【摘要】在区分规范法学和社科法学的前提下，本文主要立足于规范法学，亦即法教义学的角度来探讨学术与实务之间的司法考试相关问题。基于法教义学的内涵和功能之论述，本文在第二、三部分中，从法教义学之规范性思维及其操作化的角度对目前司法考试制度做了总体性思考，并以司法考试刑法篇为例做了实证化研究。文章的最后部分对司法考试之定位以及更根本意义上的法学学术和实务的互动关系做了进一步阐释。
【英文摘要】 On the basis of the distinction between normative jurisprudence and jurisprudence as social science, this thesis discusses the related problems of judicial exam, which combines the academic theory and legal practice, from the perspective of normative jurisprudence or Rechtsdogmatik. After the elaborating of the contents and functions of Rechtsdogmatik, the second and third parts of the thesis carry an integrated consideration on the current judicial exam system from the point of view of normative thinking and operation of Rechtsdogmatik, and also make an empirical research on the criminal law section in judicial exam. The last part further interprets the orientation of judicial exam and the more fundamental relationship between jurisprudence theory and legal practice.
【关键词】法教义学；规范性思维；司法考试；学术与实务
【英文关键词】Rechtsdogmatik normative thinking judicial exam academic theory and practice
【写作年份】2008年

【正文】
   

　　法学的边界争议丛生。陷入方法论危机的中国法学似乎迷失于英美法系社会和政治理论的奔突之中以致忽视了自己的学科定位，故而对法学是否存在其作为独立学科的核心理论的拷问并不鲜见，这其实是法学虚无化的一种表征。正如政治学应当主要研究政治，美学应当主要研究美一样，法学也应当主要研究法，当然，交叉学科或者适当涉足其他学科之研究价值亦不可否认，这也便是在大陆法系的著作中能够见到的“法学A”和“法学B”的区分。 ^[①]法律并非被嘲笑和贬抑的对象，其需要被推崇和信仰，质言之，脱离法律的学术并不能称为法学学术，过多地越过法科边界并挤入（其它）人文社科之疆域，本身就是法学学者不自信的表现，这还往往使法律凸现其功能性意义，使其在成为政策性学科之同时，也将自己演化成为社科法学，并且轻视实在法，真正意义上的法学受到强烈挑战。法学家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法。法学到底是一门社会科学吗？已经有人早早地回答了这个问题。 ^[②]在区分规范法学（主要是法学A）和社科法学（主要是法学B）的前提下，广义上的法学依然是面向世俗的学问，它必须为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。这也必然要求其（不管是法学A还是法学B）承担起其应有的社会职责，而并非流于少数人自娱自乐的语义思辨，也并不排斥价值判断。其实，自娱自乐的语义思辨已经偏离了法学经世致用的历史责任，强调尊崇规范以及运用规范思维的规范法学不等于语义法学和纯粹的注释法学，拉伦茨早把法学直接等同于法教义学，这当然是在狭义的法学即规范法学的意义上作如是界定。因此，法教义学即狭义的法学，这确实是一个需要明确的问题。

 

　　故而，基于本文的定位，笔者并无意于忽视社科法学在切合中国实际和关注具体运作中的功绩，但为了避免无止尽的规范法学和社科法学的宏大争议，并在规范法学的角度塑造法学品性，故择取法教义学下的司法考试这一视角，试图从法学思维规范化的角度来诠释以适用为中心的法教义学在其中的角色及功能，从而能推进在司法考试中进行法教义学之规范性思维的考查，而这对我国规范性思维人才的选拔和法律之规范运作，乃至我国法学学术和实务之间的互动关系都有一定的积极意义。因此，笔者在本文的第一部分从法的解释出发论述了法教义学的内涵和功能，紧接着，在第二部分中，则从法教义学之规范性思维及其操作化的角度对目前司法考试制度作了总体性的思考，而在第三部分，笔者以司法考试刑法篇为例作了实证化的研究，主要探讨了法教义学之规范性思维在具体落实于部门法时的若干考查方式及其意义。依由以上三部分，笔者在文末进一步明确法教义学之规范性思维考查的注意点和重要性的同时，将司法考试理解为连接学术和实务的桥梁，对更根本意义上的法学学术和实务的互动关系作了勾勒。

 

　　一、法的解释和法教义学

 

　　（一）法的解释与法律诠释学

 

　　我们似乎正处于历史的一个转捩点：法治的舰艇正破冰前进，法律共同体正在形成。这是一个以人的理性判断能力为中心，以规则和制度运作为承载的群体。每个法治国家都必须有一个法律共同体，这样才能将法治的合力推到最大，才能捍卫现代法律制度的独立性。法律共同体主要包括法曹（法官、检察官、律师）和法学家。这群人有着自己的共通的专业认同和话语进路，以适当超脱日常生活的“专业化”的方式来关注日常生活。具体就法律共同体的内部的法官的地位而言，在不同法系国家也相异甚大，拥有“遵循先例”传统和“法官造法”权力的普通法法官，地位要高于遵循立法者之条文意图的大陆法系法官，而在大陆法系，德国法有着和美国法不同的特征，法律的意义和权威相连，并是统一、单义且明确的系统，统一性意味着法律通常被视为一个单一的必要关连的规范整体，其不能在逻辑上互相冲突或和政策抵触，人们依此行事，而非该行为被禁止或被允许，因此，法律规范被视为一个单一结构的综合整体，故而体现冲突和互相否定的多重法源是不可能的。 ^[③]法官主要是找法和进行法律适用的，而“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。” ^[④]在立法者短暂地取得优越地位后，由于法学家对于法律规范的系统构建便逐渐成了主角，大陆法也就成了法学家的法。这里面起决定性作用的是谁对法律进行解释，谁掌握着法律解释的话语权力。

 

　　文本是解释行为发生的前提性价值，脱离文本的解释是无源之水。在伽达默尔看来，“某物只有通过解释才能成为一个事实，只有在解释的过程中，一个见解才是可以表达的。” ^[⑤]他同时认为，应用是首要的东西，对于各种形式的诠释学真正共同的东西，即“所要理解的意义只有在解释过程中才能具体化和臻于完满，但是这种解释工作完全受文本的意义所制约。不管是法学家还是神学家，都不认为应用任务可以摆脱文本的制约。” ^[⑥]而从法学角度，法学则必须明确其决定性的文本形象（亦即法律规范——引者注），进行批判性地验证以及在不同的抽象层次上来共同反映整个（司法）程序。 ^[⑦]在两大法系，对法律及其程序进行解释的主体有所不同，在英美法系，掌握话语权的主要是法官，法官是推动法律变革的主要力量，也在法学发展中占据重要阵地，而在大陆法系则主要是法学家，这自从罗马法时期就已然如此。我国法律体系以中华法系为传统，近代主要继受于大陆法系，固然建国后归属于社会主义法系，但社会主义法系仍然以大陆法系为源头；至于我国当代借鉴英美法系的努力，也只是掺进了若干英美法系的制度因素而已，我国法律仍是以成文法为内核，总体上仍属于大陆法系；故而，法学家仍然是我国法律主要的学理解释者和法学学术推动者。至于司法解释和立法解释，由于其在司法实践中的实际有效适用，在一定程度上已可算作准立法。

 

　　在我国法律体系各部门法中，刑事和民事法律等在借鉴大陆法系尤其是德国法（及日本法）的成就上是较为明显的，在这样的传统下，法的解释对于法律文本的重要性是不言而喻的。在大陆法系，围绕着法的解释，形成了法律诠释学。诠释学又称为解释学，主要是针对文本和其他可解释的对象或活动作出理解和理性说明的知识体系。大陆法系的法律诠释学，需要溯至哲学解释学的创立。20世纪以来，海德格尔、维特根斯坦都在承认文本本身作为客观存在的基础上否认“文本意义”的存在，认为是解释产生意义，而不是意义决定解释。从海德格尔到伽达默尔，哲学解释学应运而生，后者创立了本体论意义上的哲学解释学。哲学解释学的根本特征在于将解释学从方法论中解放出来，使之成为说明一切理解现象的基本条件的活动。它超越主体与客体的二元对立，认为历史是主客体的交融和统一，它既不是主观的，也不是客观的，而是一种涵养一切的过程和关系。 ^[⑧]哲学解释学的创立使得既有的法律诠释学更发达了起来，在对待价值判断尤其是非正当法上 ^[⑨]更为理性，并兼具本体论和认识论上的意义，从而受到世界范围的重视。

 

　　（二）法教义学的内涵及其功能

 

