隋唐制度渊源略论稿（四）：刑律

律令性質本極近似，不過一偏於消極方面，一偏於積極方面而已。

太平御覽陸叁捌刑法部列杜預（晉）律序云：

律以定罪名，令以存事制。

唐六典陸刑部郎中員外郎條云：

凡律以正刑定罪，令以設範立制，格以禁違止邪，式以軌物程事。

新唐書伍陸刑法志序云：

唐之刑書有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也。格者，百官有司之所常行之事也。式者，其所常守之法也。

夫漢代律令區別雖尚有問題，但本書所討論之時代，則無是糾紛之點，若前職官章所論即在職員令、官品令之範圍，固不待言也。又古代禮律關係密切，而司馬氏以東漢末年之儒學大族創建晉室，統制中國，其所製定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復採用之，輾轉嬗蛻，經由（北）齊隋，以至於唐，實為華夏刑律不祧之正統，亦適在本書所討論之時代，故前禮儀章所考辨者大抵與之有關也。茲特以禮儀、職官、刑律三章先後聯綴，凡隋唐制度之三源而與刑律有涉者，讀者取前章之文參互觀之可也。

又關於隋唐刑律之淵源，其大體固與禮儀、職官相同，然亦有略異這二端：其第一事即元魏正始以後之刑律雖其所採用者諒止於南朝前期，但律學在江東無甚發展，宋齊時代之律學仍兩晉之故物也。梁陳時代之律學亦宋齊之舊貫也。隋唐刑律近承北齊，遠祖後魏，其中江左因子雖多，止限於南朝前期，實則南朝後期之律學與其前期無大異同。故謂“自晉氏而後律分南北二支，而南朝之律至陳併於隋，其祀遽斬”（程樹德先生後魏律考序所言）者固費非，以元魏刑律中已吸收南朝前期因子在内也。但謂隋唐刑律頗採南朝後期之發展，如禮儀之比（見前禮儀章），則亦不符事實之言也。其第二事即北魏之初入中原，其議律之臣乃山東士族，頗傳漢代之律學，與江左之專守晉律者有所不同，及正始定律，既兼採江左，而其中河西之因子即魏晉文化在涼州之遺留及發展者，特為顯著，故元魏之刑律取精用宏，轉勝於江左承用之西晉舊律，此點與禮儀、職官諸制度之演變稍異者也。請先證明第一事：

隋書貳伍刑法志略云：

晉氏平吳，九州寧一，乃令賈充大明刑憲，内以平章百姓，外以和協萬邦（寅恪案：此句指晉律諸侯篇），寔曰輕平，稱爲簡易，是以宋齊方駕轥其餘軌。梁武初即位議定律令，得齊時舊郎濟陽蔡法度家傳律學，云齊武時刪定郎王植之集注張（斐）、杜（預）舊（晉）律，合爲一書，凡一千五百三十條，事未施行，其文殆滅，法度能言之。於是以爲兼尚書刪定郎，使損益植之舊本，以爲梁律。天監元年八月乃下詔曰：“律令不一，實難去弊，殺傷有法，昏墨有刑，此蓋常科，易爲條例，前王之律，後王之令（寅恪案：此語見史記壹貳叁、漢書陸拾杜周傳，王或當作主也），因循創附，良各有以。若遊辭費句無取於實錄者，宜悉除之，求文指歸可適變者，載一家爲本，用衆家以附，丙丁俱有，則去丁以存丙，若丙丁二事注釋不同，則二家兼載。咸使百司議其可不，取其可安，以爲標例，宜云：某等如干人同議，以此爲長，則定以爲梁律（寅恪案：此爲當時流行之合本子句方法。見蔡元培先生六十五嵗慶祝論文集拙著支愍度學説考及前中央研究院歷史語言研究所集刊第捌本第二分拙著讀洛陽伽藍記書後）。”陳氏承梁季喪亂，刑典疏闊，及武帝即位，乃下詔搜舉良才，刪改科令，於是稍求得梁時明法吏，令與尚書刪定郎范泉參定律令，制律三十卷。其制唯重清議禁錮之科，其獲賊帥及士人惡逆免死付治，聽將妻入役，不爲年數，又存贖罪之律，復父母缘坐之刑，自餘篇目條綱輕重簡繁一治用梁法。

