“确定性”与中国古代法（上）
文 / 马小红
内容提要：中国古代法律的特征是否可用“卡迪司法”解释和归纳，需要从三个方面进行研究，一是“卡迪司法”本身含义；二是中国学者为说明中国古代法律是，或者不是“卡迪司法”而各自运用的史料以及对相同史料的不同解释。三是中国古代法律是否可以用“确定性”或没有确定性的“卡迪司法”来描述、评论。正本清源，可以看到中国古代法当然不是韦伯所说的那种具有理性的确定性的法，但也更不是“卡迪司法”。以确定性评价中国古代法律本身就是一个历史的错位。
关键词：确定性、卡迪司法、权变、稳定、变通
中国古代法究竟有没有“确定性”，其是否可以归类为“卡迪司法”，这些问题的讨论已经持续了很长一段时间，笔者对此问题的关注也已经很久。毋须讳言，这一发自社会现实的论题，除了希望廓清中国古代法律的“史实”，着眼点也许更注重的却是对中国传统法在现实社会中的“价值判断”。每每拜读有关著作和文章，也有介入其中，发表拙见之意。但因为论题涉及面的广泛，尤其是其中一些重要的概念在不同的著作和文章中有着不同的阐释，“确定性”的法律含义，更远非其字面语意所能表达。鉴于此，笔者“介入其中”的想法便又每每搁浅，演变成读书中的积累。今年的四月华东政法学院法律史研究中心召开“中国古代法律的确定性”学术研讨会，本人草成此文的大致框架，本想在会议结束后立刻完成此文，但还是未能如愿。一拖再拖的原因，是因为自己对这样一个题目虽然有兴趣、有感想，但并不熟悉。尤其对于这一题目“法理”的来源和理解有一定的距离，尚需学习和甄别，以免形成自说自话。二是论证中国古代法的“确定性”抑或“非确定性”都不是一件轻而易举的事情，因为中国有着五千年的历史，幅员辽阔，资料浩瀚，如何选择、运用、甄别史料，应该有一个基本的原则。三是“确定性”的问题既然涉及到了现实中的价值判断，我们在研究中就很难不对“确定性”在中国古代立法、司法中的作用进行分析，这种分析难免产生价值判断的分歧。因为就古代社会而言，法律具有“确定性”并不一定就是“是”，而“不确定性”也不一定就是“非”。本文想通过“确定性”概念的厘清、中国古代法律确定性问题的争论、中国古代法律确定性与非确定性的分析这样几个问题的研究，来解释中国古代社会的法律究竟是否有“确定性”以及有什么形式和内涵的确定性。本文的学术目的在于希望尽可能客观的认识并解释中国古代社会的法律，并从中寻找古代文明与现代社会发展的契合点。
一、法的“确定性”含义与学界的争论
关于法的“确定性”命题，出自德国思想家马科斯·韦伯，这一点在学界并无疑义。韦伯关于“法的确定性”观点，表现在他对法律类型划分的复杂的理论体系中。韦伯著作已有多种译为中文，他的观点许多学者的著作和论文中也有转述，比较之下，笔者认为
应该说明的是，马科斯·韦伯虽然肯定了“法定－理性的合法性”权威及“形式理性”的法律类型在西方社会逐步占据主导地位，并成为现代社会的标准，但是他对人类社会的继续发展有着更深入的思考，对自己的理论体系也常常处在反思和怀疑中——这正是作为一个思想家的马科斯·韦伯的深邃之处，也是作为学者的韦伯对学问所具有的令人钦佩的严肃态度。韦伯认为“理性化表示信仰和行为的系统化，但是，它也要求破坏和窒息人类生活的丰富多彩。”在摆脱了传统和习惯的谬误支配后，韦伯看到或预见到了另一种扭曲，即“作为使用理性的代价，他注定只能从事理性工作、服从形式计算的结果。其后果是，生活的魅力消失在非理性之中。”理性“强化了技术而弱化了人类精神，它使人类同前现代生活风尚和自然韵律分离开来。”因此有人在评论韦伯的自我反思时说：“韦伯为描述现代生活而创造的最值得纪念的一句话是，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。”由此，人们发现“韦伯是自我怀疑的先驱，这种自我怀疑逐渐成为后现代时代的特征。”4韦伯不仅怀疑理性发展的结果，而且也洞悉了形式理性的法律类型与实践的脱节以及给当事人带来的失望。
笔者在此之所以要强调韦伯的反思，意在说明，即使韦伯本人也没有认为“法定－理性的合法性”权威及“形式理性”的法律类型是十全十美的，他甚至意识到了所谓“确定性”的局限并怀疑它的现实性。韦恩·莫里森评论道：“韦伯模棱两可地赞美着现代性的创造，现代性是由‘现代化的’――即理性化的――社会惯例构成的，充斥着训练有素的社会自我，他们执行着社会结构的要求和统治者的要求。韦伯之所以模棱两可，是因为他既描绘了一个过程也表示我们对这一过程的无能为力，同时这整个体系的基础非常脆弱。具体地说――像其他人后来表述的那样――整个体系看起来像一个庞大的机器，但在机器里面有一个冤魂：这个冤魂就是人的主体性。”5