　　在法学领域，法律诠释学的主要内容体现于法教义学（Rechtsdogmatik，亦译为法律教义学、法释义学、法信条学）之中，相对于法律诠释学而言，“法教义学”是一个更专业更正式的用词，也有人认为，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。 ^[⑩]法教义学主要是诠释学而非经验科学在法学的反映。在德语圈中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们常使用它，但却很少对它进行解释，法教义学体现了欧陆法，尤其是德国法的重要特征并且成为其必要组成部分，而以实用主义哲学为基调的美国法学则没有强大的法教义学传统， ^[11]我国亦缺乏法教义学之传统，法教义学一词在我国学界并不多见，这也导致陷入对英美法理学顶礼膜拜、对德国法学缺乏了解的我国法理学者对法教义学充满误解，以至于从功能论实用主义角度对法教义学加以不必要的批判。大体地，中国法理学在价值立场上选择了实证主义，但在认识论和方法论上却抛弃了实证主义法理学之分析传统和“科学”的品格，而在弱暗处接通了受意识形态宰制的本体论。他们对实在法的制度和规则本身并不十分感兴趣，不是从实在法的内容本身出发来思考问题，而是把自己的理论兴趣转向对实在法的隐性背景的解释。这种理论被不适当地称为“注释法学”（真正的注释法学终归还是属于一门“法学”学问的）。此种“注释法学”所造成的损害是严重的，它不仅没有使法理学完成与其他学问（如政治学）的分离，而且败坏了法理学作为一门理论学科及大学基础（主干）课程的声名和学问的品格。 ^[12]中国法理学的这种取向不仅弱化了自己的学术地位，而且造成了真正的注释法学的贬低，同时加深了对法教义学的误解，故而这里有必要对法教义学的来源做一交代。

 

　　“教义”一词首先源自于H·阿尔伯特在《批判理性论》中提出的“明希豪森——三重困境”（Münchhausen-Trilemma） ^[13]，颜厥安对此做了更为中国化的阐述，“释义学（juristische Dogmatik）本身之原义为教义学，原本是在基督教教会对其信仰基本原则（Dogma）的研究。之所以会产生教义学，正是因为对圣经的解释的历史发展的过程中义出多门，非常分歧，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至‘走调’，就制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经与信徒信仰的根据。” ^[14]那么从这里我们就可以非常明显地推知，法教义学之方法论主要涉及法律框架内对法律进行规范化的诠释，进行法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量等等思维进路的应用。质言之，法教义学是为法适用提供某种法律规则，因而它是以法适用为中心而展开的规范意义的学问。具体而言，其包括法教义学的司法层面和立法层面，法教义学的司法层面是法教义学的主要体现之处，也是法教义学的最初意义，即是以法的适用为中心的法的释义，而在立法层面，则是指制定、编纂和发展法律的工作。因此，王泽鉴先生将法教义学这一术语翻译为“法律释义学”，当然阐释了法教义学的最重要和最初的含义，并不能认为“法律释义学”的译法有错，但是在字面上容易将法教义学立法层面内容忽略， ^[15]故而笔者仍然采取被广泛采用的“法教义学”的译法，而对于“法信条学”，由于其有忽略法教义学的产生背景的因素，纵然符合我国的无神论现状，但笔者从尊重原词意义出发，并不主张创设新词。

 

　　法学（狭义）即为法教义学，但对于缺乏法教义学传统的我国学界而言，法教义学的用词容易与注释法学、概念法学等相混淆。法教义学源自中世纪法学确立后的“找法”（Rechtsfindung），“找法”在欧陆有两种形式，即诠释和文本适用，其以适用为己任并在此“找法”程序中不能寻根究底。“找法”有两层面含义，其一，亦即寻找的法律目标业已存在，因此仅仅是被找到。其二，裁判并不允许在任何地方都能找到，而只能内涵于既定的文本内，须专业性地合乎规范。此意义上的找法是在诉讼程序中的，即通过既定文本的权威适用而使得法律问题得到解答。 ^[16]围绕着“找法”之诠释，即形成了最初的经典的法教义学。法教义学在历史上先后经历了注释法学、概念法学、评价法学、新理性法等阶段。法教义学和注释法学的区别，实际上前已涉及，即真正的注释法学主要繁荣于罗马注释法学派，以对实在法（法典、法规、法条）的释义为中心，立法者制定和修改法律都会对纯粹的注释法学产生大的促进或打击， ^[17]当代其实并没有人坚持纯粹的注释法学和其标签——法条主义。概念法学被认为是由普赫塔所创立，温特夏德为集大成者，主张法的概念具有一种独立的“理智的存在”，法律规范不过是对概念进行“科学推论的产物”，法律文本的规范意旨之探究应以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排斥法官的主观性。法教义学和概念法学之间存在相当密切的关系，法教义学在其历史演变上就经历过概念法学阶段，由于后者虽有高稳定性和安全性的优势，但是僵化、迟钝和脱离现实成为其致命的硬伤， ^[18]当代以新理性法为特征的法教义学已经脱离纯粹的概念法学，当代法教义学是以法律规范系统内部的规则论证、推理、衡量思维的运用为特征的规范法学，其虽然以法律释义为主要载体，但仍包括立法层面的编纂、发展法律等工作，现今的法教义学打破了封闭体系观念和民族（国家）观念，并具有一定的反思批判功能，尤其表现在其在强调反思与论辩的法律论证理论中亦取得一席之地， ^[19]此点可以鲜明地将其与注释法学、概念法学区别开来；而关于法教义学和法社会学、法哲学的区别，考夫曼的观点值得重视，法律教义学是现行实证法的规范意义科学，法律社会学是关于法律与法律生活合法性的科学，法律哲学系有关应然法律、“正当法”、“公正法”。 ^[20]他十分明确地将法教义学与法哲学加以区分，指出：“法哲学并非法学，更非法律教义学。”“据康德，教义学是‘对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程’，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式，当作不必要、纯理论、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。” ^[21]由此可见，作为诠释性学科，法教义学已经打破封闭的观念体系而不拒斥法社会学和法哲学等其他学科的成果，其也使用后者提供的事实，但诠释本身具有非经验的特征， ^[22]故法教义学仍以法律规范系统内部的论证、阐释和发展为核心，并且以问题为中心在理性程序中使得规范与事实向价值开放。

 

　　作为为法律适用提供准则和方法的学问，法教义学在耶林那里就得到了相当的重视，以致于其把法教义学、哲学和历史视为法学的三大支柱。传统的法教义学意指法律各领域（如民法、行政法、商法等）是由基于现行法律规范和概念而高度构建的（highly structured）系统，以及此教义构成研究的单独学科内容， ^[23]从而为法适用提供规则，其并不推崇那种被斥为死板的客观主义，也不需要强调流于实力政治的某种思潮或理论之竞争力。法律生命在于适用，当代法教义学亦不拒斥价值判断，但其主要工作仍是在法律自身的原理和法律信条的范围内进行规范性理性规则的论证、推理和价值衡量，此亦是法律学人在面对法曹时需认真从事的法律专业之重要任务，大陆法系发达的法教义学正说明了是学者而非法官在大陆法系主导着法律理论的发展。本文所研究的法教义学方法论便是结合司法考试偏重探讨应用法律的方法，而仅是适当涉足于法学方法论下何谓正确之法这一法哲学的基本问题，故而本文着力研究的法教义学是将法学作为法学而非社会科学来研究，其并非某种学术流派，抑或某种社会或学术思潮。在法教义学内部，具体而言，法教义学包括宪法教义学、民法教义学、刑法教义学等各个部门法的法教义学，各个部门法只要存在有法典法规文本，那么都能围绕着法典法规发展出该部门法法律规则论证、解释和发展的法律知识体系，因此，一般意义法教义学理论在具体部门法法教义学上也是大体适用的，以刑法为例，刑法教义学之基础和界限则是源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。 ^[24]司法考试和法教义学一样并不排斥价值判断，但由于现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识， ^[25]那么从法教义学来角度理解司法考试，“教义”（或“信条”）就是既有的法律规定，它们构成了框住司法考试的整个系统外延，这对于司法考试研究是相当重要的，因为司法考试必须以现有的法律规定为基础，一切司法考试上的追问到既有的法律规定处就必须终止，不得再质疑，因为再怀疑下去就是脱离了司法考试的意旨——它是遴选法曹而并非学人。对于法曹而言，贬抑法律的权威，不尊重法律不仅是不受欢迎的，而且是非理性和高成本的。

 