隋書陸陸裴政傳（北史柒柒裴政傳同）略云：

詔與蘇威等修定律令，政採魏晉刑典，下至齊梁，沿 革輕重取其折中，同撰著者十有餘人，凡疑滯不通，皆取决於政。（前文已引。）

據此，南朝前期之宋齊二代既承用晉律，其後期之梁律復基於王植之之集注張斐、杜預晉律，而陳律又幾全同於梁律，則南朝前後期刑律之變遷甚少。北魏正始制定律令，南士劉芳為主議之人，芳之入北在劉宋之世，則其所採自南朝者雖應在梁以前，但實與梁以後無大差異可知。北魏、北齊之律輾轉傳授經隋至唐，是南支之律並不與陳亡而俱斬也。又裴政本以江陵梁俘入仕北朝，史言其定隋律時下採及梁代，然則南朝後期之變遷發展當亦可浸入其中，恐止為極少之限度，不足輕重耳。

證明第一事既竟，請及第二事：

魏書貳太祖紀（北史壹魏本紀同）略云：

天興元年十有一月詔三公郎中王徳定律令，申科禁，吏部尚書崔玄伯（宏）總而裁之。（參考魏書貳肆及北史貳壹崔玄伯傳。）

同書肆上世祖紀（北史貳魏本紀同）云：

神麚四年冬十月戊寅詔司徒崔浩改定律令。

同書肆下世祖紀（北史貳魏本紀同）云：

真君六年三月詔諸疑獄皆付中書，以經義量決。

正平元年六月詔曰：“夫刑網太密，犯者更衆，朕甚愍之，有司其案律令，務求厥中，自餘有不便於民者，依比增損。”詔太子少傅游雅、中書侍郎胡方回等改定律制。（參考魏書伍肆、北史叁肆游雅傳及魏書伍貳、北史叁肆胡方回傳。）

魏書肆捌高允傳（北史叁壹高允傳同）略云：

（允）博通經史、天文、術數，尤好春秋公羊。（世祖）又詔允與侍郎公孫質、李虚、胡方回共定律令。初真君中以獄訟留滯，始令中書以經義斷諸疑事。允據律評刑三十餘載，内外稱平。允所製詩賦、誄頌、箴論、表讚、左氏公羊釋、毛詩拾遺、論雜解、議何鄭膏盲事凡百餘篇，別有集行於世。

寅恪案：此北魏孝文太和以前即北魏侵入中原未久時間議定刑律之極簡紀述也。即就此極簡紀述中其議定刑律諸人之家世、學術、鄉里環境可以注意而略論之者，首為崔宏、浩父子，此二人乃北魏漢人士族代表及中原學術中心也。其家世所傳留者實魏晉之舊物。史記拾文帝紀十三年五月齊太倉令淳于公有罪當刑條索隱引崔浩漢律序云：

文帝除肉刑，而宮不易。

據此，則浩必深通漢律者也。當日士族最重禮法。禮律古代本為混通之學，而當時之學術多是家世遺傳，故崔氏父子之通漢律自不足怪。又崔浩與胡方回有關，方回出自西北，自中原經永嘉之亂，西北一隅為保持漢魏晉學術之地域，方回之律學以事理推之，當亦漢律之系統，而與江左之專家用西晉刑律而其律學之學術不越張、杜之範圍者，要當有所不同也。高允在北魏為崔浩之外第一通儒，史稱其尤好春秋公羊，其撰著中復有關于公羊春秋者，其議何鄭膏肓事今雖不傳，以其學派好尚言之，疑亦是為公羊辯護者。考漢儒多以春秋決獄（參見程樹德先生九朝律考柒春秋決獄考），漢書藝文志有公羊董仲舒春秋治獄十六篇，允既篤好春秋公羊，其在中書三十餘年以經義斷獄，則其學術正是漢儒之嫡傳無疑（此點程樹德先生九朝律考壹伍後魏律序中已及之，其說甚諦，故特為申述，不敢掠美也）。斯又江左之律學所無者也。又游雅之律學其傳授始末雖無可考，然據魏書北史魏世祖紀、高允傳、遊雅傳等，知魏太武神麚四年九月壬申詔徵諸人如範陽盧玄、渤海高允、廣平游雅等皆當日漢人中士族領袖，其詔書稱之為“賢儁之冑，冠冕州邦”。夫所謂“賢儁之冑”者，即具備鄙說所謂家世傳留之學術之第一條件：所謂“冠冕州邦”者，即具備鄙說所謂地方環境薰習之第二條件。觀游雅之高自矜誕，及高允之特別重雅，則雅之家世學術必非庸泛。雅既與正平定律之役，而其從祖弟明根復又參定律令並定律令之勤，得布帛一千匹、穀一千斛之厚賜，明根子肇既徵為廷尉少卿，後又徙為廷尉卿，以持法仁平知名（俱見魏書伍伍、北史叁肆游明根、游肇傳）。夫漢魏之時法律皆家世之學，故後漢書柒陸郭躬傳略云：

