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明清判牍中的亲属争讼

中华法律文化网 2009/9/30 16:25:16 文 / 汪雄涛

内容提要：明清时期，民众为日常小利争讼，甚至发生斗殴命案并不鲜见。《折狱新语》和《槐卿政迹》两种判牍的统计表明，亲属争讼的比例约占三成左右。兄弟、叔嫂、婶侄之间争讼之激烈，让我们很难想象当时的社会存在普遍的伦理约束。同时，宗族权威并没能有效地化解亲属争讼，宗族观念更多地成为侵夺利益的藉口，而不是伦理规范的后盾。因此，明清时期的儒家伦理对民众行为的影响可能需要重新检讨。

关键词：亲属争讼明清判牍伦理宗族

过去的研究认为，中国法律传统具有“厌讼”的特征[1]，民众的行为在很大程度上受儒家伦理的调整[2]，而宗族则是最初级的司法机构[3]。但现在越来越多的研究注意到：宋代以来，特别是明清时期，民众非但不厌讼，反而积极兴讼。[4]在明清时期的判牍中，民众为日常小利争讼，甚至发生斗殴命案并不鲜见。如果留意争讼两造身份关系的话，我们会发现亲属相争的案件占相当大的比例。因此，明清时期的儒家伦理对民众行为的影响可能需要重新检讨。

一、亲属争讼的概况

在讨论亲属争讼之前，有必要对“亲属”这个概念予以界定。《唐律疏议》有“亲属为人杀私和”的条文[5]，虽然“疏议”只明确规定缌麻以上亲的刑责，但“其有五服内亲自相杀者”一语，显示亲属范围不限于五服以内。《大明律》也有包含“亲属”概念的条文，比如“亲属相为容隐” [6]，其不仅规定同居之亲可以容隐，“外祖父母、外孙、妻之父母、女婿、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”也可以容隐，甚至“无服之亲”也被囊括。《大清律例》同样没有明确的亲属概念，但是其将“丧服图”置于律首，除了开列“本宗”服图之外，还有“外亲”和“妻亲”的服图，亲属的范围跃然图上。从以上三代律典可知，亲属的范围以五服为主，但超出五服之外。滋贺秀三在《中国家族法原理》一书中对“亲属”概念也有详细的探讨。他说，“所谓‘亲属’不外乎是将‘本宗’和‘外姻’合并而成的概念”。[7]的确，清律丧服图所示之“外亲”和“妻亲”都属于“外姻”的范畴，而中国的亲属制度实际上是以宗法为主轴的，因此“外亲”和“妻亲”的划分并没有实质的意义。由此看来，明清时期的亲属概念是以本宗五服为核心的，但并不局限于五服之内，主要包括宗亲和姻亲。

若要对明清时期亲属争讼的概况作一个描述，统计分析无疑是必要的。于是，样本的选择成为一个问题。在浩如烟海的判牍之中，无论选择哪一种作为统计的样本，其代表性都会被质疑。而且，统计的样本即便多至数种或数十种判牍依然不能逃脱同样的质疑。而事实上，统计“所有的”判牍又不可能。那么，选择样本的时候除了遵循随机的原则，兼顾代表性应该是较为合理的办法。李清所撰的《折狱新语》和沈衍庆所撰的《槐卿政迹》分别是明清两代具有代表性的判牍，它们对案情记录比较详细，对涉讼各方的人物关系也交代得相对清楚，适合作为亲属争讼的样本。并且，《折狱新语》是李清在宁波府推官任内审理案件的判词，而《槐卿政迹》收录的则是沈衍庆任江西兴国等地知县时的判牍。由于省级以上司法主要裁决重大案件，并不能反映明清诉讼的原生态。因此，选择一府一县两级审判作为分析样本，有利于我们对亲属争讼案件作全面的把握。

