法官法》，现行《宪法》通篇没有“法官”二字，更遑论有具体的法官身份保障规范，职是之故，法官的身份保障诚非是一种宪法保障。然而，环诸域外宪政法治国家则不难发现其法官的身份保障规范却多见于其宪法文本之中。的确，自1701年英国《王位继承法》规定法官身份独立、国王无权罢免法官始，[3]法官的身份保障就成为近现代宪法传统的规范条款。查阅当今世界各国宪法，除我国现行宪法及朝鲜、越南、古巴等社会主义国家宪法无法官身份保障条款外，[4]其他缺失规范法官身份保障条款的宪法实属罕见。为便于比较，兹将域外现行宪法中一些颇具代表性的法官身份保障之规范条款列表于下：
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宪法名称 |
法 官 身 份 保 障 条 款 |
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《美利坚合众国宪法》（1787年9月制订） |
第三条第一款：最高法院和下级法院的法官行为良好则继续任职，并应在规定的时间得到服务报酬，此项报酬在他们继续任职期间不得减少。 |
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《日本国宪法》（1946年11月制订）
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第七十八条：法官因身心故障不能执行职务时，除依照审判决定，不经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之。
第七十九条第五款：最高法院法官到达法律规定年龄时退职。第七十九条第六款：最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。此报酬在任期中不得减额。
第八十条：下级法院法官，由内阁按最高法院提出的名单任命之。此种法官的任期为十年，得连任。但到达法律规定的年龄时退职。
下级法院法官均定期接受相当数额之报酬。此项报酬在任期中不得减额。 |
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《德意志联邦共和国宪法》（1949年5月制订）
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第九十七条第二款：终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪。 |
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《希腊共和国宪法》（1975年6月制订）
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第八十八条第一款 法官应依照法律规定的资格和选举程序，以总统令任命之；法官的任职是终身的。
第八十八条第二款 法官的报酬应与其职务相称。有关法官的等级、报酬和一般地位等事宜均由专门的法律规定。
第八十八条第四款 只有根据法院的刑事判决、或因法官严重违反纪律、或因病残、或不适任，依照法律的规定并根据第九十三条第二及第三款的规定的批准，始得将法官免职。 |
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《俄罗斯联邦宪法》 （1993年12月制订） |
第一百二十一条：（1）法官终身制；（2）法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止。
第一百二十二条：（1）法官不受侵犯；（2）非经联邦法律规定的程序，法官不得被追究刑事责任。 |
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《南非临时宪法》（1993年12月制订） |
第一百七十六条第三款：法官的薪水、津贴和补助金不得减少。