順帝時廷尉河南吳雄季高以明法律斷獄，起自孤宦，致位司徒，及子訢、孫恭三世廷尉，爲法名家。

及同書捌肆楊震傳附楊賜傳載賜以世非法家，固辭廷尉之職。又南齊書貳捌崔祖思傳（南史肆柒崔祖思傳略同）略云：

上（齊高帝）初即位，祖思啟陳政事曰：“憲律之重由來尚矣，實宜清置廷尉，茂簡三官。漢來治律子孫竝世其業，聚徒講授至數百人，故張于二氏絜譽文宣之世，陳郭兩族流稱武明之朝，決獄無寃，慶昌枝裔，槐衮相襲，蟬紫傳輝。今廷尉律生乃令史門戸，族非咸弘，庭缺于訓，刑之不措，抑此之由。如詳擇篤厚之士，使習律令，試簡有徴，擢爲廷尉僚屬，茍官世其家，而不美其績，鮮矣。若劉累傳守其業，庖人不乏龍肝之饌，斷可知矣。”

後漢書玖貳鍾皓傳略云：

鍾皓，潁川長社人也。爲郡著姓，世善刑律，以詩律敎授，門徒千餘人。皓孫繇。

章懷注引海内先賢傳曰：“繇，主簿迪之子也。”

三國志魏志壹叁鍾繇傳注引先賢行狀略云：

鍾皓博學詩律，教授門生千有餘人，二子：迪、敷。繇則迪之孫。

同書同卷鍾繇傳略云：

魏國初建，爲大理，遷相國；文帝即王位，復爲大理；及踐阼，改爲廷尉。子毓。（曹）爽既誅，入爲御史中丞侍中廷尉。聽君父已没，臣子得爲理謗，及士爲侯，其妻不復配嫁，毓所創也。

三國志魏志貳捌鍾會傳略云：

鍾會，太傅繇少子也。及會死後，於會家得書二十篇，名曰道論，而實刑名家也。

由此言之（其例證詳見程著九朝律考捌漢律家考及玖魏律家考，茲不贅），游氏之議定法令，任廷尉卿，恐猶是當時中原士族承襲漢魏遺風，法律猶為家世相傳之學，觀崔祖思之論，可知江左士族其家世多不以律學相傳授，此又河北、江東之互異者也。又魏書叁叁公孫表傳（北史貳柒公孫表傳同）略云：

初太祖以慕容垂諸子分據勢要，權柄推移，遂至滅亡，且國俗敦樸，嗜欲寡少，不可啓其機心，而導其利巧，深非之。表承指上韓非書二十卷，太祖稱善。第二子軌，軌弟質。

魏書、北史雖不載公孫質律學傳授由來，然即就公孫表傳表上韓非書一端言，其事固出於迎合時主意旨，或者法家之學本公孫氏家世相承者，亦未可知也。

總之，拓跋部落入主中原，初期議定刑律諸人多為中原士族，其家世所傳之律學乃漢代之舊，與南朝之顓守晉律者大異也。

北魏孝文太和時改定刑律共有二次，第一次所定者恐大抵為修改舊文，使從經典，其所採用之因子似與前時所定者無甚不同。第二次之所定，則河西因子特為顯著。至宣武正始定律河西與江左二因子俱關中要，於是元魏之律遂匯集中原、河西、江左三大文化因子於一爐而治之，取精用宏，宜其經由北齊，至於隋唐，成為二千年來東亞刑律之準則也。茲略引史載北魏太和正始數次修律始末以論證之。其關於河西文化者，可參閲前禮儀章。