下面便将这两种判牍中亲属争讼案件的基本情况分别作表：

表1：《折狱新语》中的亲属相争案件

序号	案名	主要争讼人	亲属关系	争讼内容	是否情让
1	一件斩占事	柯家、鲍家	姻亲	婢女为妾	否
2	一件谲拆事	徐尚德、妻家	姻亲	离异	否
3	一件拆妻事	汪寿法、江昌荣	姻亲	拆妻	否
4	一件姻变事	沈之龙、嗣母於氏	嗣母子	拆婚	否
5	一件飞攫事	陆生员、毛文始	姻亲	主婚	否
6	一件枉法事	吕氏、亡夫兄陈良忠	伯婶	招赘	否
7	一件砍门事	竺世怀、族嫂王氏	同族叔嫂	逼嫁	否
8	一件狂诈事	周氏父女、亡夫族人	同族、姻亲	改嫁谋产	否
9	一件谋劫事	陈氏、亡夫叔何济	叔媳	改嫁	否
10	一件抄虏事	胡氏、胡氏赘夫族侄	同族婶侄	诓产	否
11	一件灭亲事	周鼎、妻兄元新	姻亲	妻妾口角	否
12	一件谋爵事	王先达、王先通	堂兄弟	承爵	否
13	一件醢嚼事	叶超、叶礼	堂兄弟	争产	否
14	一件究抄事	陈世茂、陈四九	堂兄弟	争继	否
15	一件势抄事	叶释、叶二十等	同宗	争继	否
16	一件冒袭事	杨绍尧、杨氏族人	同宗	争继	否
17	一件屠戮事	周贵、周贵嗣母及族人	嗣母子、姻亲	争产	否
18	一件赤冤事	王钰、王镜	同族	争继	否
19	一件抄寡事	张存睿、张存璐	堂兄弟	争继	否
20	一件抄诈事	张自强、张自庆	同宗兄弟	争继	否
21	一件抄灭事	林君化、嗣父女婿	姻亲	争产	否
22	一件活杀事	朱茂亲侄、朱茂嗣子	从堂兄弟	争产	否
23	一件馘叛事	杨观舍、母舅侯杰	舅甥	琐事	否
24	一件叛父事	张凤张观、继父王朝臣	兄弟、继父子	口角	否
25	一件占产事	王大英、王大相	继孙与义孙	争产	否
26	一件忤弑事	董义、嗣母及内侄	婶侄、姻亲	谋产	否
27	一件虐节事	吴学礼及嗣子、儿媳兄	姻亲	威逼	否
28	一件抄灭事	钟继曾、钟继孟	嫡庶兄弟	争产	否
29	一件叛抄事	阮圻妾、阮圻女婿父子	姻亲	谋产	否
30	一件聚抄事	洪应福养子、应福嗣子	嗣兄弟	争产	否
31	一件逆抄事	刘氏、屠氏	妾与主母	争产	否
32	一件黑冤事	姚五聚、姚五纬	嫡庶兄弟	争产	否
33	一件屠劫事	张氏母子、周昇	同族	威逼	否
34	一件惨斩事	何圣志、何圣懋、圣慧	嫡庶兄弟	谋产	否
35	一件斩祧事	王惠寿、赵庆珠	外公与外孙	谋产	否
36	一件大冤事	王士俊、王应鹏	同族叔侄	威逼	否
37	一件势抄事	王一虞、王一相	同族	争风水	否
38	一件宪斩事	舒陛、水国太、夏氏	伯侄、祖孙	谋产	否
39	一件占产事	裘氏叔、裘氏堂兄	姻亲	谋产	否
40	一件假官事	陆祖望、陆骐	堂兄弟	诬告	否
41	一件宪典事	舒其琮、舒其昌	同族	口角	否
42	一件叛屠事	董宦、董增	同族叔侄	口角	和息
43	一件谋命事	戴永登叔、戴永登舅	姻亲	诬告	否
44	一件逼寡事	胡氏、陶四二	同族婶侄	逼嗣	否
45	一件奸杀事	陆魁、屠氏	婶侄	诬告	否
46	一件攒吞事	魏云、景士杰	翁婿	争马价	否
47	一件杀捕事	朱大四、朱秀一等	同族	争斗	否
48	一件妖术事	王贞轼、嫂张氏	叔嫂	琐事	否
49	一件亟剪事	荣献捷、容冬	叔侄	骗银诬奸	否
50	一件奸杀事	陈继圣、陈万里	连襟	怨恨诬奸	否
51	一件抄产事	周氏嗣子、周氏内侄等	姻亲	谋产	否
52	一件虎啮事	陈廷岳、任酉	郎舅	诈银	否
53	一件扮诈事	求三、陈十	翁婿	扮诈	否
54	一件杀妻事	唐氏、高登	姑婿	诬告	否
55	一件大乱事	蔡威、朱良霸	继子	淫乱	否
56	一件奸占事	何九二、徐戚生	郎舅	典妻	否
57	一件劫奸事	高坤八、季氏	婶侄	劫奸	否
58	一件异变事	傅林凤、傅继寿	同族兄弟	口角	否
59	一件亲剿事	王之凤族人、之凤表兄	表亲	疑奸	否
60	一件盗嫂事	周氏、王麟孙	叔嫂	诬奸谋产	否
61	一件占奸事	沈良、冯思	连襟	通奸小姨	否
62	一件虎啖事	范汝文、范大捷	叔侄	偷盗	否
63	一件人命事	陈茂山、冯选	舅甥	偷盗	否