　　由于目前中国法学的方法论研究总体上还比较落后，还停留于宏观叙事的层次，没有充分走向细致化而具备充分的可操作性，所以推进法教义学的研究及其与部门法的结合就至关重要，同时，法教义学是法学学术的核心内容，大陆法系背景下的法治国必然须有发达的法学学术，法学家的法必然要求有发达的法教义学，因此，以现存规则为中心，法教义学研究不仅有助于推进法学学术，而且可以借助中国现实以通过司法考试这一连接实务的桥梁对法律实务产生良性影响，从而推进法治价值。此亦为法律知识共同体的整合之道。阿列克西将法教义学归纳为下列六个功能： ^[26]①稳定性功能：透过法教义学体系之建立及其制度化之运作，可以使得在实务中经常出现的问题拥有比较稳定的解决方案。②进步功能：这个功能与法教义学的稳定性功能密切相关。因为法教义学是在制度化的方式下运作，因此能将人、事、时的因素尽可能地掌握，这可以有效地促使法教义学对相关问题的讨论，能以更精致的方式进行研讨与思考，而不需要每次从头开始，这个条件的存在当然使得法学与法律制度能更有效地改善进步。③减轻负担功能：法教义学的存在，使得在大部分的个案中，可以直接援用已经被广泛接受的语句（包括概念及其逻辑与体系关联）来解决问题，而毋须自最基本的概念开始讨论，这当然大大减轻了法官乃至全社会对于法律相关问题的讨论负担。④技术功能：由于法教义学将极为庞杂的实证法规范，建立为一种清晰的概念/逻辑体系，因此在资讯供给方面提供了非常便利的工具。这极有助于法学的教导与学习，也使得法学研究的成果能更有效地传递（空时与世代间）。⑤控制功能：透过法教义学概念体系的确立，我们可以更精准地、更广泛地检验法学论述或司法裁判中，各规范语句彼此之间是否逻辑相容或是否体系和谐。由于法教义学的研究往往已经将过去的案例列入考虑，甚至也预测性地处理了未来可能发生的案型，因此透过法教义学的协助来决定个案时，就不容易流于见树不见林。在这点上更有助于可普遍化原则以及正义的实现。⑥发现新知功能：由于法教义学提供了许多重要的区分、观点与基本的解决问题模式，在这个丰富有效的工具的支援下，一方面有助于初学者掌握了解学习的素材，另一方面也有助于发现新的观点以产生新的知识。

 

　　学人和法曹相比，前者偏重学术理论，亦即是法教义学的主要推进者，而后者更偏向于实践，主要是法教义学的应用者，但绝不必然。在法学家的法下，通过司法考试来考察法的理论，能够实现学术理论对于社会实践的理性引导。理性并非万能，理性亦可能毁灭，但没有理性指导的实践则必然是盲目的。司法实践假若没有理性的干预，就不可避免地走向歧途，故而学术理论对于实践的引导，至少需使客观实践具有经验理性乃至规范理性。而法教义学作为法律诠释学也不能脱离实践，这点在前述的法教义学的定位中已经讲明，而且诠释学本身就是一门现实的实践的学问。如伽达默尔所说，法律诠释学可能性的本质条件是，法律对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力……解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。 ^[27]在当代中国，实际上进行法律诠释促进法律理解规范化的主要力量是学人（包括学者和学理型法官），而脱离经验和实证的理性建构式法律诠释难免空泛，司法考试无疑是推进学人与法曹之沟通理性的重要药方。在当代中国司法考试制度下，学人命题，应试者通过考试后成为法曹，更不可避免地要求学人在司法考试中承担起法文化教化和职业培训的合格指挥者角色，担负起为法律实务和法律共同体之法治实践提供真正的智力支持的责任，这是对学人的必然要求；同样地，司法考试也给法学理论提供了检验舞台，应试者的评论亦能凸显部分学术理论的硬伤和缺陷。

 

　　二、规范性思维在司法考试中的提倡

 

　　法律人才遴选当是针对大脑思维的遴选，法学作为一门规范意义的科学，其要求精确地理解法律和规范化地进行思维，故而不应将其他标准作为遴选的最终标准，而应将已经真正入门的具备精确规范性思维的人才遴选出来。在一个民族中，具备此种特质的人必然是少数，他们虽有可能犯“小错误”，但却合而不群、目光深邃并能辨别是非，对时空观有着良好的领悟。易言之，遴选依据是法律智慧，而非在法律学习上精明取巧。在门槛较高且数量庞大的应考群体中，司法考试通过率仍必须保持在一个比较低的状态，宁缺毋滥是法律职业精英化的原则。通过司法考试来遴选法律人才，当然也有着其作为考试制度本身的缺陷，即只能通过相对公正并具有一定操作性的方式来考察，具体也就是表现在只能通过参考资格、考试内容、考试形式等方面来加以把握，而不可能也没有办法逾越考试的基本特征，正如我国历史上察举制和科举制之有别，察举也有科举所无法替代的一些优点，司法考试只能承担起所能承担的一些遴选责任，要求通过司法考试起到一劳永逸之遴选效果，甚至错位地期待司法考试担负起学术振兴的繁重使命，无疑有强司法考试及其研究者之所难的嫌疑。在司法考试制度之外，法学教育和国家司法体制等诸多关节也承担着重大责任。纵然如此，我们仍然能对目前司法考试制度作有益的思考，并作些许适当的改进。

 

　　（一）法教义学下的规范性思维

 

　　乌尔弗里德·诺伊曼对于教义学的地位谈到，教义学理论不是认识性的，而是规范性的，教义学理论有规范建议的特点（因为它不是由具有约束性决定职权的权威人士来表达的）。 ^[28]由于法教义学理论的规范建议特点，使其法教义学在认识与规范创制之间的具有特殊立场，这说明法教义学对于规范创制的意义，而拉德布鲁赫更认为作为文化科学的法学在方法论上和规范科学无甚区别，按照规范科学的方法，法学需由现行法与习惯（主要在民商事领域）出发，而不是立法者的经验直觉出发。 ^[29]按照笔者理解，基于解释学传统下的法教义学角度，法律方法主要强调一种规范系统内部的规范性思考方法和思维，并以此作为对规范创制的建议。法教义学由于其以法的适用为中心，必然具有和法律实务的紧密连接性，另外加上其理论体系和思维方式的规范性，使得其成为作为考试标准评判最为适合的理论选择。

 

　　在我国，作为命题人的学者有引导法曹职业良性准入的可能，不过，司法考试考查法律理论也并非即是考察某些学术或社会理论，而应是考察法曹所需掌握的法律思维下的法教义学，当然这点已经在贯彻。法教义学的考查选择使得规范性思维在司法考试中的提倡成为可能。规范性思维不仅强调尊重既有的规范（利用已经达成的妥协和共识来降低成本）来考虑问题，而且主张围绕着规范进行有序合理的逻辑化体系化的思考方法。由于规范性思维不仅仅体现在法律思维上，其还包括规范化的其他思维，比如数学思维，但由于规范性法律思维可以作为规范性思维在法学领域的反映，故而，考察规范性法律思维可以间接地考查应试者的整个规范性思维模式，规范性思维在司法考试中是通过规范性法律思维的考查来实现的。从部门法领域来看，在民法领域，从《民法通则》到《担保法》、《合同法》、《物权法》的细化的发展过程以及民事司法上的理性化已经明了地说明了民法思维精确化、规范化和立法司法规范化、体系化的进程。在刑法领域，当代中国刑法的任务同样仍然是进一步规范化和精确化，这才有利于刑事司法公正和保障公民权利。这不仅仅要求法律思维当力求精确，而且要求希图参与实务运作的应试者具备规范性思维。故而，将规范性法律思维作为司法考试通过与淘汰的最重要衡量标准并无不妥。

 

　　（二）规范性法律思维的操作化

 

　　具体而言，针对偏向大陆法系的我国司法考试之模式，法教义学所强调的规范性法律思维应在如下几个方面得到体现并与具体题目印合，从而实现规范性法律思维在司法考试中的操作化：①对于法律基本概念的精确把握。概念是反映事物本质属性或特有属性的思维形式，是所有思维的基础，进行规范性思维必须以能运用法学上的概念为前提，而且必须注意的是，精确把握的必须是基本概念，“基本”不是指简单幼稚，而是指作为思维话语的范畴的基础性。②对于法律知识结构和基本原则的领会和贯彻。法律知识结构的领会使得应试者能够进行系统思维，这是防止偏狭视野的重要途径，综合的方法才是最好的法律方法。法律基本原则的贯彻使得应试者能够领会法适用的尺度和尊重法权威。当然这两者都是大致的，因为应试者也是主体，只能通过思维科学进行了解，事实上这是主体间的一种互换角色的推断，这种推断是符合正常逻辑的。③法律文本语言的理解和运用。关于语言的哲理意义，麦卡锡概括到：“鉴于言谈是人类生活之独特的、充满各方面的媒介，因而交往理论是关于人的科学的基础研究：它揭开社会文化的普遍基础。” ^[30]而具体到法律语言，奥地利法学家魏因贝格尔曾说，“规范语句是规范的语言表述，规范是规范语句之意义。” ^[31]法律语言中大量存在着规范语句，其是不等同于日常语言的规范化语言，关乎正义实现和正当权利保障，自然地，对法律语言的理解和运用包括严谨的法律用语驾驭和精确的分析思维。严谨的法律语言固然和语言本身有关，比如说德语比英语严谨，但决定性的是驾驭者运用语言模式的严谨，不同语言之间并无优劣。人为划分的学科之本质，多为话语进路的区分辨认，比如自然科学中的数理逻辑符号进路，在法学领域的规则逻辑符号进路，其实质都是一种理性的施展系统，自然地，“法教义学”曾被称为“社会数学”，其是个“多维度的学科”，可以分为以下三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。 ^[32]在司法中，第一和第三个维度固不可缺，但针对作为人才遴选标准的规范性法律思维而言，第二个维度更显重要。逻辑分析思维纵然较明显地体现于自然科学，但无疑地并存于所有科学和学科中。在法学领域，逻辑分析思维主要应当体现在疑案处理中，即必须能根据现有的法律规则将囫囵的案例事实分割成一个个小事实，并做到精确的涵摄、等置，或将找出其中的时空联系和类型区分，从而做到精确的法律规范性的判断，而逻辑是能促进规范性分析的。这里的分析也必然是在法律规则的系统内基于一定的时空观而进行的，故而没有这种系统观和时空观的分析完全会误入歧途，亦印合于吴经熊先生所倡之“三度法律理论”（时间度、空间度、事实度）。