魏書柒高祖紀（北史叁魏本紀同）云：

太和元年九月乙酉詔羣臣定律令於太華殿。

同書肆捌高允傳（北史叁壹高允傳同）略云：

明年（太和三年）詔允議定律令。

同書壹壹壹刑罰志略云：

（太和）三年下詔曰：“治因政寛，弊由網密，今候職千數，姦巧弄威，重罪受賕不列，細過吹毛而舉，其一切罷之。”於是更置謹直者數百人，以防諠鬭於街術，吏民安其職業。先是以律令不具，姦吏用法致有輕重，詔中書令高閭集中秘官等修改舊文，隨例增減，又勑羣官參議厥衷，經御刋定，五年冬訖，凡八百三十二章。

寅恪案：此太和第一次定律，其議律之人如高允、高閭等（參魏書伍肆、北史叁肆高閭傳）皆中原儒士，保持漢代學術之遺風者，前已言之矣。

魏書柒下高祖紀（北史叁魏本紀同）云：

太和十五年五月己亥議改律令，於東明觀折疑獄。八月丁巳議律令事。

十六年四月丁亥朔班新律令，大赦天下。五月癸未詔羣臣於皇信堂更定律條流徒限制，帝親臨決之。

十七年二月乙酉詔賜議律令之官各有差。

寅恪案：魏書、北史李沖傳云：

及議禮儀律令，潤飾辭旨， 刋定輕重，高祖雖自下筆，無不訪決焉。（前文已引）

此新律孝文雖自下筆，而備咨訪取決者，實為李沖。前代史籍多以制作大典歸美君主，實則別有主撰之人，如清代聖祖御製諸書即其例也。然則此太和新律總持之主人乃李沖非孝文也。沖之與河西關係前已詳論，茲不復贅。又魏書、北史源賀傳附懷傳云：

思禮後賜名懷，遷尚書令，參議律令。（前文已引）

源氏雖非漢族，亦出河西，其家子孫漢化特深，至使人詈為漢兒（見前引北史源師傳）。然則源懷之學亦猶李沖之學，皆河西文化之遺風。太和第二次定律河西因子居顯著地位，觀此可知矣。又有可注意者，即太和新律已於太和十六年四月頒行，其時猶在王肅北奔前之一嵗。蓋太和定律，江東文化因素似未能加入其中，恐亦由此未能悉臻美備，遂不得不更有正始定律之舉歟？

魏書捌世宗紀（北史肆魏本紀同）云：

正始元年十有二月己卯詔羣臣議定律令。

同書陸玖袁飜傳（北史肆柒袁翻傳同）略云：

袁飜，陳郡項人也。父宣有才筆，爲劉彧青州刺史沈文秀府主簿。皇興中東陽州平，隨文秀入國，而大將軍劉昶毎提引之，言是其外祖淑之近親，令與其府諮議參軍袁濟爲宗。飜少以才學擅美一時，正始初詔尚書門下於金墉中書外省考論律令，飜與門下録事常景、孫紹，廷尉監張虎，律博士侯堅固，治書侍御史髙綽，前軍將軍邢苗，奉車都尉程靈虬，羽林監王元龜，尚書郎祖瑩、宋世景，員外郎李琰之，太樂令公孫崇等並在議限。又詔太師彭城王勰、司州牧髙陽王雍、中書監京兆王愉、前青州刺史劉芳、左衛將軍元麗、兼將作大匠李韶、國子祭酒鄭道昭、廷尉少卿王顯等入預其事。

同書壹壹壹刑罰志云：

世宗即位，意在寛政，正始元年冬詔曰：“議獄定律有國攸愼，輕重損益世或不同，先朝垂心典憲，刋革令軌，但時屬征役，未之詳究，施於時用，猶致疑舛。尚書門下可於中書外省論律令，諸有疑事斟酌新舊，更加思理，增減上下必令周備，隨有所立，别以申聞，庶於循變協時，永作通制。”

