民间法对警察执法的影响
文 / 卢建军
【出处】《民间法》（第八卷）
【摘要】不管在理论上还是在实践中，民间法都应当在警察执法中发挥重要作用。民间法影响警察执法活动的范围很广泛、方式也很复杂。在执法时，警察应当准确把握法治的精神意蕴，正确处理国家法与民间法的关系，既要切实保障国家法的权威又要充分吸收民间法的合理因素，以保证执法的有效性。
【英文摘要】The civil law should bring into important affect during the law execution of police not in theory but in practice. The range of the influence of the civil law on the activities of law execution of police is rather wide and its style is also complicated. When executing the law, police should grasp the spiritual meaning of the rule of law and properly deal with the relationship between governmental law and civil law, and ensure the authority of governmental law feasibly and absorb the rational factors fully, which assure the effectiveness of executing the law.
【关键词】民间法；警察；执法
【英文关键词】civil law;police;law execution
【写作年份】2009年
【正文】
随着人们对法治认识的更加深入，越来越多的人开始关注民间法在我国法治建设中的扮演的重要角色，并逐步认识到民间法在维持社会秩序、解决民间纠纷以及实现社会正义等方面的重要作用。法治并不意味着国家可以通过法律覆盖社会生活的每个角落，法治国家“实现正义”已经从现代初期的单一依赖司法走向了以各种替代性方式追求多元化正义的时代，“依据民间规范的社会治理和纠纷解决不仅作为一种客观事实，而且作为一种基本治理方式已经得到社会的认同。”
[1]
以往人们对民间法的关注主要集中在私法领域和司法领域，而对民间法在公法领域中的意义和对行政执法活动的影响并没有给予足够的关注。事实上，处理私法关系，有效解决民间纠纷是法治的内容，但正确处理公法关系，保证国家行政执法权有效行使，更是法治的重心之一。而且“行政执法，在当代社会越来越成为法实现的重要形式。但是越权与缺位、执法人员素质和与社会沟通的短路而导致的非人性化问题造成了一个又一个我们不愿意看到的人权惨剧。”
[2]这就要求我们更应当以民间法的视角来关注行政执法。在国家行政执法体系中，警察执法又是最为典型、最为特殊的一种。在国家行政权力体系中，警察机关行使的权力范围较为广泛，性质最为严重，与公民生活的联系也最为密切，它不仅是保障公民人身权利和财产权利的重要手段，也常常是限制或剥夺公民人身权利和财产权利的便利工具。因而，从最具行政执法代表性的警察执法活动的视角，考察民间法对行政机关执法情况的影响，可以使我们更加准确地把握行政机关执法活动的现状，进而真正促进我国依法治国的顺利进行。
一、民间法影响警察执法的理论和实践依据
尽管在我国，受国家主义一元论法律观的支配，国家法对民间法进行了全方位的“格式化”以期依靠国家法全面实现理想中的社会秩序。然而，“在现实社会中，乡民依然偏好用‘民间法’来解决问题。这是因为民间法是乡民在长期的反复博弈中沿习积累下来的，它更符合当地的实际情况，也更为乡民所认同遵守。”
[3]同时也因为它是“一个社会法律秩序中真实和重要的一部分，甚至是比国家法更真实，而且在某些方面更重要的一部分。”
[4]
特别是在国家法自身存在供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等缺陷的情况下，很多国家制定的法律只是看上去漂亮的“间架性结构”，实践中起不了多大的作用。可“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣言，而无法构造流动的制度事实；只有死的规则形式，而无法变成活动的实路经验。”
[5]
为此，有人曾郑重指出：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”
[6]
描绘法治蓝图，添加法律的生活色彩，既不能陷入“法律工具主义” 的泥沼，也不能迷信“法律万能论”。对法治、法律功效、法律理想、法律信仰等超越时空、忽略本土资源影响、过于理想化的阐释，已经让人产生了法学理论可能误导法治实践的忧虑：“法律万能”思想导致的立法膨胀和粗制滥造，为法治的实践提供的是半真半假的前提，有些本来比较协调、平和的社会关系由于法律的介入或者法律制度资源的混乱，而出现紧张。