 

　　应该说，这些要求在通过申论式的题目（理想情况下是具备一定篇幅的论文）进行考察是合理的，因为，作为一个思想—客体的规范一旦用语言表达，就是一种能够在主体之间传送的信息。 ^[33]法教义学将司法实践以合理方式系统化且容纳进整个法规范整体，法官也须在不同的裁决中引入他们自己的司法见解，二者共同决定司法实践； ^[34]后者可能和亲身司法经验更为紧密从而较难通过考试进行全面的操作性考核，但可以至少肯定的一点是，申论式题目不仅具备考查法教义学的功能，同时可以促进考生进行司法见解阐述（虽然是拟制而不是真实的司法实践），推进考生和阅卷人之间的主体对话，只有这种模式才能让阅卷人看到考生在相对充足的时间内充分展示出的规范性思维能力和一定的（拟制）司法水平，这样才能判断其是否有法律思维上的缺陷，以及多大缺陷。这和做数学题相近，必须侧重考查数理构造和演算思维方法，所以艰难的大题目总是糅合几何、代数等等，需要应试者充分展现其思维和符号表达能力。至于客观刻板唯一答案的客观题模式，应该说其只适合考察既存的相对简单的基石性概念、经典案例以及基础的法律规则。事实上，这和刑法领域的犯罪论体系的逻辑（即认识犯罪成立的逻辑）是相似的，先客观判断后主观评判的过程符合人类认识的规律。司法考试就是考试官对于适格考生的认识和发现过程，也应先察看该考生是否已入法门，而后再进行主观判断能力的审查。客观题只可以针对法律知识中直接明证 ^[35]的范畴加以考察，因为这是法之公理或抽象的法之经义（亦即不可贬抑的既存法律规定），同时也纳入已经成为定例的经典案例，这亦已成为具象的法之经义，难以产生争议。所谓经，在古代都是要背诵的，这可进行客观题的考察。但是，基本的法律知识的掌握在当今的信息时代已经不再成为法律人保持特性的障碍了，既存的法律规定作为基本的法律知识已经极其容易检索和参考，所以客观题的覆盖面不宜过宽。另外要提及的是关于“通说”的考查，阿列克西认为，“为了能够把某个语句成为教义学语句，没有必要让绝大多数法律职业人都认为它是正确的语句，而只是他们把它看作法教义学语句就行了。” ^[36]阿列克西实际上在这里否定了“教义学语句即为‘通说’”这样一个判断，其认为“通说”所获得的认可度比“教义学语句”要高，那么可以推断，在我国司法考试中考查“通说”是可行的，因为即便我国的理论“通说”的定型化程度和国内法学界地位由于尚缺乏学派之争和学术整理从而达不到德国理论“通说”所取得的在德国的高度，但是至少分别对于两国而言，我国的“通说”也能相当于德国的“教义学语句”，所以将“通说”（除非这个“通说”在我国都名不符实）列入我国司法考试考查并不会有太多争议，只是置于主观式申论题中考查似乎更妥，毕竟它还并非定律而且它也侧重规范语句之表达和理解。

 

　　（三）客观—主观的递进式规范化考查

 

　　规范性法律思维的聚合便成为法教义学的体系性思维，对学人而言，主要是促进两个研究任务，即体系化的法教义学（理论的法教义学）和解释的法教义学（实践的法教义学）， ^[37]后者作为法教义学的实践层面主要是导向法律实践的目标。 ^[38]规范性法律思维在法律职业中的意义主要是对于实践的法教义学在实务上的进一步拓展，丰富的实务又反过来能进一步推进实践的乃至理论的法教义学的研究工作，以此实现规范性沟通。

 

　　规范性法律思维标准对于法律职业是至关重要的，司法考试须给考生创造完整展现其法律思考能力的途径，才能使得考查法律思维的意旨得以实现。对基本概念的精确把握、对法律知识结构和原则的贯彻和领会以及对法言法语的理解、运用仍然应是核心考查重点。具体地，法律概念的精确把握主要对应法律事实发现能力，同时构成其他项能力考查的基础，对法律知识结构和原则的贯彻和领会主要涉及法律知识储备、法律思维推理能力、法律判断说理能力以及是否有法治信仰和法律道德，对法言法语的理解主要考察法律意旨理解能力，法言法语的运用主要关于法律思维推理能力、法律判断说理能力、法律文书表达能力。这些都是需要通过长期的系统的专业法学训练才能获得，故而笔者赞同部分学者提出的应当逐步把参加司法考试的资格改为具有法学本科以上学历，以将非法学专业的应考者排除出去。这是为了保证参考生必要的法律基础素质，而在有限的逐步缩减的放宽地区，可以允许法律专科学历考生参考。有学者认为只要司法考试增加测试应试者法律思维水平的内容和方式，辅之以实务技能的培训阶段，那么这种在报考门槛上的争议就可以平息了，笔者认为，这种观点固然有其道理，也体现了公平性，但是直接通过学历资格限制的方式似乎更妥，因为让不具备相关资格的参加考试，还要耗费大量人力物力资源，而他们基本上难以通过或通过率极低，这样徒增考试成本和风险，对于国家和考生都不利，至于实务培训阶段则是另一个环节上的问题。 ^[39]所以，这部分人若真要参加司法考试，则可以通过获得法律硕士入学资格或取得法学本科学历（或放宽地区的法律专科学历）来取得参考资格。另外，在考查内容上，正如前所阐述，应当加大已成型的法律理论的考察，理论对于法律实践也有着重要的指导作用，避免使法律职业沦为仅靠经验办案的法律工匠。

 

　　从客观到主观，乃是一个逻辑的顺序问题，这也不仅仅体现在法律行为或事实的认识秩序上，而且在司法考试这种考察人的法律思维能力的认识活动中也是如此。因此，在司法考试中，客观题和申论式论述题都是必要的，而且有必要先进行客观题的筛选（第一试），再进行申论式论述题的筛选（第二试）。第一试判卷由电脑进行以减少成本，或者采用机考，每年上半年可举行多次，考查内容前已说明，第一试通过率应该控制在30%—40%，第二试为人工阅卷，每年下半年举行一次，主要是针对规范性法律思维的考查，由评卷委员会委员分别评分，取平均成绩，通过率在10%—15%，通过两次考试，通过率在3%—6%之间。由于我国法学教育规模已经明显大于2001年司法考试改革开始时的规模，这里面很可能已经带来了法学教育质量的下降，所以按照目前的办学规模，将通过率压缩到5%以下并不过分。至于口试模式，由于其仍要耗费较大的物力和人力，若条件具备则可加入，置于第二次考试通过之后，作为第三次考试，但因口试时间一般较短，十几分钟难以严谨判断一个人的规范性法律思维能力，故而口试阶段的淘汰性不应过强，通过率应当在90%以上，只是淘汰有明显缺陷的考生。此外，仍可参照一下日本的经验，亦即每位考生总的应考次数应有限制，具体而言，若第一次考试参考3次仍不通过，就应不能再被允许参加司法考试，而且第一次考试通过后取得的参加第二次考试的资格应在2年内有效，这也是为了避免国家和考生本人资源和精力的浪费，避免依赖持久战的纯粹应试型考生通过司法考试。

 

　　三、司法考试（刑法篇）的法教义学视角

 