第一百七十七条第一款：法官仅仅在如下情况下被免职：（a）司法委员会发现法官丧失工作能力、极度不称职或行为不检达到有罪程度；（b）国民大会（the National Assembly）要求法官去职时，则需要根据该大会三分之二以上多数同意才能决定。 |
（说明：本表系笔者综合有关中英文宪法文本制作而成。）
从此表所列六国宪法之法官身份保障条款来看，宪法在法官身份保障问题上可谓用心良苦、规范周详。抑或正是由于有其宪法对其身份给予如此精致缜密之保障，所以从美国到南非这些国家的法官均能够在实然上不受来自任何外界的身份侵犯从而能真正独立地行使其司法裁判职权。回首当今世界一些主要国家的法治之路，总结人类宪政实践的经验教训，我们不难发现任何国家之法治宪政都无不以司法独立为基础条件和根本保障，而司法独立的维持则又无不以法官的身份保障为其根本支点。正因为法官的身份保障具有如此基石性地位，所以给予法官身份保障就成为一种宪法之应然，亦成为当今世界多数国家宪法之实然。
从某种意义上说我国亦不缺乏宪法保障法官身份的立宪政制传统。[5]遗憾的是，在1949年废除民国政府“六法全书”时，这种宪法保障法官身份的传统亦被彻底打破并至今难复。没有宪法规范保障而仅仅依赖于《法官法》，其实难以充分保障法官的身份独立，诚如一位地方法官所言：回顾《法官法》颁布十年来的历程“又不能不使广大法官失望”。[i]正因为《法官法》如此不堪负重的法官身份保障现状，所以著名法学家王利明教授认为“借鉴国外的法官身份保障制度仍然是十分必要的”。[ii]那如何借鉴呢？第一步，当然是认真对待《法官法》，使它有关法官身份保障的规范不是语义的（semantic），而是具有规范实效力的。第二步则是尽快将法官的身份保障提高到宪法保障的层次。毕竟，在法治宪政的应然与需要层面上，规范法官身份保障的应是宪法而不是宪法之外的其他法律。
二、宪法如何规范法官的身份保障
由上表六国宪法之规范条款可知，宪法对法官的身份保障主要是通过三层保障规范来实现：法官任职终身、法官薪俸不得减少以及对法官的任何惩戒都需有法定事由并必须遵照严格的法定程序即法官惩戒司法化。下面我们就来逐一论述之。
（一）法官任职终身。法官，尤其是国家最高法院的法官任职终身或者自始任职至法定退休年龄，可以说是当年世界绝大多数国家的一道司法风景。除上表所列六国宪法外，其他还有很多国家的宪法规定了法官任职终身，如法国现行《宪法》第六十四条第四款规定“审判官是终身职”，巴西现行《宪法》第一百一十三条第一款规定法官是“终身性”的。那法官为什么必须任职终身呢？对此，法国著名思想家贡斯当（Benjamin Constant）曾在其《适用于所有代议制政府的政治原则》一书中予以了回答。他认为，实际上，一切有时限的任命——不管是来自政府还是来自人民，罢免的可能性，缺乏明确的评价，全都是对司法权的独立性的攻击，“一位能够被调离或罢免的法官，要比一个花钱购买官位的人更危险”。[iii]而美国知名的宪法学家斯托里（Joseph Story）则在评注美国联邦宪法之法官身份保障条款时反问：“可以设想短期任职的人——两年、4年或6年——在一般上会足够坚定以抵制那些任命他们、并且可以解除他们职务之人的意志吗？”[iv]贡斯当和斯托里对法官必须任职终身的论证足以说明，宪法规定法官任职终身既完全应当又必须如此，因为这是司法独立的必然要求。
（二）法官薪俸不得减少。从上一节所列举的六国宪法之法官身份保障规范来看，规定法官薪俸不得减少可谓是宪法保障法官身份的最无疑义的共同方式。事实上，阅览各国宪法可知，法官薪俸不得减少已成为当今世界绝大多数国家宪法保障法官身份的一种基本模式。宪法规定法官薪俸不得减少这种法官身份保障模式滥觞于美国联邦宪法。美国早在其殖民地时代就经验地得知确保法官薪俸不减少对于司法独立是如何地不可或缺。在1776年著名的《独立宣言》中，杰斐逊（Thomas Jefferson）就把任意克扣法官的薪水视为英王的暴行之一。