表2：《槐卿政迹》中的亲属相争案件

序号	案名	主要争讼人	亲属关系	争讼内容	是否情让
1	吞产指继事	萧发捷、萧润姿	从堂兄弟	吞产指继	否
2	忤亲休弃事	钟周氏、儿媳王氏	婆媳	忤亲休弃	否
3	欺讹捏抱事	郭廷仪、郭温氏	同宗	诬诈抱养	否
4	勒契强殴事	欧阳士银等、欧阳辅炎	同宗	争产滋闹	否
5	恃刁霸奸事	文世椿、文傅氏	同胞	因奸夺契	否
6	毁祠灭祖事	李名镜、李中立等	疏族	诈争房祠	否
7	狡串谋买事	钟占元、钟辉等	同族	阻买房产	否
8	挟恨削嗣事	罗章佐、罗端晖等	同族	挟恨削嗣	否
9	废公强占事	万振廷、万希震等	同族	谋产索诈	否
10	谋产逼嫁事	余中先、余谭氏	堂叔嫂	谋产逼嫁	请息
11	雀入密罗事	余彭氏、余可荣	继母子	强取田契	否
12	戕祖窃伐事	戴帅氏、戴宣定等	同族	诬窃勒财	否
13	强占公路事	刘煜升、刘道其等	同族	谋产索诈	否
14	逐继绝祀事	王名堂、王氏族人	继子	耗产被逐	否
15	割发另娶事	凌继龙、胡经斗	姻亲	离异另娶	否
16	冒领僭充事	韦奇章、韦宗洮等	同族	冒充祀生	否
17	强造闭害事	蒋耀先、蒋衡高等	疏族	争业互斗	否
18	朋党帮霸事	萧正中、萧汝翼妻子等	叔侄	争继夺产	否
19	同室操戈事	郭英俊、郭英楷	同胞兄弟	售产纠纷	否
20	强占霸收事	陈刘氏、陈思泮兄弟	婶侄	占屋收债	否
21	负罪求均事	傅龙佐、傅廷樟	同胞兄弟	兄弟争产	否
22	毁冢灭害事	郭庆志等、郭日瑸	同族	诬告侵产	否
23	藉势健讼事	萧同氏、萧廷袆	叔嫂	争继夺产	否
24	无凭冒骗事	尹桂舟、罗文彪	中表姻亲	贪谋田产	否
25	解释嫌蔑事	李赖氏、李世理等	同族亲邻	因嫌诬蔑	否
26	擅屠祖骨事	黄正高、黄照远	同族分支	互争祖坟	否
27	挖毁强车事	赵伦春等、赵宗崇等	同宗	争灌阻控	否
28	欺占灭伦事	戴兰廷、戴光辉等	同宗	争营老店	否
29	聚众攫毁事	王佩琴等、袁文渭等	姻亲	争灌争鱼	否
30	串拐卷逃事	缪和、陶莲英	夫妻	赎身另嫁	否
31	嫌贫搁婚事	黄寿保、黄杨氏	夫妻	恃父凌夫	否
32	串孽盗卖事	蔡显升、蔡高仂	叔侄	阻卖地基	否
33	李文彩控张焕璧一案	邹寅父子、张邹氏夫妇	父女、姐弟、姻亲	妄争田产	情让
34	勒继殴尊事	吴氏妇女、彭达通兄弟	叔嫂、姻亲	争继谋产	否
35	掯契陷业事	程元春、程万兴	堂兄弟	妄争祖产	否
36	诱赌串窃事	高绳武、高光辉	同族	妄图赖债	否
37	挟隙逞凶事	何叨、何元杰	同族	挟隙逞凶	否
38	夺继绝嗣事	曹贤漾、曹圣威	同族	争夺嗣子	否
39	遵批呈字事	王黄氏、王瑞容夫妇	母女、姑婿	妄争田产	否
40	吞会灭继事	邹寅、邹成山等	同族	强索欠租	否

先说亲属争讼的概率。《折狱新语》正文共十卷，载有判牍210件，表1所整理的亲属争讼案63件，占全部案件的30％；《槐卿政迹》卷二至卷五共载有判牍135件，表2整理出亲属争讼案40件，占全部案件的29.6%。两种判牍中亲属争讼案件的比例非常接近，均占三成左右。

就亲属关系而言，《折狱新语》中涉及姻亲的有25件，约占40％；涉及宗亲的有41件，约占65％；这里面包括宗亲和姻亲都卷入的争讼案件3件，约占5％。以亲疏关系而论，《折狱新语》中有32件的亲属关系在五服以内，约占总案件的51％。《槐卿政迹》中涉及姻亲争讼的有6件，约占15％；涉及宗亲争讼的有37件，约占92％；这其中也包括宗亲和姻亲同时卷入的争讼案件3件，约占7％。以亲疏关系而论，《槐卿政迹》中有17件争讼案件的亲属关系在五服以内，约占总案件的42％。由此可以看出，亲属争讼主要在宗亲之间进行，州县这一级的案件比府要明显增多，这可能与州府受案范围的不同有关。同时，两种判牍均反映五服之内的亲属相争约占一半左右，这说明血缘和伦理并没有缓解争讼的激烈程度。