　　除了实践性以外，规范性同样是法教义学的重要特征，故而在宪法及部门法上，规范宪法学、规范民法学、规范刑法学在某种意义更应当是宪法教义学、民法教义学、刑法教义学。以民法刑法为例，纵然民法和刑法二者乃是个性相异的部门法，但其实都是需要强调规范性的，比如在漏洞补充上，民事法律上无法律可采习惯法，可以类推，刑事法律上由于罪刑法定禁止类推和排斥习惯法，但需注意的是，允许或禁止习惯法和类推在两个部门法的不同命运其实和法教义学之内涵毫无冲突，民事法律以规范化地保障私权实现和化解纠纷、维持民法规范之适用为己任，刑事法律以规范化地保障公民在刑事处理中的基本权利和维持刑法规范之适用为己任，在民法中采取习惯法和类推是为了是纠纷得到规范化处理，防止纠纷搁置（禁止拒绝裁判），而刑法中禁止则是为了保障公民不受非确定的非规范化的入罪，但是在出罪上，规范化的习惯法作为排除实质违法却是允许的，同样，有利于被告人的类推并不禁止，刑法和民法都作为法，虽然刑法强调比民法更为严格的解释，但在维持法的规范适用、保障个体权利的这点上是相同的，规范性作为法的特性，在任何部门法上是相一致的，故一般意义上的法教义学，乃基于民法教义学、刑法教义学等各部门法法教义学的共同支撑，因此这使得我们可以通过个别部门法法教义学的考察来阐释一般意义上的法教义学的总体特征，而一般意义上的法教义学也需要通过具体的部门法法教义学来体现，那么，对于具体部门法法教义学在司法考试中的考查所展开的研究能大体使我们推知其它部门法乃至一般意义上的法教义学和司法考试的关系。在和法教义学紧密联系的司法考试中，作为规范法学的传统重点学科，民法、刑法乃第一、第二大户，在司法考试中起着举足轻重的作用。在德国、日本和韩国，民法、刑法、公法（或宪法）也是并列的三门必考科目。由于选择一部门法加以研究便能基本了解我国司考的基本考查方式，并由此了解法教义学与之的关系，鉴于民法和刑法在司法考试中的基本稳定性，大体可以将它们作为司法考试考查模式的代表性样本，又因同时研究民法和刑法确属不必要，故而笔者在本文中选择刑法作为一个样本对之展开案例考查形式、考查重点分值和主要内容以及司考中的怪现象三个方面相对较为系统的实证研究，并对该部门法考查模式提出法教义学角度的见解，从而为统一司法考试的整合或改进提供些许参考。

 

　　（一）案例考查与案例经典化

 

　　在2002—2007年的司法考试刑法试题中，案例形式的考查是很明显的。具体地，2002年选择题36道（计36分）以案例形式进行考查，加上卷四第1、2题20分、法律文书涉及刑法5分（亦可计为案例形式），共61分，在刑法总分65分中，案例考查的分值占据93.8%；按类似的方法统计其余年份，即得出表1的左图，六年间，案例形式考查的分值超过了刑法总分的65%，是重中之重。此外，值得注意的是，在以案例形式考察的选择题中，还加强了一种考查模式：即一道题目涉及四个案例。在2002年卷二有4道（计4分，相当于改革后的7分），1道单选、3道多选；按类似的方法统计其余年份，即得出表1的右图。

 

　　表1：刑法篇案例形式的考查

 

 

　　依统计结果我们发现，在既有的六年司法考试刑法篇中，单项和多项的考查不仅重视案例形式，而且在近3年中还在强化案例形式，并且自2004年后，“一涉四”的综合考查的趋势也在加强，从总体上可以说，案例考查的力度是持续加大的。案例考查的方式可以考查考生运用法律规定和法律基本理论解决问题的能力，但难以考查考生在解决问题这个过程中法律思维、法律推理的能力具体拓展的程度，而运用刑法教义学的综合性思维应该是司法考试刑法篇的考查重点，故而，案例考查不宜过偏和富有争议，且若按照两次考试的模式，第一次考试主要是针对刑法知识中直接明证的范畴和已成定例的经典案例加以考查，也就是须使这些被考查的案例走向经典化，因为它们要面对最大数量的考生，故而过多的案例考查并不合理，且由于首次考试应当是淘汰性的，将有争议的题目作为考题容易使考生对现行法律体系产生贬抑之辞，降低司法考试作为法律职业准入考试的权威性，因为这也是一种对于应考生进行职业思维规训的技术，如果这种技术是有争议或者有漏洞的，那么很明显，它就有可能成为一种徒具表相的玩艺，而无法成为权威和职业尊严的有效分配手段，也不利于法教义学的稳定性功能和减轻负担功能的实现。故而，针对普通案例的考查，除非是常见和经典的案例，如果没有权威的法条依据或者定型的理论通说的话，一般而言，还是较容易产生争议，毕竟在考试的时候，每个考生就是每一道案例题目的法官。因此，为减少争议，一般应当在案情叙述中命题严格化、表述精确化，必要时可以将（较为偏僻的）法条列出，但目前，案例考查这种形式又是不可或缺的，因为若在客观题中仅仅考查记忆性知识或法条的话，则可能导致这一试成为“背书”考试，达不到有效淘汰部分基础法律素质差的考生的目的，故而目前的客观题模式还是基本可行的，只是需要在命题时注意精确、在适当的时候可以提示法条，以及避免为了案例而案例的命题倾向。至于客观题的分值，由于先后进行客观卷和主观卷的考查要明显更为合理，这种模式下并不将客观卷和主观卷的分值相加，所以各卷的分值就并不起到决定性作用，故无必要深加讨论。

 

　　（二）考点分布和考查内容

 

　　六年间，刑法一共考查了453分，占据总分值3200分（400×2+600×4）的14.2%，在这1/7的分值里，依照《2007年国家司法考试辅导用书》（第二卷）和笔者统计的“刑法各章考查分值分布”（参见附录之（二）），在总共24章中，第19章侵犯财产罪、第18章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第17章破坏社会主义市场经济秩序罪三章考查的分值最高，均超过了40分，分别为87.5分、60.75分和42分，各占刑法总分453分的19.3%、13.4%和9.3%，但是考虑到这三章中涉及的罪名分别为12个、38个、103个，实际上，破坏社会主义市场经济秩序罪这章考查的密度并不高，所以整个刑法篇的考查集中在侵犯财产罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪两章（占刑法总分值的32.7%）。在刑法总则方面，重点考查的是第6章共同犯罪、第3章犯罪构成、第1章刑法概说，分别考了39.25分、20.5分和20分， ^[40] 也就是说，目前最常见也就是最经典的司考刑法题即为：以侵犯财产罪和侵犯公民人身权利为背景来考查共同犯罪和犯罪构成。

 

　　在具体更细的刑法考查知识点分布上，笔者统计出了六年间“司法考试刑法篇46大黄金考点”（附录之（三））和“司法考试刑法篇考查频次最高的44个考点” （附录之（四）），应当说明，这些统计都是基于笔者对每道刑法司考题（包括案例、文书、论述等主观题）的人工分析所得，所以这能够较为准确地反映出司法考试刑法篇的具体特点，这46个考点和44个考点只占司法考试大纲（2007年）刑法篇总共480个考点的9.6%和9.2%，分值却占了65.5%，重要性可见一斑。另外，依据这两个统计得出的结论，考查分值最高的不一定就是考查频次最多的，但考查分值高的知识点一定在考查频次上也比较高，在统计过程中，笔者也注意到，在主观题领域涉及的知识点的分值相对更高，“（共同犯罪）必须有共同故意”这一考点之所以分值排第3而频次排第10，就是因为其常见诸于主观题。在这个统计中，我们可知，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、故意杀人罪、受贿罪、敲诈勒索罪、挪用公款罪是最容易考的7大罪名，共104分值占据了453分的23%，亦即重者恒重，这些都是传统罪名（其中挪用公款罪以法律解释驳杂而著名），可以说，司法考试刑法篇的最基本特征就是：运用刑法基本理论来解决传统罪名中刑法问题，或者以传统罪名为背景考查刑法总则，这也是围绕着刑法教义学的核心——规范化的规则适用而展开的，我们举2006年卷二第13题为例，如果考生不能良好地因果关系理论、迷信犯乃至对客观归责理论有所耳闻，他可能就会遇到麻烦。在这道题中，法律人必须使这些（案例）事实超越个案的意义，而这个“超越”就必然涉及一个可理解的框架，这个框架依据一个科学话语将事实体系化，科学话语自身又被组织为观念的范畴。这就是说，没有区分或分类，体系性就是不可想象；而没有体系性，知识就是不可想象的。 ^[41]在这道题中，迷信犯这种犯罪形态作为犯罪类型化的划分，以及选项中关于刑法因果关系理论的考查也具有超越个案的含义，所以该题实际上是考查实践的法教义学，并间接考查了理论的法教义学。这也验证了，法律人在其工作过程中进行法的概念或范畴分析，是保证法律决定具有比纯道德决定更大的确定性的重要因素之一。 ^[42]这里，“相当因果关系”和“迷信犯”等就充当着“法的概念或范畴”的角色，它们也是刑法体系的构成要素。