[6]因此，在1787年的制宪会议上宪法规定法官服务报酬不得减少成了代表们的共识，它几乎未经辩论就径直成为美国联邦宪法的司法条款之一。现代世界各国宪法规定法官薪俸不得减少委实就渊源于美国联邦宪法此等规范条款。那宪法规定法官的薪俸不得减少对保障法官身份有何助益呢？对此问题我们只要翻阅美国当年的制宪代表之一——汉密尔顿（Alexander Hamilton）在已成为经典的联邦党人第七十九篇中的解释就茅塞顿开了。汉密尔顿解释道：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定……就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”[v]所以，为了法官的意志不致于受到任何外界的控制，宪法就不得不规定法官的薪俸不得减少以使法官的生活不落入外界的控制之中。换言之，法官薪俸一旦能被立法或行政恣意减少，那法官身份就至难保障。
（三）法官惩戒司法化。与法官任职终身、薪俸不得减少相比，宪法规定法官惩戒司法化对于全面保障法官身份同样重要。现代各国宪法未规定法官惩戒司法化的已属罕见之少数。日本现行宪法更是明文规定“法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”。日本两位著名宪法学家宫泽俊义和芦部信喜在解读其宪法这一条款时认为：“本条的目的在于尽量不使惩戒处分不适当地侵犯法官的身分保障，保障对司法独立不产生环影响。”[vi]其实，禁止行政部门染指法官惩戒由来已久。早在1787年美国费城制宪会议上对此问题就有过争议，最后多数制宪代表的意见是反对行政部门介入法官惩戒以充分保障法官身份独立。在8月27日的制宪会议上当讨论到宪法的法官身份保障条款时德拉瓦邦代表迪金森（John Dikenson）提议：“在‘行为良好得继续任职’后面，增加‘但是，经参议院和众议院要求，总统可以将法官去职’。”[vii]对此提议，莫里斯（Gouverneur Morris）立即回应道：“说法官行为良好得继续任职，又说不经审讯就可以去职，岂非自相矛盾？要法官服从如此任意的权威，是根本性的错误。”威尔逊(James Wilson)接着指出：“如果把法官置于议会的要求之下，法官的处境就糟糕了。”伦道夫(Edmund Randolph)更是直言相告：“反对上述动议，对法官独立性的削弱太厉害”。[7] 随后代表们的表决当然是否定了迪金森的提议。
那将法官惩戒司法化其正当性又何在呢？日本宪法学家宫泽俊义在解释其《宪法》第七十八条（按：其内容见上表）中的“依照审判”一词时指出：“这是本条的宗旨，认为根据诉讼程序才能做出最公正的决定。所以为了防止任何滥用，这一规定都是需要的。”[viii]此论说明，只有将法官惩戒司法化、规定惩戒法官仅仅只能通过公开审判，才能使对法官的惩戒不被滥用与误用，从而使法官任职之时有免于被不公正地惩戒的心理保障。但美国的一些州宪法规定州政府可以应两院之请撤换法官，针对这种与法官惩戒司法化保障模式背道而驰的规定，伟大的美国观察家托克维尔（Alexis de Tocqueville）认为这严重削弱了法官的独立性，它“不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。[ix]由此可知，宪法规定法官惩戒司法化，严禁国家行政部门对法官实施惩戒对于司法独立和民主共和制度是多么的重要。总之，像法官的报酬不得减少一样，宪法规定对法官的惩戒唯能通过司法审判才能施行其目的只有一个，那就是对法官的身份独立给予充分周延之保障。
三、法官的身份为何必须由宪法保障
宪法规范法官的身份保障已是带有普世性的实定宪法现况。或许正因为其普世性，所以，人们多视其为一种不证自明的公理而少去追问缘何宪法对法官情有独钟而单单对其身份给予保障规定——笔者尚未发现一篇探讨此等问题的论文。愈是简单的问题愈不易回答。无奈拙论既行文至此就只好勉力为之。