就争讼的内容而言，仅就统计样本来看，几乎没有“命盗”重案。虽说也有人命事故发生，比如《折狱新语》中的“一件虐节事”和“一件大冤事”都有人自尽而死，但是判官并没有作为重案处理，仅杖责了事。绝大多数争讼案件都是所谓“细故”。《折狱新语》中涉及户婚田债的有38宗，占全部案件的60％，其余的有诈诬案9件，犯奸案4件，偷盗案2件，威逼案3件以及口角琐事案7件；《槐卿政迹》中涉及户婚田债的有28宗，占全部案件的70％，其余的有诈诬案6件，以及争斗行强案6件。所以，亲属争讼中的户婚田债案占明显多数，而县级审判尤其如此。所谓户婚田债案，多数都与财产利益有关。田土案和钱债案自不必说，户婚案几乎都是争继和改嫁之事，争继表面上是个宗法问题，实际上是个财产问题。清代道咸年间的李钧在任河南知府时，审鞠一桩争继纷争，他抛开当事人陈述的宗法理由指出，“非争继也，为争嫡也，亦非争嫡也，为争产也。”[8]真是一针见血！

二、亲属争讼中的伦理与功利

中国古代法自汉唐以来的确具有明显的“儒家化”倾向，不但将违反儒家伦理的行为纳入“十恶”重罪予以严惩，而且还将服制纳入律例，用来作为亲属相犯的定罪标准。律例不仅允许亲属之间进行容隐，甚至还限制别籍异财，以及宽贷亲属之间的财产犯罪。在法律以外，帝国还积极通过教化等手段宣扬儒家“父慈、子孝、兄友、弟恭”的伦理道德，并强化儒家“重义轻利”的价值观念。不可否认，中国法律传统比其他法律类型更具有伦理色彩。[9]

但是，明清时期实际发生的亲属争讼案件显示，法律生活中的伦理色彩被明显夸大了。前文的统计数据表明，几乎每10件争讼案件就有3件在亲属之间进行，而且其中一半左右的案件是在五服之内的亲属中发生。因此，我们很难说明清社会仍然是属于“伦理本位”。法律生活中的伦理与功利问题可能应该重新评价。本文考察亲属争讼的重要意义在于，伦理与功利在这里短兵相接，我们可以直观地看到明清社会的功利色彩以及民众争讼的激烈程度。这里仅以婚姻、争继和谋产三类案件为例予以展开。

先看亲属争讼中的婚姻案件。首先是定婚问题。在“一件姻变事”中[10]，沈应用年暮无儿，立族侄沈之龙为嗣，并以养女楼氏许之。“应用物故后，应用妻於氏，遂欲以楼氏为奇货”，收取胡奎之父聘银十二两而将女另嫁。沈之龙因此以姻变告府。此案中沈应用将养女许配嗣子，节省了一笔聘银，对沈家而言自然是最经济的。但於氏显然为自己考虑更多，较之前者一无所获，她将养女另嫁收取聘金当然是最有利的选择，所谓伦理亲情也抛诸脑后。

其次是夫妻离异问题。在“一件谲拆事”中[11]，何恩因“贪家兄”而撮合侄女与徐尚德成婚。婚后始发现徐尚德“家徒壁立”，以致“糊口不给”，于是希图离异别嫁而生讼。后来徐尚德自愿将原聘追还，听妇别嫁，而推官李清也应允此种处理。在一宗“嫌贫搁婚事”中[12]，黄杨氏恃父凌夫，杨长庚纵女辱婿，“三朝而遽促言归，, 故挑反目；半月而屡闻寻衅，独非新妇？”看来，明清时期的婚姻并非“夫正妻顺”，也不一定总是“夫为妻纲”，贫穷的男子不但得不到妻子的顺从，甚至有可能遭到妻家的非难乃至失去婚姻，夫妇伦理在利益面前也会变得无足轻重。

婚姻案中发生频率最多的应该是孀妇改嫁问题。很多孀妇改嫁遭到夫家反对。比如，在“一件枉法事”中, [13]，吕氏之夫患疾身故，留有二子，吕氏以远宗陈良佐主婚，而召王四四入赘，亡夫之兄陈良忠因而心忿控府。判官曰：“胡吕氏惶惶求嫁者，若不得于夫则热中也？兹问良明以何时死？则去年六月，而今则七月耳。……吕氏觅鸳偶而性急者，犹之食鸡子而性急。”服制未终就招他人入赘，难怪引起夫家的控告。更有甚者，夫亡三日就改嫁他人：在一件谋劫事中，判官问，“今询瑞招何日亡？陈氏何日嫁？则以廿四以至廿六，仅三日耳！岂是妇之每饭不忘嫁也？”[14]还有孀妇卷洗前夫财产移向新夫之家的。在“一件狂诈事”中[15]，孀妇周氏夫亡之后并未立即改嫁，表面以节义自居，“盖明知亡夫之产业素饶，而欲攫家笥以上别船耳。”待产业号簿在手之后，便“转瞬又作他人妇”。所谓节义，不过是谋产的幌子而已！当然，也有夫亡守志的孀妇，只不过遭遇的是另外一种讼争。在“一件砍门事”中[16]，“王氏夫亡身寡，淹留未嫁”，族叔竺世怀与恶党戴叔明二人在薄暮之际“硬登门作伐”，究其目的，“无非嫁其人，以涎其产耳。”类似情形并不少见。在一宗“谋产逼嫁事”中[17]，孀妇余谭氏早年随夫在省佣工，夫故后仍携幼子往省，被堂弟余中先劝归。次日又将氏所寄邻舍之木器箱笼等移往别处，并不准氏另寄他家之衣箱取带往省。此案中余中先虽称堂嫂少艾孀居，不宜外出，但其所限制的始终是相关财产而不是余谭氏本人，孰轻孰重，一目了然。