[7]
有人“将中国当下法治建设所面临的困境概括成呈现为合法性危机的‘制度断裂’，并力图在国家与社会的理论框架下来理解中国法律史上这一危机的原因及为克服这种危机而进行的合法化重建。”
[8] “合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的，而毋宁是国家与社会、‘大传统’ 与‘小传统’通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉，从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。”
[9]
“民间法是国家法合法与否的标准和判据，而不是相反。”
[10]国家法规范要想在社会实然层面获得实现，必须考虑反应人们特定生活方式的民间法的价值取向。由于法律存在统一性和地方性的矛盾、传来与固有的矛盾、理性与现实的矛盾和改革与稳定的矛盾等，常常导致国家法的失效。
[11]国家通过理性建构起的法律制度是国家法律理想的体现，但这种理想必须受到人们内心的认可、尊崇以及与之相适应的价值观念和行为模式的支撑，否则这种理想仅仅是看起来美妙的“海市蜃楼”。同样，“在公法领域，行政法上的理论、观念或者一般的认知和理解，都应在理想化和现实性之间寻求适度。”
[12]如果单纯依靠国家法而忽略民间法，同样会使警察执法活动的效果受到极大的影响。这不仅在理论上可以找到充分的理由，而且在现实中也可找到充分的依据。在实践中，民间法之所以会对警察执法活动产生影响，具体可从以下几个方面体现出来：
（一）警察执法目的决定了执法活动需要民间法的支持
警察执法存在的直接目的在于维护正常的社会秩序，它“通过执法活动将社会的经济、政治、文化等活动的各种具体关系纳入法律要求的秩序范围，实现着对整个社会活动的调整。”“没有社会主体对社会秩序的内在需求就没有法律”
[12]。同样没有警察的存在，很多为维护社会秩序制定的法律只是一纸空文。 “法律之于秩序的维续是重要的，但是法律不是万能的，法律总是有限度的，它总是不得不为其他类型的秩序维续者留下发挥作用的空间。”因为“道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约、家族法规等形式表现的民间规范，这些社会秩序的维控机制和制度对于社会秩序的维护也起着重要的、官方法律所不能替代的作用。”
[14] 因而，警察执法如果不能正视民间法的存在则其执法目的将很难得以实现。
（二）警察执法裁量权的有效行使需要以民间法为依据
警察的执法活动不仅应当符合法律法规规定的条件、种类、幅度和范围，还必须符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性，使行政执法客观、适度和符合理性。从现代法治理论来看，包括警察机关在内的所有执法机关的执法活动都必须严格按照法律的规定进行执法，但是社会生活的丰富性和人类活动的复杂性决定了再完美的法律也不可能事无巨细地囊括所有的社会现象。因而，依法行政也就不能“机械地对行政实行法律统治。”
[15]为了使执法机关客观公正地处理社会事务，就必须赋予其灵活处置的权力；同时为保证这种自由裁量权的适当行使，才产生了行政执法活动合理性的要求。而判定行政执法活动合理性的依据或标准，主要有行政权力的行使应合乎法律目的、应合乎社会情理、应考虑相关因素。
[16]而道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约等民间规范正是警察执法活动合乎情理的前提和执法活动正当性应当考虑的相关因素。
（三）警察执法中对事实的认定需要以民间法作为判定标准
法律规范对社会生活的调整通常是将引发一定事实的主体纳入到已有法律设定权利义务的关系中实现的。该事实的性质及其对社会影响程度的轻重直接决定着因其引起的法律后果。然而判定事实的性质及其对社会影响程度固然要依照国家法律规定，但在人们生活中长期形成的风俗习惯和久居灵魂深出的伦理道德标准依然是不可或缺的关键因素。如日常生活中经常发生的侮辱、诽谤他人、侵犯他人隐私权以及亵渎他人等违法行为社会危害后果的判定很多时候就不能在国家法律中找到明确的依据，而只能借助于民间法。
（四）国家法自身的缺陷和法律漏洞的存在需要民间法进行补救
“近百年的法制建设、法律运动，并未使法制观念真正在中国人心中扎下根。直到今天，在普通民众中，法律仍有些可望而不可及……在遇到按常理需要求助于法律的事务和纠纷时，也撇开法律而去寻找其他方式解决。许多人对法律的褒扬，只不过是法学理论研究与宣传的重述，与个人的切身实践、体验关联不大。”