 

　　由于分值在司法考试实践中的实际意义要重于考查频次，故而笔者所归纳出来的46大考点实际上便是司法考试刑法篇之重中之重。由于司法考试是由代表着学术权威的法学专家参与命题和判卷的，也是规范法学抑或法教义学的一个实践。那么这46大考点在刑法学术研究中处于一个什么样的地位呢？笔者统计了中国期刊全文数据库（CNKI）全部期刊近十年的21，496篇刑法类文章（附录之（五））。为了验证司法考试中黄金考点和刑法学术论文之热点的映合程度，笔者将“司法考试刑法篇46大黄金考点”和刑法类学术论文中各主题频次统计中的数值均转化为占总分值或总文章数的百分比，然后得出如下的折线图。

 

　　表2：46大刑法考点在司法考试和学术论文中的映合

　　从上面的折线图我们可以看出目前的司法考试刑法篇在具体内容上有以下两个特点：①司考之重点大体上也是学术研究的重点。这实际上说明，我国目前司法考试在刑法篇的内容上是基本反映我国刑法研究的重点，质言之，目前刑法所重点考查的内容是大致合理的。②刑法司考和刑法研究中反差较大的是在个别问题上，比如罪刑法定和死刑研究是刑法理论关注的重点，但在考查内容上不是特别明显。在个罪研究上，诈骗罪、侵占罪等为学术研究所青睐，而司考偏爱考查敲诈勒索罪、侮辱罪、脱逃罪等，这只能说明学术研究偏向研究更为基础的理论性强的罪名，而较少关注其他罪名，而这样的偏差同样不是特别大，这同样说明现行司考的刑法重点考查的内容是基本合理的。该折线图还能说明，目前的司法考试基本上是没有脱离学术研究的轨道，相反，在规范刑法学比较发达的重点罪名上，一般也都在司考中大题占据重要的分值，且考察频率不低，这就驳斥了那种认为规范刑法学的发达会导致客观主义死板考查方式的谬误。规范法学的提倡（尤其是规范性法学思维）确实对司法考试有所助益。

 

　　（三）怪现象

 

　　在第二部分，笔者从刑法学术和司考重点映合的角度为现行司考的考查内容作了合理性证成，在这部分，则主要涉及“死章节”、“死考点”和超纲这三个怪现象。关于非重点考查的内容，笔者注意到，在刑法篇中，第2章犯罪概说、第9章刑罚概说、第13章刑罚的消灭、第21章危害国防利益罪共4章一分未考，也基本上从没有在司法考试中直接出现过，可以认定为属于司法考试刑法篇中的“死章节” ^[43]；具体到知识点上，总共有“刑法的性质与任务”等265个考点从未考过，占总共480个考点的55.2%，这个数字是很可观的，它们从来没有在司法考试中直接考查过，基本上都可以认定为“死考点”，除了在前述的4个“死章节”中“死考点”率 ^[44]为100%外，其余集中在第24章军人违反职责罪（“死考点”比率为83.3%）、第16章危害公共安全罪（77.3%）、第15章危害国家安全罪（71.4%）、第23章渎职罪（70.8%）和第7章单位犯罪（62.5%），这5章的“死考点”比率均超过了60%，算进“死章节”4章，这9章共有119个考点，其中死考点95个，占79.8%。这些游离于死活之间的章节中，除了危害公共安全罪和单位犯罪两章外，其余7章实际上是司法考试刑法篇中名存实亡的章节，每年只是象征性地考查一两次，或者根本不出现（参见附录之（六））。

 

　　进而论之，这些偏僻的刑法分则罪名和抽象的两章“概说”是否有必要在司法考试辅导用书中详细书写呢？笔者认为，对于这类的司法考试“异端”，完全不写的话可能会导致司考辅导用书中的刑法教义学理论体系受到一定影响，但写多了也实际上对考生的影响并不大，对考生而言，仅仅是增加了司考辅导用书的厚度而已，所以这种章节，应当尽量简略，而像第21章和第24章这样的章节，完全就不需要纳入司考范围，由于其案件的稀少，如果法曹遇到这类案件，即时地去查阅相关法条就可以了，所以并没有在全国统一司法考试这样的考试中进行考查；而其它“死考点”中也有一些考点纯粹是“摆设”，实际上，这是一种浪费资源的表现，且起到迷惑考生的作用，还不如将这些考点的内容简化或合理地删除一些，容纳进刑法外的刑事法学科加以考查，在我国，较为成熟的可以纳入司考的学科是犯罪学（实际上有许多和刑法人类学和刑法社会学的内容相重合），对于犯罪学的学科地位，罗克辛教授这样评价，“这五个领域（刑法，刑事诉讼法，刑事量刑法，刑事执行法，青少年刑法）都是规范科学，也就是说，他们都是研究法律的规则及其应用的，同时，与它们相对应的犯罪学则属于真正的学术领域。当人们把犯罪学最广泛的范围作为基础加以考虑时，那么，犯罪学就是‘关于犯罪（Verbrechen）、违法者（Rechtsbrecher）、不良的社会性反常行为以及控制这种行为的经验性知识的条理化总和’。在学术上，它从经验性方面代表了前面提到的全部法学学科。” ^[45]发达成熟的犯罪学理论研究，能够真正有效地起到综合治理社会、控制和减少犯罪的作用。由于犯罪学更为注重犯罪人人格，实际上，对于人格的把握也应当成为刑法思维的重要视角，将之合理有限地纳入司法考试主观题的考查并不违反司法考试以法教义学之法律适用为内容、规范性法律思维为中心的意旨。犯罪学提供的是不同的视角，从普通人到法律人，从犯罪嫌疑人到罪犯，都是一种类型划分，罪犯之所以是罪犯，只是法官认定他是罪犯，那么法官也是人，也有可能变成罪犯；重视人格事实上是对人之主体性的一种尊重。从刑法教义学角度而言，犯罪学不属于刑法教义学范畴的内容，但是作为社会科学的犯罪学内容是刑法教义学之辅助学科，可以为刑法法曹运用刑法教义学及方法解决具体案件的时候提供许多有益的参考，这实际上又涉及如何看待“法学A”和“法学B”的关系问题了，法学与其他社会科学以及自然科学的关系密切，但绝非取代性的关系。而且其他科学知识的增长，固然会增强法学的论证力量，但是此种研究无法形成决定性的法学论据。法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。 ^[46]

 

　　另外，笔者还发现根据司考刑法大纲，有4个考过的知识点是“超纲”的，即煽动颠覆国家政权罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、私赠文物藏品罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪4个分则罪名的考查（分值共1.5分），分别出现于2003—2006年的第37、60、62、63题的单个选项中，该4题都是多项选择题，这4个“超纲”（笔者分别查阅了当年的大纲，仍属“超纲”）罪名的考查直接分值虽小，但也会严重迷惑考生在这4道题上的作答，实际上牵涉到7分，这种情况应如何看待呢？应该说，完全在司考用书中能找到答案的命题只会鼓励考生去背书，而若是以考查规范性法学思维为重点的话，以“超纲”罪名作为背景加以考查也无不可，只是在能够找到替代性“不超纲”罪名的情况下，却仍考查“超纲”罪名，则让人感觉似无必要；若不得不涉及“超纲”罪名，笔者似觉得在题中列出法条为佳。2006年卷二第63题 ^[47]C项中对“拒绝提供间谍犯罪证据罪”的考查就显得不必要，也许找替代性罪名不方便，但亦可直接出一个窝藏、包庇罪的选项，从而该题答案就成为ABD。2003年卷二第37题如出一辙，2005年卷二第62题的考查也类似前道题目，2004年卷二第60题则不同于此种情况。不过，“超纲”的题目并非主流，故笔者不再赘述。

 