立继案件中的亲属争讼尤为激烈。在“一件势抄事”中[18]，叶释被指非其父亲生，同宗叶二十以其弟培城争继。判官在批驳异姓论后说，“若二十弟培城之求继，其义安居？果欲剖心自明，惟有仗义鸣鼓，视家资若涂炭浼耳。何沾沾三分之一耶？”功利之心被一眼看破。在“一件抄诈事”中[19]，张茂林年老无儿，立嫡侄张自庆为嗣。张自庆甫立之初假惺惺为嗣父代祷，“欲其有子，且不欲自居嗣子者，正以善慰叔心，而坚其继于金城之固也。”迨其叔年暮，自庆“或区田画井，行止自恣；或呼奴捶婢，唯诺渐移。”张茂林感伤之下，便舍自庆而立自强，讼端因此开启。此案中张自庆费尽心机，全无赤子之心，不过为贪图产业而已，也难怪判官合杖治之，“以为见利忘义之戒”。在一宗“朋党帮霸事”中[20]，萧正中与明述、明逑本是同胞兄弟，后来正中出继，明述故而无子，其妻胡氏择明逑之子汝翼为嗣。胡氏去世后，正中便以己子汝麟易之，反先捏情控告。未几而汝麟死，又属媳尹氏续控。正所谓：“风波迭鼓，辗转纠缠，无非欲遂其夺产之计。”在此案中，萧正中同室操戈，蔓延八九年，只为争产，根本不顾及伦理亲情。同室周亲争继夺产之激烈绝非孤例。在一宗“藉势健讼事”中[21]，萧同氏之夫廷裕身故乏嗣，廷裕之弟廷祎以襁褓之子承继。萧同氏拨给田四十硕，继子数岁而殇。廷祎又欲以长子续继。萧同氏因故夫田产被其侵夺，不敢再让廷祎之子立继。经族调处，令萧同氏再拨田五十余硕给廷祎父子。萧廷祎“置宗祧于弗问……以亡子承继之虚名，蚀寡嫂遗产之过半”，但其并不满足，之后萧同氏售田与堂弟萧廷绰为业，廷祎再次捏情阻控，真是“蛇蝎之心愈贪而愈毒，鬼蜮之谋愈幻而愈诈”，令观者无言！

最后看谋产案件中亲属的表现。在“一件忤弑事中”[22]，董成无子，立嫡侄董义为嗣，并留有遗嘱，有云“吾妻陈氏，欲立内侄为子。如后有乱宗占业等情，即将此作证”。果不其然，董成亡后，陈氏与内侄廷遂密谋，“将遗产内往字田号，伪立陈氏契卖与廷遂为约，且又创为母卖子承说”，婶侄因而成讼。兄弟争产的情形也不少。先说嫡庶兄弟。在“一件惨斩事”中[23]，何圣志与已故圣忠为嫡出同母弟，而何圣懋与圣慧为庶出同母弟，其父遗田四十七亩，为嫡母骆氏所掌控。“圣懋等有涎空垂，望望如远行客者，殆亦有年”。不久此田卖得银一百五十两，“明入骆氏手，实暗饱圣志腹矣”。之后，骆氏母子对圣懋“始饮以旨酒，继啖以厚贿”，惟有圣慧毫无所得，因而成讼。此案中母子兄弟毫无伦理亲情可言，为了争产，何圣懋“始与嫡兄吴越，继又与胞弟参商”！再来看一宗同胞兄弟争产之事[24]：郭英俊与英楷为骨肉至亲，之前英楷以田产售与英俊，却因户粮过割引起争端。“楷之业步溢于斗，推除粮数，照斗算则足额，按弓步则缺收。”正所谓“虽小有参差，然兄弟之间，总当以情胜理，况所差实止升合，尽可两行通融。” “奈何区区毫末，互相坚持，缠讼至七八年之久。其间枝牵蔓引，不一其端。”历经几任县官“开譬万端，申饬再四”，郭氏兄弟毫无悔愧之意，怪不得判官说“伦常乖舛于斯已极”！在“一件宪斩事”中[25]，为争一黄口弱儿之产，不同亲属更是轮番上阵，丑态毕具。舒陛为已故舒永祥之子，而永祥（又称水永祥）又为舒允明养子。舒永祥患病身亡之后，其兄水国太罔念母子之依，将弟妇缪氏转嫁他人，并以聘银为娶妻之资。判官因此叹曰：“是举也，比之兄收弟妇，仅彼善于此耳。虽闻有事伯兄如事父者，而不闻弟妇为粟，己妻为械器也。”涉讼之后，县断舒陛与祖母夏氏而居，岂料夏氏“取故夫田产，尽卖生员吴绶章父”。此时又有舒亮认允明为同宗，携舒陛鸣鼓。判官怒诘道：“试问永祥之死，国太之占，缪氏与夏氏之改嫁，屈指数十年间，几多花谢水流之叹！而亮皆安在？不过假陛为奇货耳！”宗法面纱之下的功利之心，无所遁形。