[17]这主要是因为，法治并非是万能的，其本身存在诸多缺陷，而民间法作为在人们日常生产、生活中自发形成的自我管理的产物，更具有亲和力，也更易于达到法治所追求的目标。
法律漏洞，“是指现行法律体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”
[18]现代法治要求执法活动必须严格依照国家制定的法律进行，但是国家制定法中法律漏洞的普遍存在，
[19]这就要求执法者必须采取合适的方法补救法律漏洞，以实现执法目的。这在警察执法活动中也常有发生。有关法律漏洞的补救方法主要有三种：一是依习惯加以补救；二是依法理弥补；三是依判例弥补。
[20]因而，在警察执法中要运用习惯等民间规范来弥补国家法的缺陷和漏洞，以增强警察执法的正当性和合理性。
（五）民间法在警察执法中的适用是当事人的“理性选择”的结果
“由文字和规范构成的法律规范不可能自动运行，而要靠法律关系的参与者通过各种主动或被动的行为来实现法律规范，推动其运行。”
[21]“人是功利（利益）的动物”，
[22]避祸趋利是人的本性。实践中，当事人出于效率（时间）和效益（经济）的双重考虑，通常选择最有利于实现其自身权益的规范来参与法律活动，不论执法活动的实施者还是执法结果的承受者、不论纠纷行为的肇始者还是纠纷行为的承受者都会做出这种理性选择。
作为执法活动的主体—警察，通常也会选择人们易于接受的规范为依据来执法，以增强执法效果，提高执法效率；而公民则通常会选择最能使其利益最大化的规范作为评判警察执法结果的正当与否。此时，人们考虑问题的重心并非是国家法和民间法哪个更具有权威性，或哪个更符合国家的立场？而是哪个更有利于社会矛盾的有效处理，或对违法者的制裁更容易让人接受，尽管，很多时候依照民间法做出的执法结论仍需要依靠国家法的权威强力推行。
二、民间法影响警察执法的范围及方式
如果深入到具体的执法活动做更深入地探究，我们就会发现民间法对警察执法活动的影响范围十分广泛，普遍存在于日常的执法活动中。同时民间法内容及其表现形式的多样性决定了其在现实生活中发挥作用方式的复杂性。
（一）影响范围
民间法影响警察执法活动既可能发生在执法过程中的不同阶段，也可能发生在对不同性质案件的处理中；既可能发生在不同的执法行为中，也可能发生在不同的执法内容中；既可能发生在不同属性的社会范畴内，也可能发生在不同民族居住的地区内。
1、对事实认定与法律适用的影响
同一个行为或事件从不同角度或者依据不同的标准来看，就会呈现出不同的性质。有的行为从国家法的角度讲它可能是明显违法的，但从民间习惯风俗讲可能是正当的；有的行为从民间伦理道德讲是一种“十恶不赦”的，但从国家法律讲又可能不违法。就是对某一行为在性质认定上国家法和民间法并无实质性的差异，但在程度上却又可能表现出不同。事实是适用法律的前提和基础，对事实的不同认定必然影响到对法律的不同适用。
2、对行政执法与刑事执法的影响
尽管民间法对警察行政执法的影响，既可表现在事实的认定中也可表现在法律的适用上，特别是在对行政案件进行调解时
[①]，民间法更是堂而皇之的进入警察执法的视野中。
而在刑事执法活动中，我国通行的理论一般是不允许调解和私了的，而且警察机关也无最终处理的权力。但在实践中，绝大部分的刑事案件是经过警察机关的筛选后才进入到诉讼渠道的，因为依照我国刑事诉讼法的规定，大部分刑事案件是否立案，是由警察机关掌握的。尽管法律规定符合立案条件的警察机关必须立案并开展侦查，但刑事诉讼法规定的立案标准是“有犯罪事实发生且需要追究刑事责任”，其中对于是否有犯罪事实发生以及是否需要追究刑事责任，警察机关有很大的自由裁量余地，而在裁量中民间法的很多内容必然会成为其应当考虑的相关因素。
3、对行政调解与行政处罚的影响
依照行政法的理论和相关法律制度的规定，警察机关的行政执法可以通过多种形式表现出来，但使用最频繁的却是行政调解和行政处罚。“公安调解的数量繁多、种类广泛。仅仅就公安派出所接处警的数量而言，调解纠纷数占到全部接出警数的1/3以上，并远远超过任何其他接处警数量。”
[23] 调解的基本工作方法是“摆事实讲道理”、“动之以情晓之以理”，其中不管是“事实”还是“道理”，不管是“情”还是“理”，都与民间法有着千丝万缕的联系。在行政处罚中，对违法事实性质及危害后果的认定中，以及在适用法律的自由裁量中也都可以找到民间法的影子。
4、对法律决定与法律说理的影响
法律决定是指警察机关根据案件的事实情况，依照法律规定所做出的处理结果。对案件做出的是否违法的定性，是否立案的决定，以及行政调解或行政处罚的处理结果等都属于法律决定的范畴，如前所述这些都要受到民间法的影响。
法律说理是指“国家机关就自己所作的影响公民、法人或其他组织权利、义务的决定，所提供的证成其决定正确与否的相关观点。”