　　以上三部分的分析以刑法篇为代表大体说明了司考重点考查内容的基本合理性，以及客观题（以及少部分主观题）上有着案例考查模式、高分值考点和高频考点以及“死考点”等现象，这些情况通过观察六年的司考试卷，可以发现在其他部门法的考查上也是基本存在的，也就体现了本文在整体的司考上的意义。当然，这些分析也说明了目前司考仍存有一定弱点，如主观题比重仍是太小（仅占1/4），且由于其在易操作性上不如客观题，考生也往往对之并不重视，判卷者也往往采取机械性的踩点给分的方法，这导致这一重要的能够较为全面地展示考生法律思维的考查模式流于形式，这是让人扼腕痛惜的。阿列克西曾精确地说，依据程序理论，一项规范的命题是正确的，或者说它在自由真实的条件下是真实的，只要此一规范命题可以是一个理性对谈程序的结果。 ^[48]机械性的踩点得分无疑扼杀了这样的理性对谈程序，这样的主观题也就不是规范性命题了。主观题具有融合各种能力考查的优势，甚至前面所述的加入辅助性学科如对犯罪学的考查，也更便于在主观题领域实现。毫无疑问，主观题应受到更多重视，无论是单列为一试还是如何，也无论是在考试上还是在判卷上。

 

　　四、连接实务的桥梁

 

　　假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。 ^[49]

 

　　（一）从法教义学学术到法律实务

 

　　法教义学以特定国家现行有效的法律为出发点和对象，它旨在为具体案件的解决寻找法律上的正当答案，其研究方法是法律人或法律家独有的“法学方法”，即体系的、分析的评价方法，这种特殊的方法不仅构成了法教义学的核心也刻画了法律决定的“性格”。 ^[50]与其他法学学科相比，法教义学的这些特性使它与法律实务更为密切相关。法教义学不仅解释有效的法律规范而且要将其体系化，（法教义学家的）体系化的工作使法教义学与法律实务相区别开，并因其深度论证和普遍性而主张比法律实务更理性， ^[51]同时向法律实务提供相应的信息， ^[52]而实务法律人（即法曹）在解释有效的法律规范时要利用法教义学所完成的体系化，他们两者必然地受制于相同的认识论前提，只是后者有正式的权力和义务裁判具体的案件和做法律决定，而前者只是在建议怎样合理地做法律决定。 ^[53]法教义学将法官规则系统化，提出并修正了法官规则的概念，还在规则体系中学习这一概念。在法律与案件判决间中等抽象程度上，法教义学阐释了判决规则，当法教义学被贯彻之时，它同时事实上约束着法官。法教义学也不仅作为法律的具体化来理解，而且从它这方面根据法律的含义和法律的内容，建构自己（变化）的标准。它至少事实上实现了对法官的约束，这归功于它的稳定化和区别化功能：它使得问题变得可决定，途径为，它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并将之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能察觉不同，并将案件分门别类。 ^[54]案件的处理必须借助法律思维，法律思维亦有助于推理——法律推理亦为一复杂过程，如果在逻辑的基础上检测其成分，也就变得更为明白。 ^[55]这样，法律思维即在法律实务中演化为理性指导乃至融入实践了。法乃实践之知，作为一种与道德原则紧密联系的实践理性，其就必然能把也需把法学学术和实务链接起来，法学学人倡导一种理性法，而法曹则实践着一种理性法，二者统一于法教义学这一知识论的前提。这种所谓实践理性，正是在法教义学有效地吸收法哲学成果 ^[56]之后并加以系统体践的过程中，从而得以塑造的。

 

　　（二）法教义学实践中司法考试的角色

 

　　在作为遴选法律实务人才的司法考试中，主观题的设置乃是大展法律之规范语言魅力的舞台，规范性法律思维也才得以在这样题目下戴着法教义学的镣铐而“纵横驰骋”。司法考试对于法教义学的检测会部分地引导职业导向的高校学生在法学教育中注重接受法教义学的内容，为了防止法律功利主义和工具主义弥漫下高等法学教育沦为司法考试预备“背书”班、考生沦为法科技工和缺乏理性和常识，有必要借鉴德国的经验，在毕业和参加司法考试之间拉开一定的时间距离，或者参考日本的经验，设立专门的法科大学院（Law School），亦即法曹职业学院，这样才能保证高等法学教育作为法学基础通识教育的角色。另外，司法考试中的经典考题完全也可以是法学教育的良好教学素材，这倒无甚妨碍，关键在于训练法律思维和防止司法考试成为纯考记忆的考试。台湾地区开设了法律实例研究课程，旨在通过法律逻辑上的教学训练学生了解法律整体体系中各种规范的关联性，更从逻辑分节的各个命题之推理中，去理解复杂的概念，并且对于每一项构成要件事实的内涵与外延切实加以认识，在三段论法的过程中，能够加以通用正确选择。 ^[57]不过在这个过程中，仍然要注重法律的社会人文内涵，毕竟，法律乃是整个社会生活的一部分，绝不存在于真空之中。我国大陆目前也在开展法学判例和案例的教学工作，以刑法为例，较重要的是北京大学法学院陈兴良教授主持的“刑法判例研究”课程以及白建军教授的法意实证案例数据库的教研工作，这些多以社会发生的真实案例为基础，在规范性法律思维和社会人文精神方面均有较大意义。法学教育工作者将真实的典型案例、经典的司法考试题以及相关的实例研究运用于法学教学中，能够有助于打通学术、教育和实务，从而促进法学教学和实务，同时印合了法教义学的进步功能、技术功能、发现新知功能。

 

　　对于司法考试之本身，司法考试对法教义学的考查也不代表其可以忽视人文精神和社会生活，其必须能够有效地吸收法教义学乃至其他法律理论的成果，并且紧密地切中法治现实，否则其就难免沦为机械化的不食人间烟火的司法考试，由于机械化的法学必须打倒，那么这种司法考试也必须改革。法教义学以规范为中心。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。 ^[58]在司法考试中，法教义学的现行法框架是既定的，但是在真正处理具体案件的时候一定要能规范化地探究能有助于理性判决的东西，在法条的学理解释上，不仅要文义解释，而且可以沿革解释、目的解释等，只是不能逾越现行法秩序的制度界限，如具体的部门法设定的原则，简言之，即在处理具体论题（主观题）是须要说理，但不能违背法律。说理，表明法教义学在强调规范性之时也体现逻辑性，故而，具体到司法考试中，虽然不同部门法领域立法变更速度不一（比如商法、经济法变动快于民法、刑法），但是不可否认商法、经济法也是讲逻辑的，否则其就不成为法规范，商法、经济法的发展，更多涉及法律变动，那么则说明，法教义学立法层面的意义在现当代社会经济变革进程中有所凸显，由于司法考试是以相对而言较为传统的公法、民法、刑法为主的（商经法比例不大，对于它们的考察当然可以有所不同，比如略偏向价值衡量、立法编纂、规则博弈，这点是要宽容的），法教义学之规范性思维在司法考试中的贯彻载体仍主要是法教义学的核心内容亦即法教义学的司法层面，其合理性不仅在于法教义学在引入相对开放的价值判断前早已摆脱法条主义桎梏，而且在于司法考试是司法考试，而非立法考试。

 

　　（三）从司法考试之法教义学实践到法学学术理论

 

　　从学术理论层面，司法考试中的法教义学实践亦能系统地推进学术理论，这又回到了理论的法教义学上来了，此亦所谓“学术与实务之间”。从法教义学的立法角度看，法教义学的研究实际上是要归于法律方法领域，将一些已经过理性与经验检验过的法律原则整理编纂成法律。在这个过程里，必须经抽象概念思维来精炼这些法律原则，为达此一目的，也就需要发展法教义学来使整个法律体制之运作理论贯通。因此合理化的法教义学，其实并不只是在解释现行法（主要体现于司法层次）而已，它甚至还早于法典化之发展。在此一层次上，法教义学其实是理性自然法的实证法理论化。但是由于人之语言表达有限，但是经验事件无穷，因此总是会有一些案件是无法直接涵摄于既有之抽象理性法原则之下，因此就需要发展法学方法论来协助此类法律适用之合理性。 ^[59]依此，前述观点主要是从立法工作推出法教义学，从法教义学司法层面推出法学方法论（其实即是法教义学方法论），魏因贝格尔则将法学学术之深刻目标视同法教义学方法论的提出， ^[60]法教义学方法论乃是中国法学学术发展亟需重视的关系到法学学科品格的课题。形而下到实务层面，当我们面对司法考试的申论题或着超越司法考试而回到真实的法律诉讼中，我们实际上面临的依然是一个法教义学的问题——法律论证。进行法律论证，不仅是对法律问题的论证，而且包括对事实问题的论证，尤其是在司法实践活动中，判决结果并非直接从大前提与小前提中推导出来的，而是包括大量具体而微小的论证活动。对某一个具体事实问题或者法律问题，应当在听取控辩双方充分发表意见的基础上作出判断，而且这种判断结果应当是经过论证的，使之成为控辩双方论辩中引申出来的必然结论。因此，法律论证的问题，归根到底还是一个说理的问题。无论是控辩双方还是裁判者，都应当持之有故，言之有理。 ^[61]这种规范化的整体理性，既反映出法教义学的控制功能，更有助于正义的实现。

 