以上这些亲属争讼的个案让我们看到，在明清时期的社会生活中，亲属之间罔顾血缘和伦理，为了利益而争讼寻常可见。兄弟、叔嫂、婶侄之间争讼之激烈，让我们很难想象当时的社会存在普遍的伦理约束。除了判官标榜血缘伦理因素之外，争讼各方几乎一边倒，看不到伦理与功利的冲撞与对立。甚至，血缘关系并没有缓解利益之争，反而成为亲属间争利的缘由。毫无疑问，兴讼并不是明清社会最重要的纠纷解决方式，没有进入官府审判的亲属纠纷应该更多。由此而论，明清社会中的功利因素比血缘伦理更加真实。

三、亲属争讼中的宗族因素

在亲属争讼所凸显的问题中，除了伦理与功利的关系需要重新认识外，宗族也是一个很值得探讨的因素。

先说宗族权威。瞿同祖先生曾说：除祭祀而外，族长最重要的任务是处断族内纠纷。族长在这方面的权威实是至高的，族内的纠纷往往经他一言而决，其效力决不下法官。例如族中立嗣等问题，常引起严重纠纷，有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决这种纠纷，往往一言而决，争端立息。[26]但事实上，在《折狱新语》和《槐卿政迹》所记载的11例争继立嗣案中，5件没有宗族干预的记录；在6件有宗族干预记录的案件中，争讼当事人并不理会宗族的意见而坚持兴讼。比如，在一宗“吞产指继事”中[27]，萧发特久出未归，族议其侄兼祧两门，从堂兄弟萧润姿为其经营田产并增益良多，却被萧发捷等以吞产指继绝嗣控告，对族议兼祧之事提出异议。在一宗“勒继殴尊事”中[28]，通达兄弟与嫡嫂吴氏争讼，虽经判官“批族调处”，但是嗣后依然“屡息屡翻”。这说明即使在争继这样的核心事务上，宗族的处断权威也是有限的。

当然，还有一种可能就是，判牍材料并不适合用作分析宗族的权威问题，因为绝大多数被宗族成功处断的纠纷不会在争讼中出现。的确，明清时期的官府抱着息讼的态度，非常希望宗族能够有效地处理其内部的纠纷。比如知县沈衍庆在《槐卿政迹》的一则息讼告示里就说，“照得为政首在安民，而安民贵于省讼。鄱邑民情好讼，睚眦微嫌，往往饰词架控，连期催渎，以致案牍纷纭。……嗣后除命窃重案，仍随时据实首告外，其余口角、户婚、田土一切，务宜情恕理遣凭公处息。”[29]但是，统计数据表明，即便有官府的积极支持，宗族也没能真正地承担此种责任。如果宗族在纠纷解决中具有突出的权威的话，诉至官府的亲属争讼案件不会达到三成之多。当然，亲属争讼比例特别高还有一个可能的因素，就是明清时期很多自然村落本身就是聚族而居的血缘组织，生活于宗族之中，自然也就纠纷于宗族之中。按说这种聚族而居的村落正是宗族解纷最理想的场所，它也不能构成官府中亲属相争比例尤高的理由。不管怎么说，《折狱新语》和《槐卿政迹》作为明清两代的实判，虽然其收集整理具有一定人为加工的痕迹，但对于亲属争讼案件而言，其依然不失为一种随机行为。从这个意义上讲，三成左右的亲属争讼比例足以显示宗族权威的脆弱。

事实上，宗族之为想象的权威，已有学者言及。冯尔康就说：“家族家法在某些家族实行严格，而在相当多的宗族行不通。宗族内部也远远做不到‘敦本睦族’，矛盾很多。常常为祀田管理、收入的使用发生争执，甚至闹出人命大事。”[30]宗族权威的基础首先在于分家、立嗣这样的宗族事务，但明清时期律典对其权力进行了限制。就立嗣而言，明清律典都给予所后之亲优先于宗族的决定权。《大明律》“立嫡子违法条例”规定：“凡无子立嗣，除依律令外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立。”[31]《大清律例》也作了同样的规定。[32]其次，除了义门和强宗巨族之外，一般的宗族并没有多少族产，其影响力因而大为下降。吕思勉先生就指出：“所谓宗族者，仅存空名。既无权力，又无财产，南方山岭之区，或有设立规条，以治理族众者。然其权力究亦不大。江河流域之平原，则几于无复此事。”[33]因此，“家族是最初级的司法机构”这一论断可能需要修正。