[24]法律说理在法律适用中越来越引起人们的重视，这主要是因为法律在社会生活中发挥作用既依赖于国家执法机关对法律决定的强力推行，也依赖于人们对法律决定的自动认可或接受。特别是在现代人们越来越认识到建立在信任与沟通、服务与合作基础上的执法活动效果会更好。“在现代行政权基本上是在自由裁量性质的情况下，要使行政主体的行政行为能够为社会一般人和行政相对人所接受，行政行为仅仅符合合法性的要求是显然不够的，因为行政行为的合法性只解决了以力服人的问题，没有解决以理服人的问题，后者的问题能否解决取决于行政主体是否就作出的行政行为向行政相对人说明理由。”
[25]说明理由必须拿出理由，而民间法中的很多内容常常就是理解法律决定的重要理由。
5、对乡土社会与市民社会的影响
人们关注民间法对社会的影响，更多地是把目光投向乡土社会，固然在乡土社会民间法的文化土壤更为深厚，但生活在市民社会中人们同样或直接或间接地受到民间法的影响。传统礼俗社会中的价值观念、思维方式和行为模式在我国的城镇居民中仍然具有十分深厚的基础。在市民社会的执法中，无论是执法人员作出处理决定还是公民接受、认可这一处理决定也常常能够找到民间法的影子。
6、对少数民族地区与非少数民族地区的影响
少数民族的习惯法承载着该民族的道德观念、民族情感和文化底蕴，在本区域本民族具有深厚的生存土壤，人们往往会有意识地以其为参照系来指导自己的行为，维护自己的权利。少数民族习惯法保障的权利来自于少数民族自身的生存环境、生活方式以及历史文化传统，改变其习惯无疑于剥夺其生存权利。如果少数民族地区的习惯法得不到国家的承认，少数民族普遍的、最基本的行为，都有可能非法，少数民族成员将始终处于一种不确定、不稳定的诚惶之中，社会稳定和发展无从谈起。
[26] 因而，少数民族习惯法对少数民族地区的警察执法活动影响十分明确，而且在很多方面国家法也不得不为其让步。同时，在非少数民族地区，民间法对警察执法活动的影响也是非常重要的，如上述分析，不论在事实认定方面、在法律适用方面，还是在执法裁量、法律说理方面都会产生非常重要的影响。
（二）影响方式
民间法影响警察执法的方式可以从其进入执法活动的方式和在执法结果中的表现方式反映出来。
1、进入执法活动的方式
民间法影响警察执法的进入方式主要有积极和消极两种。积极方式主要指民间法被执法者有意识、有目的地主动采用到案件的处理中。特别是在中国的乡土社会中，宗法、风俗、礼仪有着极为深厚的历史传统和广泛的基础，而这些传统观念和行为方式经过千百年来的沉淀和积累，已经深深地融入了人们的思想和血脉当中，成为思维和行为模式不可分割的有机组成部分。
[29] 在执法活动中，首先进入执法人员视野的便是传统观念和长期积累形成的行为模式。在对案件进行调解时，这些民间法就常常成为调解的直接依据；在很多执法活动中，民间法虽然不是直接的依据，但执法人员通常会以民间法为标准对案件进行定性并初步确定处理结果，而后在根据该结论寻找适合的法律依据处理案件，此时，对案件的处理虽然名为国家法但实为民间法。
消极方式是指尽管执法者没有有意地、主动地适用民间法，但由于各种客观因素的制约迫使其被动认可对民间法的使用或者默认对民间法的适用。在实践中可以找到很多类似的事例。如E是山西某村村民，村里惯偷，这次在本村作案又当场被抓，彻底惹恼了本村村民。E被抓回村里的当天夜里，被众人拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对E的同伙，在村民会议上村民一致要求处以每人1000元罚款，用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求，罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时，派出所对打死E的案件进行了调查，但根本无法查清谁组织了这场血案。村委会干部不在场，他们没有责任。本村村民用这种特殊方法实现了他们心中的正义。
[28]
在很多时候，虽然民间法与国家法存在明显地矛盾和冲突，理应排斥民间法地适用，但由于民间法已成为人们固定地思维方式和行为习惯，完全背离它可能会受到人们或明或暗地抵制，这迫使执法人员不得不在一定程度上接受并适用民间法。
2、在执法结果中的表现方式
民间法影响警察执法的表现方式是指民间法在执法活动中适用后的表现状态，这种表现状态反映为显型和隐型两种方式，但更多的还是表现为隐型的方式。
所谓显型方式是指警察机关及其人员在执行法律决定中明确以民间法的规范为依据来处理案件。
法治本身包含着对社会道德和自治的尊重，因此，国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存，在纠纷解决的过程中，二者甚至可以达到高度融通。
[28] 当法律抛开用来巩固社会、维持民众利益的习惯法时，国家法就有可能失去它本身的社会基础和权威，就有可能潜伏着失去效能的可能性，国家法“必须在原有的民德中寻找立足点。”
[29] 因而，虽然目前我国法律并未明确公开支持民间法在执法活动中运用，执法中的主要依据还只能是国家法，但在行政调解中，很多时候却是明确的引用了民间法的相关内容，甚至在调解协议书中也明确指明调解处理的直接依据是某一民间法的内容。