　　从学术到实务，从实务到学术，站在司法考试这座桥梁上，我们可以领会到，这是一个对话和沟通的图景，合理性似乎通过程序得以确立，当然这存有争议，大词开始隐匿，小词兴起，兴许，形而上学开始衰微了，对话原则已经深刻。正如哈贝马斯所写，“理性萎缩成了形式合理性，因此，内容合理性变成了结果有效性。而这种有效性又取决于人们解决问题所遵守的操作程序的合理性。” ^[62]但具体在司法考试中，规范化法律思维仍然重要并需重点强调，精确性法律思维仍要全面推崇，法学精细化进程仍然在推进，而在欧罗巴，似乎有人在说法律过分精细庞杂了，可能妨碍适用。有趣的正义，被一条河所限定。在比利牛斯山那边是对的事，在山的这边则是错的。 ^[63]这确实是一个分离的世界，分离的领域，以至于我们要不断跨越学科界限、跨越学术与实务界限、乃至跨越比利牛斯山，但若没有分离没有界限了又怎样呢？也许也不是办法，因为那样努力研究就没有意义了，倡导规范性法律思维就没有可比性了，法律人的实践理性就变味了。这里面，其实最关键还是致力于推进法治和实现正义的那颗热血沸腾的心，是它让我们不甘心地挣扎着规范了起来。

 

附录：司法考试刑法篇实证研究

 

（一）我国司法考试中刑法篇所占分值 ^[64]

	单项选择	多项选择	不定项选择	案例	文书	论述	总计	总分	占总分比例
2002	12	20	8	20	5	0	65	400	16.3%
2003	12	20	8	9	0	0	49	400	12.3%
2004	20	22	18	25	0	5	90	600	15.0%
2005	20	32	8	15	3	0	78	600	13.0%
2006	20	30	10	25	0	6	91	600	15.2%
2007	20	30	8	22	0	0	80	600	13.3%
共计	104	154	60	116	8	11	453	3200	（均值）14.2%

 

（二）刑法各章考查分值分布

序	章名	分值	序	章名	分值	序	章名	分值
1	侵犯财产罪	87.5	10	刑罚的体系	14	19	军人违反职责罪	2.25
2	侵犯公民人身权利、民主权利罪	60.75	11	危害公共安全罪	13.5	20	危害国家安全罪	0.75
3	破坏社会主义市场经济秩序罪	42	12	罪数	12.5	21	犯罪概说	0
4	妨害社会管理秩序罪	39.75	13	犯罪的未完成形态	12.25	22	刑罚概说	0
5	共同犯罪	39.25	14	排除犯罪的事由	9.5	23	刑罚的消灭	0
6	刑罚的裁量	34.75	15	刑罚的执行	5.75	24	危害国防利益罪	0
7	贪污贿赂罪	24.5	16	渎职罪	4.5	25	超纲	1.5
8	犯罪构成	20.5	17	单位犯罪	3.5		共计	453
9	刑法概说	20	18	罪刑各论概说	3

 

 

（三）司法考试刑法篇46大黄金考点

序	考点	分值	序	考点	分值	序	考点	分值
1	盗窃罪	31	17	非法拘禁罪	5.5	33	共同犯罪与犯罪形态	4
2	抢劫罪	23.75	18	拐骗儿童罪	5.5	34	侵占罪	4
3	（共同犯罪）必须有共同故意	14.5	19	立功	5	35	犯罪未遂的概念与特征	3.75
4	诈骗罪	14.25	20	信用卡诈骗罪	5	36	危害行为	3.5
5	故意杀人罪	10.25	21	侮辱罪	5	37	自然人犯罪主体	3.5
6	自首	10	22	吸收犯	4.5	38	从犯及其刑事责任	3.5
7	受贿罪	9.5	23	剥夺政治权利	4.5	39	牵连犯	3.5
8	罪刑法定原则	8.5	24	累犯	4.5	40	量刑情节的分类	3.5
9	敲诈勒索罪	8.5	25	过失致人死亡罪	4.5	41	侵犯商业秘密罪	3.25
10	数罪并罚制度	7.75	26	强奸罪	4.5	42	绑架罪	3.25
11	刑法的空间效力	7	27	脱逃罪	4.5	43	刑法上的因果关系	3
12	挪用公款罪	6.75	28	走私、贩卖、运输、制造毒品罪	4.5	44	犯罪中止的概念	3
13	刑法上的认识错误	6	29	行贿罪	4.5	45	贷款诈骗罪	3
14	死刑	5.5	30	主犯及其刑事责任	4.25	46	刑讯逼供罪	3
15	交通肇事罪	5.5	31	拐卖妇女、儿童罪	4.25		共计	296.5
16	故意伤害罪	5.5	32	共同犯罪与犯罪构成的关系	4		占453分比例	65.5%

 

（四）司法考试刑法篇考查频次最高的44个考点

序	考点	次	序	考点	次	序	考点	次
1	盗窃罪	34	16	刑法上的认识错误	6	31	危害行为	4
2	抢劫罪	18	17	故意伤害罪	6	32	正当防卫的条件	4
3	诈骗罪	16	18	绑架罪	6	33	犯罪未遂的概念与特征	4
4	故意杀人罪	14	19	主犯及其刑事责任	5	34	简单共同犯罪与复杂共同犯罪	4
5	受贿罪	12	20	从犯及其刑事责任	5	35	想象竞合犯	4
6	数罪并罚制度	10	21	吸收犯	5	36	牵连犯	4
7	拐卖妇女、儿童罪	10	22	死刑	5	37	剥夺政治权利	4
8	侵占罪	9	23	立功	5	38	累犯	4
9	挪用公款罪	9	24	强奸罪	5	39	从重、从轻、减轻与免除处罚制度	4
10	(共同犯罪)必须有共同故意	8	25	非法拘禁罪	5	40	缓刑制度	4
11	自首	8	26	拐骗儿童罪	5	41	交通肇事罪	4
12	信用卡诈骗罪	8	27	走私、贩卖、运输、制造毒品罪	5	42	出售、购买、运输假币罪	4
13	过失致人死亡罪	7	28	贪污罪	5	43	帮助毁灭、伪造证据罪	4
14	抢夺罪	7	, 29	罪刑法定原则	4	44	行贿罪	4
15	敲诈勒索罪	7	30	刑法的空间效力	4

 

（五）46大黄金考点在刑法学术论文主题中的出现频次

（CNKI，1999—2008，检索项为“主题”，匹配为“精确”）

序	考点	频次	序	考点	频次	序	考点	频次
1	罪刑法定	1429	17	自然人犯罪	244	33	贷款诈骗罪	146
2	死刑	1108	18	犯罪中止/中止犯	230	34	走私、贩卖、运输、制造毒品罪	131
3	诈骗罪	1066	19	数罪并罚	225	35	刑法上的认识错误	88
4	受贿罪	910	20	牵连犯	220	36	敲诈勒索罪	87
5	盗窃罪	598	21	从犯	216	37	非法拘禁罪	85
6	抢劫罪	524	22	剥夺政治权利	214	38	主犯	75
7	故意杀人罪	462	23	故意伤害罪	209	39	刑讯逼供罪	52
8	侵占罪	462	24	累犯	194	40	吸收犯	45
9	共同故意/共犯*故意/共同犯罪*故意	438	25	行贿罪	190	41	脱逃罪	26
10	交通肇事罪	350	26	信用卡诈骗罪	185	42	拐卖妇女、儿童罪	21
11	犯罪未遂/未遂犯	348	27	共同犯罪*预备/未遂/中止	184	43	过失致人死亡罪	17
12	危害行为	315	28	共同犯罪*犯罪构成	178	44	侮辱罪	12
13	因果关系	309	29	量刑情节	178	45	空间效力	7
14	挪用公款罪	296	30	立功	176	46	拐骗儿童罪	3
15	强奸罪	260	31	绑架罪	175		共计	13118
16	自首	256	32	侵犯商业秘密罪	174		占总计21496篇文章比例	61.0%

 

（六）司法考试刑法各章“死考点”分布和比率

章数	考点数	死考点数	比率	章数	考点数	死考点数	比率	章数	考点数	死考点数	比率
1	8	3	37.5%	10	11	5	45.5%	19	12	3	25%
2	5	5	100%	11	10	3	30%	20	103	57	55.3%
3	19	11	57.9%	12	9	5	55.6%	21	8	8	100%
4	13	5	38.5%	13	7	7	100%	22	11	5	45.5%
5	12	6	50%	14	6	3	50%	23	24	17	70.8%
6	16	2	12.5%	15	7	5	71.4%	24	12	10	83.3%
7	8	5	62.5%	16	44	34	77.3%	共计	480	265	55.2%
8	10	5	50%	17	88	46	52.3%
9	4	4	100%	18	33	11	33.3%