法官之职能单一得似乎不值得以宪法来给予其身份保障，因为行使中立的司法裁判权就是它的全部。众所周知，由法官组成的法院“既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”，因而被认为是最不危险的部门。[8]而把权力分立学说最早提到宪法原则高度的孟德斯鸠（Charles Montesquieu）甚至在其《论法的精神》中指出法官所行使的司法权某种程度上是不存在的。[x]宪法学家施米特（Carl Schmitt）在解读孟氏这一论断时认为“司法不是一种‘权力’，在这一点上不同于其他权力”，司法权本身不具有自身的政治存在，因为它把全部心思都投入到规范上去了。[xi]美国学者古德诺（Frank J. Goodnow）恰恰是根据司法权的这种非政治特性而分析指出法院的独立本质上就是一种政治上的独立。为了实现司法的政治独立就应该排除政治团体对司法的控制，“为了保持这种独立性，甚至冒险使表达出来的国家意志丧失它作为实际的行为规范的资格也在所不惜”。[9][xii]
由上分析可得，司法独立不是一般的独立，而是一种特殊的政治上的独立。而为了保持其政治独立，执掌司法权的法官就必须获得绝对的身份独立亦即不受任何政治运行过程干扰的身份保障。那么，谁能给予法官这种政治上的身份保障呢？显然，除了宪法外，其他任何法律皆不足以给予法官政治上的身份保障。一旦宪法没有规定法官的身份保障，那法官的身份保障或者被付之阙如，或者任由立法机关通过立法乃至行政部门通过行政命令给予保障。而在法官身份保障被付之阙如之国家，没有法官职权独立和司法独立此为人类历史经验所证实久矣；而若将法官的身份保障交由立法或行政部门去施行，那必将使唯有法官才能执掌的司法权迟早会落入立法机关或行政部门囊中，其可能的结果或是立法机关同时又是司法机关或是执法的行政部门同时又行使着司法裁判职权。无论哪一种情形都将破坏乃至颠覆三权分立的宪法基本原则，从而使国家陷入权力不分立、权利无保障的非法治的专制与暴政状态——这无异于回到了立宪前的原初状态。
宪法实质上代表的是一种静态的法秩序，它“意在规范、限制政治活动，为政治活动设定准则，绳其于一定轨道上，甚至设计具制裁效果的违宪审查与其他宪法保护机制，以防其越轨”。[xiii]宪法规范、限制政治活动的方式无非就是通过已成为其标记的权力分立及权力制衡。然而，一旦宪法缺失法官身份保障规范，那司法权必然势难从立法权和行政权中实然性地分离出来，更遑论司法对它们两者的制衡，这已是人类宪政发展史上的一种基本经验。唯有法官的身份保障达到那种金字塔顶点的不受立法与行政这种政治运作过程影响的宪法保障阶层，法官才能首先保障自己不受自来政治的侵犯从而维护司法独立，其次才可能实行对立法和行政的制衡以防止其越权违宪。司法通过违宪审查方式参与对立法和行政的制衡，这实质上是在维护宪法，它属于一种司法的宪政功能（constitutional function）。[xiv]唯有借助这种司法宪政功能，才能确保宪法所建立的政府是一种实然上的法治而非人治的政府(a government of laws and not of men)，从而使宪法成为具有实效性的规范宪法而非一种形同具文的名义宪法或语义宪法。司法是宪法的维护者，[10]就正是从这层意义上说的。概言之，宪法是且只能是通过规范法官的身份保障这唯一途径去维护司法独立、实现其限制权力、保障权利之核心价值并最终维护其自身之存续。
司法独立，诚如美国学者泊兰克（Thams E. Plank）所言应是一种制度性独立（institutional independence），此种制度性独立包括法官的终身制、固定且充足的收入及有限的司法豁免等。[xv]而真正能够给予司法制度性独立的只能是宪法，宪法之外不具有政治决断性的法律立法机关既能立之就亦能废之，由它们规范法官的身份保障必将使法官的意志迟早要受制于立法机关的意志，其后果必将是司法不独立而不是相反。申言之，唯有宪法才能给予法官立法机关和行政部门均难能侵犯的身份保障，宪法正是通过给予法官身份不受政治影响与侵犯的宪法保障来维护司法独立。法官的身份保障必须由宪法予以规范原因就在于此。