所谓隐型方式是指警察机关及其人员在执法决定中虽然没有明确地引用民间法的规范来处理案件，但其对案件事实的认定和法律的援用受到民间法观念或理念的影响，在客观上民间法对案件的处理起到了一定的作用。
警察的执法行为受到风俗习惯和传统观念以隐型方式的影响，古今中外概莫能外。美国的家庭暴力案件是一个非常严重的社会问题，据有人估计，美国有1/4的杀人案件发生在家庭内部。警察在处理家庭暴力案件的第一线，但对家庭暴力案件处理不力，这已经成为社会各界普遍关心的问题。人们认为，警察对家庭暴力之所以处理不力，其原因主要有两个：（1）传统观念的影响，警察头脑中的大男子主义思想，丈夫打妻子无所谓；（2）警察在观念上不愿意干涉家庭纠纷，“清官难断家务事”，夫妻间吵吵闹闹是家常便饭，过不久又和好如初。
[30]
在中国最明显的就是民间对强奸案件的“私了”处理。其中主要的原因并不完全在于向肇事人主张更多的经济赔偿，而在于对受害人名誉的考虑。如果向警察报案，要求将强奸者绳之以法，当然受害者得到伸冤，但其名誉也受到损害，“在强奸的行为不为他人知晓的情况下，受害方权衡利弊，宁愿采取‘私了’的办法，接受经济赔偿，有的受害方还提出与强奸者结婚的条件。”
[31] 对于这种结果警察机关也只能被迫接受，否则，如果依法干预可能出现的结果就是因受到受到双方当事人的反对和抵制而使执法行为无法顺利进行下去。
三、民间法与警察执法的关系协调
（一）警察执法要深刻领会法治的内涵，准确把握法治的精神意蕴，正视民间法在我国法治建设中的地位，防止片面、机械地理解法律和简单、草率地适用法律。
因对人治和专制的憎恶，人们便设计出法治，试图以法治蕴涵的自由、平等、正义、人权和民主等价值实现人类公平正义的社会理想，不可否认法治在过去、现在乃至将来都是人类不懈努力的奋斗目标。可是，在当前人们对法治赋予了太多的理想化色彩，试图通过“法治神话”一蹴而就实现人们的美好理想。如果我们“冷静而客观地反思又使我们发现，迄今为止的整个法治理论又是极其不完善的”，“法治理论的这种缺陷将随着理论本身及其被付诸实践而逐渐得到强化……从而走向法治的反面。”
[32]由于通行的法治理论在对“法治”的理解、描述和解释方面，形式的、现象的成分大大超过其所蕴含的或者应当蕴含的实质成分，也由于通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向，仅仅从国家立场出发表达国家的政治倾向、意识形态和价值观念，导致民众与法律之间的疏远和隔膜。法律中心主义的意识形态最容易在推崇法律至上的同时，把法律强制等同于精神认同，要求人们信仰法律，以法律作为唯一正确的价值尺度，而完全忽略了法律与文化、信仰、道德、习惯之间的不同及其深刻的依存关系。
[33]
而在实际的执法过程中，由于受制度设计的缺陷和人们对法治不正确的认识等多种因素影响导致很多执法活动只是片面、机械地适用法律，结果出现了“法令滋彰，人权了无”远离法治初衷的情形。而民间法却与文化、信仰、道德和伦理等有着十分密切的血肉联系，并在很多地方与法治的实质内涵相契合，如果在执法中能充分考虑民间法的这些相关因素就更容易走向法治。
（二）在做出行政处理决定时，只要不明显违背国家法律规定和立法精神，就应当尽可能充分地考虑民间法的正当因素，以增加处理结果的合理性和可接受性。
这主要是因为民间法规则通常更符合生活逻辑和实践理性，在人们的正常交往和纠纷解决中更具亲和力，很容易被大家接受。当然在执法时尽可能充分地考虑到民间法中的相关内容并非有意否认国家法的重要作用和权威，更非主张以民间法取代国家法，而是“通过规范的竞合和选择，提供法律发展的契机，以弥合实体法与生活规范的间隙”
[34]，以实现民间法对国家法的有益补充。
（三）对那些既明显违反国家制定法，又明显违背生活情理和正当道德规范的风俗习惯，要坚决予以否定，通过严格执行国家法律来彰显国家法的权威和维护社会的公平正义。
民间法虽然有其优越性，但也不能否认很多民间规范和伦理观念的落后性和不合理性，对此必须坚决予以否定。近年来，随着法治理念向现实主义的回归，对民俗习惯的尊重已不存在观念上的障碍，“然而，在无法调和的时候，一味向民俗妥协让步也并非良策，甚至可能会适得其反。”
[35] 例如四川省有些少数民族视偷盗其他“部落”牲畜的为英雄，不认为是犯罪。据四川省甘孜州1984年统计，全州“偷牛盗马”案件占全部案件的70%，其中有一33户人家的村子里参与“偷牛盗马”的就有12户。
[36] 对于类似情形，必须通过严格执行国家法律对其进行否定，通过国家法的权威性来保障正常和正当的社会秩序。
（四）对于或脱离生活实际或违背生活情理的国家法律，在执法过程中要通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段，将民间法的合理内容注入到国家法之中，以克服国家法的缺陷。