寅恪案：抽繹正始議律之詔語，知於太和新律意有所不滿，故此次之考論必於太和新律所缺乏之因子當有彌補，而太和新律中江左因子最少，前已言及，今正始修律議者雖多，但前後實主其事者劉芳、常景二人而已。二人魏書、北史俱有傳，前禮儀章已將其傳文節引之矣。茲不復詳悉重出，但略述最有關之語以資論證。考劉芳本南朝士族以俘虜入魏，其律學自屬江左系統無疑。魏書、北史芳傳云：

（自青州刺史）還朝，議定律令，芳斟酌古今，爲大議之主，其中損益多芳意也。（前文已引）

據此，正始議律芳實為其主持者，其所以委芳以主持之任者，殆不懂以芳為當世儒宗，實欲藉以輸入江左文化，使其益臻美備，而補太和新律之缺憾耶？至此次與議之袁飜其以江左士族由南入北，正與劉芳同類，其律學亦為南學，更無待論也。

洛陽伽藍記壹城内永寧寺條略云：

（常）景字永昌，河内人也。敏學博通，知名海内。太和十九年爲髙祖所器，拔 爲律學博士，刑法疑獄多訪於景。正始初詔刋律令，永作通式，勑景共治書侍御史髙僧 裕、羽林監王元龜、 尚書郎祖瑩、散騎侍郎李琰之等撰集其事，又詔彭城王勰、靑州刺史劉芳入預其議。景討正科條，商榷古今，甚有倫序，見行於世，今律二十篇是也。

寅恪案：前禮儀章引常爽、常景父子傳，知其家世本出涼州，爽為當日大師，代表河西文化，景之起家為律博士，尤足徵刑律為其家世之學也。魏書、北史常景傳又謂：

先是太常劉芳與景等撰朝令，未及班行，别典儀注，多所草創，未成，芳卒，景纂成其事。及世宗崩，召景（自長安）赴京，還修儀注，又勑撰太和之後朝儀已施行者，凡五十餘卷。永熙二年監議（五禮）（依徐崇說補）事。（前文已引）

此事固與刑律有別，但可知景為繼劉芳之人，為當日禮儀、刑律之所從出，其在元魏末期法制史上地位之重要，自可知也。至程靈虬者，程駿之子（魏書、北史程駿傳，前文已引），家世本出涼州，駿為河西大儒劉昞之門人，靈虬又從學常爽，故靈虬刑律之學亦河西之流派也。

總之，元魏刑律實綜匯中原士族僅傳之漢學及永嘉亂後河西流寓儒者所保持或發展之漢魏晉文化，並加以江左所承西晉以來之律學，此誠可謂集當日之大成者。若就南朝承用之晉律論之，大體似較漢律為進化，然江左士大夫多不屑研求刑律，故其學無大發展。且漢律之學自亦有精湛之義旨，為江東所墜失者，而河西區域所保存漢以來之學術，別自發展，與北魏初期中原所遺留者亦稍不同，故北魏前後定律能綜合比較，取精用宏，所以成此偉業者，實有其廣收博取之功，並非偶然所致也。

北齊刑律最為史家所稱，隋書貳伍刑法志略云：

河清三年尚書令趙郡王叡等奏上齊律十二篇，又上新令四十卷，大抵採魏晉故事。是後法令明審，科條簡要。又敕仕門之子弟常講習之，齊人多曉法律，蓋由此也。

（周律）比於齊法，煩而不要。

故齊律之善於周律不待詳論。但程樹德先生九朝律考壹柒北齊律考序云：

推原其故，蓋高氏爲渤海蓨人。渤海封氏世長律學，封隆之參定麟趾格，封繪議定律令，而齊律實出於封繪之手，祖宗家法俱有淵源。

寅恪案：程氏之說以高齊皇室與封氏同鄉里，而封氏又世長律學，似欲取家世及鄉里二端以解釋齊律所以美備之故。鄙意封氏世傳律學，本南北朝學術中心移於家族之一例，其與高齊帝室同出渤海，則一偶然之事，實無相關之必然性也。竊謂齊律之美備殆由承襲北魏刑律之演進所致，並非由皇室鄉里之特殊之原因。北齊刑律較優於南朝，前已言之，北齊之典章制度既全部因襲北魏，刑律亦不能獨異，故此乃全體文化之承繼及其自然演進之結果，觀於前論禮儀、宮城、職官諸制度可以證明。程氏專考定律始末，僅就高齊與封氏同鄉里一端立說，恐失之稍隘也。