** 刘练军，浙江大学光华法学院博士生、嘉兴学院文法学院教师。电子信箱lmayor@sohu.com.
[1] 从广义及应然的层面上说，法官的身份保障亦是司法独立与宪政法治研究中的题中应有之义。但我国实然的司法独立和宪政法治研究似乎是狭义的，两者普遍存在着对法官的身份保障问题涉及不多、不深的情形，本文正是以我国学术界这种实然的狭义的研究现状为语境。
[2]笔者在中国期刊全文数据库（http://10.15.61.247/kns50/classical/singledbindex.aspx?ID=1）中以“法官的身份保障”为关键词进行搜索未发现一篇检讨有关规范法官身份保障的法律层级问题的论文（访问日期：2007年1月2日），而查阅有关宪法、司法及法官的各类中文著述亦未发现探讨规定法官身份保障的应是宪法还是法律的篇章。
[3] 1701年6月由英王威廉三世（William Ш）签署的《王位继承法》规定“法官的任命要看其是否公正廉洁，而不能以国王的好恶未定，议会两院有弹劾权。”参见马玉娥主编：《世界法律大事典》，法律出版社1993年版，第211页。
[4] 朝鲜、越南和古巴等社会主义国家宪法文本中文版可参见姜士林主编:《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第198页以下、第669页以下和第1517页以下。
[5] 如1912年的《中华民国临时约法》第五十二条规定“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职，惩戒条规，以法律定之”；又如1946年的《中华民国宪法》（此宪法现行于我国台湾地区）第八一条规定“法官终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律不得停职、转任或减俸”。
[6] 《独立宣言》此论的原文为：He has made judges dependent on his will alone, for the tenure of their offices, and the amount and payment of their salaries.
[7] 莫里斯、威尔逊和伦道夫的发言参见（美）麦迪逊：《辩论——美国制宪会议记录》（下册），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第621－622页。
[8] 有关论述可参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第390页以下。
[9] 古德诺这里所言的“使表达出来的国家意志丧失它作为实际的行为规范的资格”，显然就是指法院通过司法审查（违宪审查）而使议会制订的法律因被判断违宪而无效。
[10]有关司法是宪法之维护者的探讨可参见翁岳生教授的两篇论文：《宪法之维护者》（载<台湾>《宪政思潮》第十七期（1972年）、《宪法之维护者——回顾与展望》（载氏著《法治国家之行政法与司法》，<台湾>月旦出版公司1994年版，第389页以下）。另外，一战后，主张（宪法）法院可以是宪法维护者的奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）与主张联邦总统才是宪法维护者的德国宪法学家施米特之间曾发生著名的论战。而颇堪玩味的是，施米特在1934年发表的有名评论《领袖守护法律》中认为：“真正的领袖始终也是法官”、“由于存在特殊的犯罪能力，因而政治领袖还要以特殊的方式成为最高法官”。（参见<德>施米特：《论断与概念》，朱雁冰译，上海人民出版社2006年版，第201页以下）由此不难看出，至少在形式上，施米特亦认为维护宪法的应是法官。有关凯尔森与施米特之间论战之评介可参见吴庚：《纯粹法学与违宪审查制度》，载《当代法学名家论文集》，（台湾）法学丛刊杂志社1996年印行，第93页以下。
[i] 参见高洪宾：《法官的职业保障亟待改善——<法官法>颁布十周年有感》，《法律适用》2005年第7期。
[ii] 参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年修订版，第476页。
[iii] 参见（法）邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第210页。
[iv]（美）斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第490页。
[v]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第396页。
[vi]（日）宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版，第550页。
[vii]（美）麦迪逊：《辩论——美国制宪会议记录》（下册），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第621页。
[viii]（日）宫泽俊义著、芦部信喜补订，前引7，第547页。
[ix] 参见（法）托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第309－310页。
[x] 参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。
[xi] 参见（德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第196页之注释⑻及第208页。
[xii] 参见（美）古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第23－24页。
[xiii] 参见许宗力：《宪法与法治国行政》，（台湾）元照出版公司1999年版，第7页。
[xiv] See E.C.S.Wade & A.W.Bradley,Constitutional and Administrative Law,Longman Group Limited,1995,p.375.
[xv] See Thomas E. Plank,The Essential Elements of Judicial Independence,William &Marry Bill of Rights Journal,Vol.5,p.10.