韦伯的法学方法论和现代社会法律以“确定性”（理性）为特征的观点在法理学界影响广泛，中国法学界有信之不疑，甚至较韦伯自身更为崇信者，但也有学者对近代以来的法学方法进行了深入思考，对法学的“理性”和“科学性”进行了分析。
当将法学的视野从立法转向法律的运行时，确定性的泥潭就更加深不可测。虽然立法不能包罗万象，但体系精深、内容完善毕竟是立法者始终的追求。从法律发展史来看，对法的“确定性”的追求决非现代社会的产物，法律从诞生之时起，人们就赋予了它“普遍性”和“确定性”的希望和含义，“朝令夕改”永远是立法者的大忌。只是随着社会的发展，尤其到了近现代，法律的普遍性和确定性的意义对于社会发展而言，显得越来越重要，这种对普遍性和确定性的追求也越来越强烈。但是，当有了较为完备的立法后，司法是否就有了“确定”的结果？答案显然也不容“确定性”论者乐观，因为在复杂的社会实践中，司法的确定性较立法更难企及。每一个案件的发生，都不会将立法者作为“导演”，具体发生的案件几乎都无法与既定的、抽象的、一般的法律原则和规范完全吻合，如果实践中的案件与抽象成条文的规范严丝合缝，那才真是一种“巧合”。因此即使在“有法可依”的前提下，法律运行中也充满了“不确定性”的因素，比如执法者的素质、不同法官对法律规范的不同理解等等。
认识“法的确定性”和韦伯的局限，并不是要否定现代社会法治对“法律规则统治”的追求，也不是要否定社会通过法律对权力进行有效的制约和控制。问题的关键在于，实事求是地认识韦伯的局限和发现“法的确定性”之缺陷，将有助于我们对法律的作用有一个清醒的认识，对法律的目的有一个准确的把握。
二、关于中国古代法律“确定性”的争论及反思
虽然韦伯自称自己的学术研究不带有价值取向，只解决“是什么”，而不解决“应当是什么”的问题，但深以西方现代化发展为荣的韦伯，却无时不在用“西方的模式”和“现代化的标准”阐释和衡量着过去的和西方以外的社会，“应当”与“不应当”的价值判断渗透在字里行间。事实上，韦伯也并不回避对不同社会的经济、宗教以及法律进行价值的评价，恰恰是韦伯对中国古代法律的“价值判断”引起了中国法学界的争论。
韦伯对中国传统法律的论述，
问题在于，韦伯似乎必须要研究中国，因为西方现代化的理性与独特，必须通过不同文化的比较而说明。在十九世纪，著名的英国法律史学家梅因也用了这样的方法，以民法的发达为标准，将西方称为“进步的社会”，而世界其它地区和国家则归为“静止的社会”。11中国古代的法律之所以为韦伯所重视，是因为“韦伯眼中的中国传统法律恰成西方现代法律的‘对比类型’，为了使他的原有类型（西方现代法律）的特性更加清楚，中国传统法律作为对比类型，与前者相反的地方被刻意地挑出来，使前者的原有类型在强烈对比下益形清晰透明。”12中西方法律比较的结果使韦伯将中国传统法律归类为“实质非理性”的法，即类似于“卡迪司法”。13韦伯说：“中国的法官就是典型的世袭制法官，完全是家长式地判案，就是说，在神圣的传统允许的范围内明确地不按照‘一视同仁’的形式规则判案。在很大程度上倒是恰恰相反：按照当事人的具体资质和具体情况，即按照具体的礼仪和衡量适度来做断案。”14韦伯对中国古代法律的论述，重在阐述中国的法律由于缺乏严格的形式和宗教的支持，而无法像西方那样进入现代理性的阶段，而这正是“儒教”的主导地位所导致的。
韦伯关于中国法律特征的描述，实质的非理性——即“充满了不可预计性，‘实质的’考量压过了‘形式’的权衡”15——似乎完善地解释了中国近代以来法律变革的举步维艰，也为现实中法治不能达成人意的结果寻找到了“历史的原因”，因此也就理所当然地引起一些学者的共鸣。笔者十分理解一些学者对韦伯论点表现出的高度赞同。如果从近代改良变法算起，中国人追求法治的历史已逾百年，但法治的现实却总是难如人意，预期与结果的巨大差距，难免使人沮丧和焦虑，这种沮丧和焦虑，其实正是中国自古以来“士”阶层就有的那种责任感的表现。有“托古改制”，就有“以古讽今”，因此将现实的“不如意”归为传统包袱过于沉重，也是情理之中的事情，这也是近代以来中国学界，尤其是法学界对传统法的批判未曾有过停止，甚至是减弱的原因。然而，学术毕竟是“求真”的探索，唯有此，学术才具有它应有的价值和生命力。
学术观点的成立，不以人们的主观意愿为转移，而是必以资料为基本前提的。抛开现实问题，就中国古代法律而言，笔者更倾向于反对将中国古代法律僵化地归类为西方学者所设计的某种模式（或理念）中，更不能同意将中国古代法律归类于“卡迪司法”。这其中的道理十分简单，因为：