现代社会固然需要通过理性来建构国家法律制度，以增强人们的行为预期和保障社会的正常运行，但由于作为法律规制对象社会关系的复杂多变性和作为法律制度设计者人的认识能力的有限性以及“理性不及”
[②]的存在，致使由人通过理性设计的法律制度难免会存在缺陷。这就需要在法律的适用过程中，执法人员（或司法人员）必须通过一系列的技术手段来克服立法的缺陷。在实践中，执法人员可通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段将民间法中的合理内容按照法治的基本要求输入到国家法中，以实现国家法的目的。
（五）充分利用民间法的资源作为国家法执行的策略和技巧，防止执法程序终结但社会矛盾尤存，而被迫进行“二次执法”甚至“多次执法”的状况。
国家法是立法者通过理性对现实社会进行高度抽象的结果，国家法在现实中的实行必须通过一系列的技术处理
[③]才能从逻辑上对社会的支配转化为事实上的支配，才能从宏大的制度安排转变为对社会的实际控制。在执法过程中，法律知识和法律行为不可避免地受到一定的法律技术利用法律之外的因素进行“淬火”与“改造”，进而剔除人们固有价值观念和行为模式对国家法的“排异反应”，以增强国家法与人们生活的契合性，保证国家法的顺利实施。因而，警察执法时要充分利用民间法的有效资源作为国家法执行的策略和技巧，以保障执法活动的顺利进行和执法结果的有效性。
而在很多情况下，警察执法活动仅仅片面关注了国家法的规定，而忽略人们的正当心理需求，导致执法程序虽已终结但社会纠纷并未消除、社会秩序也没正常恢复。有时执法程序的终结甚至意味着当事人纠纷的重起和更严重社会冲突的即将发生。例如在我国青海藏区存在所谓赔命价的民族习惯。如果发生杀人案件，就由部落头人视双方地位决定赔命价的数额，如果凶手无力赔偿，就由亲戚或者家族摊派赔偿，要不赔偿的话，即使凶手被判刑，双方之间的纠纷不会就此终结，甚至演变为更激烈的冲突和世仇。
[37]
因而在警察执法时，执法人员必须全面与运用依法律所产生的法律权力技术和依乡村社会情理所产生的日常权力技术
[④]两方面知识，并将二者有机结合于执法实践中，达到执法活动逻辑效果（国家法的要求）和社会效果（民间法的要求）的全面实现，最终达到社会矛盾的彻底消除和社会秩序的真正恢复。
【作者简介】
卢建军，兰州大学法学院攻读法律硕士，2005年被破格评为副教授。
【注释】
[①]虽然我国现行法律只对治安案件及交通事故的处理等部分警察执法行为中可以进行调解做了规定，但在实践中公安调解却使用的很广泛、很普遍。具体可参见赵石麟著《法治语境下的公安调解》，载《政法学刊》2007年第6期。
[②]根据哈耶克的观点，尽管人类的理性很伟大，可也存在不足，其最主要的缺陷就是有限性。他认为人类活动的成功主要是基于历史流传下来的经验，而不是靠理性，不要希望用理性来建构人类社会的秩序。理性只能在极短的时间和极小的空间以及较弱的程度上控制人的活动。参见 哈耶克著《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第80－82页。
[③]这种技术处理包括事实认定中对案件事实根据法律的需要进行“裁剪”和法律适用中的法律渊源识别技术、法律解释技术、法律推理技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等。
[④]日常权力技术，即日常生活权力技术，关于其深入论述，具体可参见李猛著《日常生活的权力技术—迈向关系/事件的社会学分析》，北京大学硕士研究生论文。转引自强世功著《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第215页。
【参考文献】
[1]范愉：《纠纷解决中的民间社会规范》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第7页。
[2]贾焕银：《民间法视阀下的人权保障》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
肖扬：《在美国耶鲁大学发表演讲—中国司法：挑战与改革》，载《人民法院报》2004年10月12日。
[3]王勇、高成军著：《和谐社会视野中的中国司法理念及其本土化模式—以西北农牧地区公民权的司法保障模式为切入点》，载甘肃省法学会编《构建西部和谐社会与法治建设》（第一辑）中国民主法制出版社2007年版，第44页。
童光政著：《执法的现实透视与法理思考》，载《二十世纪中国法制回眸》，法律出版社1998年版，第282页。
[4]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第15-36页。
应松年著：《依法治国的关键是依法行政》，载《法学》，1996年第11期。
[5]谢晖：《民间法与人权保障》，《求是学刊》2004年第6期。