与宗族权威紧密联系而又矛盾的一个问题是宗族观念。早在西周时期，便出现了宗法组织，大宗一系由承继别子（始封之祖）的嫡长子组成[34]，其余嫡子及庶子分别组成无数小宗，最后成为“大宗能率小宗，小宗能率群弟”的情形[35]。宗法原则由此成为封建国家的政治纽带。封建制度破坏以后，宗法组织成为单纯的家族组织，宗法观念也演变成宗族观念。但是，此时的家族仅贵族有之，因为平民于生计尚且不保，遑论统系。唐宋以后，社会的重心下移，“自宋学盛行，人有敦宗收族之心，而谱牒之纂修复盛”[36]。明清以后，聚居成风，宗族观念于斯为盛。

在亲属争讼的案件中，我们尤其能看到宗族观念的影响。一方面，大部分案件都会有宗亲的卷入。比如，在婚姻案中，《折狱新语》所载的5例孀妇改嫁案全部都有宗亲的参与，要么是夫家逼孀妇改嫁或者反对孀妇改嫁，要么是孀妇娘家人与夫家发生争夺主婚受财；所载的17例争产案中，有12例有宗亲的参与，或是兄弟相争，或是叔侄、婶侄相争。这说明宗族作为一种观念形态真实地存在，成为一种社会组织的结合性因素，家庭的事务时常会有宗亲的影子，他们可能并不是以宗族组织的形式出现，而仅仅作为亲友加以干预。另一方面，在宗亲参与的讼案之中，儒家伦理观念淡薄，亲属关系更多地不是作为一种伦理因素而存在，而是一种利益主张的根据而存在。比如，在一件勒逼事中[37]，戴天来并不以同族为念，反而以草竿木一根指为戴帅氏窃祖茔之据，勒罚钱两，并牵扯其氏叔戴昭珊，以及珊兄佐恂等，同族亲属并未和衷共济，反而藉亲族之名，横加欺凌枝蔓。在这里，亲族关系是借祖茔加以欺凌的事实前提。再比如，在一起欺寡案中[38]，萧廷裕身故乏嗣，其弟廷祎以次子承继，萧同氏拨给田四十硕，逾数岁而嗣子殇。祎又欲以长子续继，萧同氏因夫遗产被其藉继侵削，祎“垂涎念切，朝夕操戈”。兄亡嫂孀，萧廷祎不但不为兄重振家业，反而一再以立继为名侵削遗产，宗族观念在此处是干预兄弟事务的合理理由，也是侵夺利益的实际藉口，伦理约束早已荡然无存。

过去，我们总是认为宋代以后，特别是明清时期，宗族势力非常强大，在处断宗族内部纠纷中具有很大的权威，事实上并非如此，即便有官府的支持，宗族权威依然不能有效地化解亲属之间的争讼。而且，宗族的内部秩序也并非符合儒家的伦理观念，宗族仿佛异化了，血缘关系并没有凸显伦理规范的力量，反而以血缘为基础的伦理关系成为侵夺利益的理据。甚或是，宗族并没有被异化，它一直如此，只是当时和后来的一些人们将它意识形态化了。

四、小结

通过对明清时期亲属争讼的解析，我们可以得出一个基本的结论：当时亲属之间罔顾血缘和伦理，为了利益而争讼寻常可见。在争讼过程中，功利比伦理更加真实。与此同时，宗族权威并不能有效地化解亲属争讼，宗族观念更多地成为侵夺利益的藉口，而不是伦理规范的后盾。

既然如此，为何过去的研究总是强调“儒家化”？歧途是如何造成的？我想，原因大概有二：

其一，前辈学者为了阐明一个异于西方的中国，大多采用了“类型学”的研究方法，[39]这样的目的和方法直接导致了认知误区。我认为，前辈学者之中，阐明中国最力，且影响学术和社会最深的学者，主要有三位，分别是：梁漱溟先生、费孝通先生和瞿同祖先生。梁先生认为，中国是一个“伦理本位，职业分途” 社会；[40]费先生同样以“无讼”、“血缘和地缘”来描述乡土中国；[41]在法律领域，瞿先生则具体地提出“法律儒家化”。[42]总的来说，三者的观点都不超出“儒家伦理”的范畴。很显然，三位前辈都不约而同地采用了“类型学”方法，把中国社会描述成一个简约化的理想型（ideal-type）。毫无疑问，这种理想型曾经对于我们认识中国传统社会具有重大的指引作用。但是，大半个世纪过去了，我们的学术研究不能只停留在简约化的程度。因为，这个理想型往往更接近僵硬的大传统，而忽视了实际社会生活中鲜活的个性。并且，前人在存同求异的过程中，“异”不自觉地被夸大了。而后来的学者在表达传统中国社会时，几乎都要引述这三位大家的著作，其结果，自然是“伦理中国”几乎成为不刊之论。