第一、中国古代的法律也好，中华法系也罢，确实是独树一帜，它有与世界其它地区和国家同时代的法律相通，甚至相同之处，比如追求公平、维系社会秩序；也有独到之处，比如重视经验，注重伦理。因为“独树一帜”，所以在其发展中，其自有着适应自己环境而发展起来的模式。
第二、十七、十八世纪，欧洲的思想家、学者对中国高度关注，他们借助于传教士对中国经典、律例等典籍的翻译和商人、水手等对中国的描述研究中国。孔子思想对于欧洲启蒙思想和社会发展的影响众所周知。学界前辈朱谦之历时四十年之久，在大量的原始资料基础上，研究中国哲学对欧洲的影响，于1962年写成《中国哲学对欧洲的影响》。16在“简单的结论”中，朱谦之指出：在十八世纪，欧洲对孔子哲学的认识和评价虽有分歧，但是“无疑同为当时进步思想的来源之一。来华耶稣会士介绍中国哲学原是为自己宗教的教义辩护的，反而给予反宗教论者一种武器。这当然不是耶稣会士所能预先料到的。尽管孔子是封建思想家，然而也竟能影响到欧洲资产阶级的上升时期。”17我们在启蒙思想家伏尔泰、魁奈等人的著作中不难寻找到对中国文化理想化的赞扬，即使在孟德斯鸠、黑格尔等对中国文化抱有怀疑态度的思想家著作中，也不时地可以看到对中国审慎的肯定，当然更有大胆的批评。值得注意的是：西方舆论主流从赞美中国，把中国作为效法的榜样到批判中国，把中国作为停滞不前的典型，这一转折发生于西方社会的巨变时期，即18世纪末。在汇编了欧洲思想家对中国的论述后，周宁认为：“（英国）马戛尔尼使团出使中国，对欧洲的中国形象的转变具有决定性作用。”18此前二百年间，甚至更长的时间中，欧洲正处在“中国热”中。难道二百年间，中国真的从天堂坠入地狱？亦或是十八世纪及此前到过中国的西方商旅、传教士欺骗了他们本国的人民？事实并非如此。因为十八世纪前与十八世纪后，西方的著作中对中国“特征”的描述基本是一致的。比如幅员辽阔，人口众多，文字奇特，伦理发达。但不同时代对这些特征的评价却截然不同。这是因为西方基于自身社会的发展对中国社会的认识和需要有了改变。在中世纪末甚至资本主义的初期，生活在宗教的恐怖之中与资本原始积累残酷地剥夺与被剥夺的竞争中的西方社会，自然对中国平静、和谐并充满人情的社会有无限的向望。中国文化中“人”的定位、法的世俗、皇帝以及官员的亲民便成为启蒙运动中人性解放的旗帜。然而，当资本主义制度在西方逐渐完善后，中国古典式的“人性”便显得昔不如今。西方的资本主义工商业越是发达，中国的形象在欧洲便越是不堪。西方对中国文化这种评价转变的背后是中西社会发展的不同步和西方对世界资源的渴求。
显然，当中西方社会处在平等地位的时期，西方社会对中国文化和法律的认识和评价原本也有着巨大的分歧，正是这种“分歧”使得他们对中国的认识尚能客观。而自从西方“强势”后，其对中国文化和法律的评价便趋向一致，这个“一致”显失客观。倒是当代一些西方学者又重新打破了这个“一致”。美国学者柯文言：“研究中国历史，特别是研究西方冲击之后中国历史的美国学者，最严重问题之一是由于种族主义造成的歪曲。”19
虽然“他山之石，可以攻玉”，西方思想家对中国传统法的评价常常会给“身在此山”中的中国学者带来意想不到的启发，但是，我们也必须警惕对一家之言的过分推崇，因为西方学者研究中国时，在资料、语言以及文化的深层理解等方面毕竟会受到很大的限制，在中西国力对比发生变化时，一些思想家更是难免持有文化上的偏见。这也是我们不能将西方思想家对中国的论断视为圭臬的原因。
第三、同样，如前所言，如果我们认真通读韦伯的《儒教与道教》，就会发现韦伯与中国传统文化的隔膜，也会见到他对许多中国资料的误解与不恰当的运用。比如对中国春秋时“铸刑鼎”事件的理解和评价20、对科举制度的叙述和解释21等等。对于一个外国学者来说这种对中国经典和古籍的误读或许可以理解。我们指出这种情理之中的误读，并不是要否认韦伯的研究，而是要提醒自己注意中国古代法律的模式与韦伯理念中的那个模式并不相符，能够证明中国古代法律特征的只能是历史遗留下来的资料，而不能是西方某个思想家或学者“概念化”的归类。
其实，有关“中国古代法律确定性”问题在中国学界的争论，给我们的启发早已超出了论题的本身，这场争论带给我们的决不仅仅限于“历史事实真伪”的考辨，它更带来了法学方法论、传统法律文化定位以及如何解释现实司法中所出现的弊端等等诸多问题的思考。为便于阐述笔者对这场争论的反思，先将争论双方的主要观点（或对笔者而言，印象深刻的观点）摘要如下：