北周制律，強摹周禮，非驢非馬，與其禮儀、職官之制相同，已於前職官章詳論之，茲不復贅。故隋受周禪，其刑律亦與禮儀、職官等皆不襲周而因齊，蓋周律之矯揉造作，經歷數十年而天然淘汰盡矣。

隋書貳伍刑法志略云：

高祖既受周禪，開皇元年乃詔尚書左僕射渤海公高熲等更定新律奏上之，多採後齊之制，而頗有損益。三年又敕蘇威、牛弘等更定新律，自是刑網簡要，疎而不失。

唐承隋業，其刑律又因開皇之舊本，唐會要叁玖定格令門（參考舊唐書伍拾刑法志）云：

武德元年六月一日詔劉文静與當朝通識之士因隋開皇律令而損益之，遂制爲五十三條，務從寛簡，取便於時。其年十一月四日頒下，仍令尚書令左僕射裴寂、吏部尚書殷開山、大理卿郎楚之、司門郎中沈叔安、内史舍人崔善爲等更撰定律令，十二月十二日又加内史令蕭瑀、禮部尚書李綱、國子博士丁孝烏等同修之，至七年三月二十九日成，詔頒於天下。大略以開皇爲準，正五十三條，凡律五百條，格入於新律，他無所改正。

寅恪案：唐律因於隋開皇舊本，隋開皇定律又多因北齊，而北齊更承北魏太和正始之舊，然則其源流演變固瞭然可考而知也。茲就唐律中略舉其源出北齊最顯而易見之例數則，以資參考。

唐律疏議壹名例篇云：

魏因漢律爲一十八篇，改漢具律爲刑名第一。晉命賈充等增損魏律爲二十篇，於魏刑名律中分爲法例律，宋、齊、梁、後魏因而不改。爰至北齊併刑名、法例爲名例，後周復爲刑名。隋因北齊，更爲名例；唐因於隋，相承不改。

寅恪案：此隋唐律因北齊而不襲後周之一例證。

同書柒衛禁篇云：

衛禁律者，秦漢及魏未有此篇，晉賈充酌漢魏之律，隨事增損，創制此篇，名衛宮律，自宋洎於後周此名並無所改。至於北齊，將關禁附之，更名禁衛律，隋開皇改爲衛禁律。

寅恪案：此隋唐律因北齊而不襲後周之又一例證。

同書壹貳戶婚篇云：

戶婚律，漢相蕭何承秦六篇律後加廐興戶三篇，爲九章之律；迄至後周，皆名戶律；北齊以婚事附之，名婚戶律；隋開皇以戶在婚前，改爲戶婚律。

寅恪案：此為隋唐律因北齊而不襲後周之又一例證。

同書貳壹鬭訟篇云：

從秦漢至晉，未有此篇。至後魏太和年分繫訊律爲鬭律，至北齊以訟事附之，名爲鬭訟律，後周爲鬭競律，隋開皇依齊鬭訟名，至今不改。

寅恪案：此隋唐律因北齊不襲後周之又一例證。

同書貳捌捕亡篇云：

捕亡律者，魏文侯之時李悝制法經六篇，捕法第四，至後魏名捕亡律，北齊名捕斷律，後周名逃捕律，隋復名捕亡律。

又同書貳玖斷獄篇云：

斷獄律之名起自於魏，魏分李悝囚法，而出此篇。至北齊，與捕亡律相合，更名捕斷律。至後周復爲斷獄律。

寅恪案：初觀此有似隋制律時此點不因北齊而轉承後周者，但詳繹之，則由北齊律合後魏律之捕亡與斷獄為一，名捕斷律，隋律之復析為二，實乃復北魏之舊，非意欲承北周也。然則據此轉可證明北魏、北齊、隋、唐律為一系相承之嫡統，而與北周律無涉也，恐讀者有所疑滯，特為之附辨於此。