[6]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。
[7]肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社2004年版，第340-341页。
[8] [9]强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第73、74页。
[10]谢晖：《民间法与人权保障》，《求是学刊》2004年第6期。
[11]王斐：《国家法失效的民间法救济》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
[12]肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社2004年版，第341页。
[13]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第379、478页。
[14]贾焕银：《民间法视阀下的人权保障》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
[15]刘瀚等：《依法行政论》，社会科学文献出版社1993年版，第89页。
[16]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。
[17]郑永流著：《当代中国农村法律发展道路探索》，中国政法大学出版社2004年版，第249-250页。
[18]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第418页。
[19]周永坤：《法理学—全球视野》，法律出版社2000年版，第394-395页。
[20]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第422页。
[21]王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
[22]谢晖著：《法哲学讲演录》，广西师范大学出版社2007年版，第328页。
[23]赵石麟著《法治语境下的公安调解》，载《政法学刊》2007年第6期。
[24]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第429页。
[25]章剑生：《行政行为说明理由判解》，武汉大学出版社2000年版，作者自序第1-2页。
[26]王允武：《西部开发法治与少数民族习惯法文化》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
[27]王斐：《国家法失效的民间法救济》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
[28]范愉：《纠纷解决中的民间社会规范》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第102页。
[29] [英] 罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第22页。
[30]朱景文著：《比较法社会学的框架和方法—法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第402、414页。
[32]姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，载许章润等：《法律信仰—中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第23-24页。
[33]范愉：《法律如何被信仰》，载许章润等：《法律信仰—中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，转自《民间法》（第六卷），第60页。
[34]季卫东：《调解制度的法律发展机制—从中国法制化的矛盾入手》，载《比较法研究》1999年第3、4期，第317页。
[35]范愉：《纠纷解决中的民间社会规范》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第六卷），山东大学出版社，2007年版，第104-105页。
[36]参见张济民主编：《藏族部落习惯法研究丛书之三—藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第362页。
[37]杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路—青海藏区“赔命价”为例》，载《中山大学学报》2004年第4期。