其二，历史留下了很多可以修正“儒家化”学说的材料，但是并没有引起当代学者全面的反思。宋明以降，呼吁正视利益社会的思想家并不少见，叶适、陈亮、李贽就是其中的代表。明代的邱濬就说：“民生有欲，不能无争，争则必有讼。”[43]明清时期，有关功利社会的记载非常之多，白话小说《三言二拍》等虽高于生活，但也源于生活。事实上，当代学者中对“伦理社会”提出反思的不在少数。比如：秦晖提出“大共同体本位”的概念来批判儒家和阶级两种解释模式；郭松义和定宜庄在研究清代民间婚书时指出，底层民众的婚契与儒家的“婚礼”毫不相干，“在具体内容和书写格式上反而与民间有关房、地等不动产交易、家产分割以及各种卖身契所立的契约文书更为接近。”[44]研究家庭伦理的学者也指出：明清时期庶民的家庭生活，无论是守礼还是悖礼，主要都直接与物质生活相关。[45]他们都认为，以儒家伦理来解释中国社会是过于理想化的。很可惜，虽然这些研究遍布多个学科，但都不是主流，也没有引起学术界关于“伦理社会”的全面反思。

因此，阐明“中国”，任重而道远！

原载《环球法律评论》2009年第5期。

汪雄涛，云南大学法学院讲师，法学博士。

[1] 孔子的无讼、官员的止讼和民众的厌讼，曾被描述成为传统文化的基本特征，代表性论述见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》第八章“无讼”，中国政法大学出版社1997年版。

[2] 瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书的结论中说：“（中国）古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。”，见氏著：《中国法律与中国社会》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第359页。

[3] 瞿同祖先生曾说：“家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才有国家司法机构处理。”同上注，第27页。

[4] 代表性的论文有陈景良：《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期；龚汝富：《明清讼学研究》，中国博士学位论文全文数据库。

[5] 《唐律疏议》，刘俊文点校，贼盗律，“亲属为人杀私和”条，法律出版社1998年。

[6] 《大明律》，怀效锋点校，名例律，“亲属相为容隐”条，法律出版社1998年。

[7] 滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2002年，第17页。

[8] （清）李钧：《判语录存》卷一，“嫡庶不明事”。

[9] 关于中国古代法具有儒家化或伦理化特征的代表性论述，详见瞿同祖：《中国法律与中国社会》。

[10] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件姻变事”。

[11] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件谲拆事”。

[12] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷六，“嫌贫搁婚事”。

[13] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件枉法事”。

[14] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件谋劫事”。

[15] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件狂诈事”。

[16] （明）李清：《折狱新语》卷一，“一件砍门事”。

[17] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“谋产逼嫁事”。

[18] （明）李清：《折狱新语》卷二，“一件势抄事”。

[19] （明）李清：《折狱新语》卷二，“一件抄诈事”。

[20] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷三，“朋党帮霸事”。

[21] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷四，“藉势健讼事”。

[22] （明）李清：《折狱新语》卷二，“一件忤弑事”。

[23] （明）李清：《折狱新语》卷三，“一件惨斩事”。

[24] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷三，“同室操戈事”。

[25] （明）李清：《折狱新语》卷三，“一件宪斩事”。

[26] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，载《瞿同祖法学论著集》，第24页。

[27] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“吞产指继事”。

[28] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷六，“勒继殴尊事”。

[29] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷一，“水灾谕息讼告示”。

[30] 冯尔康、常建华：《清人社会生活》，第131页。

[31] 《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1998年，第369页。

[32] 《大清律例》“立嫡子违法”条例，田涛、郑秦点校，法律出版社1998年，第179页。

[33] 吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社2002年，第318页。

[34] 《礼记·大传》云：“别子为祖，继别为宗，继祢者为小宗。”

[35] 《白虎通·德论》。

[36] 吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社2002年，第308页。

[37] 沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“戕祖窃伐事”。

[38] 沈衍庆：《槐卿政迹》卷四，“皆势健讼事”。

[39] 对“类型学”方法的评述与反思，详见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，《法商研究》2004年第5期。

[40] 参见梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年，第195页。

[41] 参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年，第54—58页，第69—75页。

[42] 瞿同祖在《中国法律与中国社会》中已详细阐明法律“儒家化”的特色，“法律之儒家化”的提法则在后来提出，参见《瞿同祖法学论著集》。

[43] 丘濬：《大学衍义补》卷一〇六《治国平天下之要·慎刑宪》。

[44] 郭松义、定宜庄：《清代明间婚书研究》，人民出版社2005年，第111页。

[45] 段江丽：《从明清小说看传统家庭的阶层性特征》，《中国文化研究》2005年秋之卷。

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