互相争鸣，砥砺学术

    12月23日晚，明德法律文化沙龙第十期博士生读书会在中国人民大学举行。本次读书会由中国人民大学博士后黄东海、吴佩林共同主持，中国人民大学法学院博、硕士研究生十余人以及历史学院博士研究生白平泽参与了讨论。

    本期读书会虽未限以一个明确的主题，但大致在传统中国民商事法律秩序的生成和变迁问题范围之内。读书会在形式上较以往有所变化。此前经广泛征求意见，会议确定以论文宣讲和直面批评的方式促进读书，加强交流；展开良性批评，砥砺学问。本期由中央民族大学民族法专业博士研究生李晓华、刘振宇同学，与中国人民大学法律史专业博士研究生赵进华同学共同宣讲自己的相关论文，接受批评并展开讨论。

    为了保证学术批评的针对性和有效性，组织者已经提前一周将三位同学的文章发给大家预为针砭，俾能“痛下杀招”，以收攻错之效。

    李晓华同学的《拾得者的权利——从拾得遗失物制度的演变看民商事秩序的确立》，首先对历史上对拾得者权利的立法进行了简述，其次对民间观念上对立法的背离进行概述，第三部分则对二者之间发生背离的原因进行了分析，最后对当前的司法实践进行探讨并提出立法建议。

    刘振宇同学提交了《清代黔东南文斗苗寨林业契约内容简析》，他首先对中国传统社会有无民法进行了探讨并提出自己的见解，紧接着作者对清代黔东南文斗苗寨的契约文化进行介绍，最后对文斗苗寨契约的种类进行了详尽的分析。

    赵进华同学宣讲的是《“无讼”理想下的古典争端解决模式》，作者首先介绍了无讼理想中的早期争端解决，然后对后世的争端解决模式的继承和演变进行了阐述，最后对古典争端解决模式提出了现代省思。

    以下是读书会讨论部分的大致情况：

    沈玮玮担任本文的主评，他从正反两个方面进行了点评：

    （一）文章的亮点与启示

    1.重新检讨“道不拾遗”的文化内涵，“道不拾遗”与儒家和法家的思想均有关联。汉代在重新确定遗失物归属的问题上值得重视。

    2.该文实际上对法律和道德在中国的实践提供了一个很好的观察视角，该文的启示很可能是：道不拾遗被逐渐神化的，道德实际是逐渐被放在更高的位置上，现在是道不拾遗逐渐被低俗化，实际上我们要反思。我觉得不是法律泛道德化，而是道德入法，尤其是很高昂的道德观念成为法律规则，道德被法律所低俗化，进而导致像遗失物这样的法律规则并不被很好地适应，当前的司法实践（文中所列举的两个判例）已经被证实，实际上规则被回避。

    3.结合第二点，该文实际上对黄宗智所谓的中国古代法律“表达与实践”背离的现象做了一个具体的注脚，但也有扩充，文中不仅指出了“表达与实践”的背离，也指出了“表达与表达”“实践与实践”的背离，这些背离的关键是国家与民间的背离。

    （二）文章需要改进之处

    1.文章的核心论点实际上没有很清晰地阐释清楚，文章篇幅庞杂，文章最后给人的感觉是又回到了问题的起点，即对人性。这个很难讲。同时，强调人类的共同价值——资源的有用性。所有的制度都是这样的归属。这样笼统的说法实际上并不能真正说明问题。

    2.该文中对民间观点的解释所引用的经验证据经不起推敲。什么是民间，何谓民间，民间与官方有什么清晰的界限，以及记录民间的资料是否真正能反映民间的真实，这都是需要谨慎对待的问题。

    3.建议先做文献综述，明确提出本文的学术贡献，这样便于清晰地把握行文，使得文章观点清晰、立论精准。我想文章的本意并不是要局限在对当代中国法律的具体改进提供参照，更为重要的是对这样一个制度设计和制度变迁做出令人信服的解释。否则，文章的性质便成了不伦不类，是法律的还是历史的，是法律的还是经济的，是法律史的还是部门法的，是法律史的还是社会史的，等等，学术还是要专业化的。

    张玲玉回应了刘振宇的《清代黔东南文斗苗寨林业契约简析》一文：

    文章介绍了法律人类学中田野调查方法和法律人类学对法律史学研究的意义，让我觉得十分新鲜有趣，同时也很受启发。刚才振宇提到他在佤族进行田野调查发现了很多与主流法制史研究不同的结论，比如早期的法律制度发生在婚姻和劳动领域，而不是源于刑；佤族那里的奴隶地位很高，可以和奴隶主平起平坐；上古社会并非全是禅让制，而是世袭和禅让共存。这些都是对传统法律史的冲击和挑战。我认为就这一点可以深入研究下去，将很有意义。不过在用地方性法律知识推翻主流观点的时候，我认为应该谨慎小心。因为这些结论只是地方性的，能否代表普遍是应该推敲的。

    法律人类学发现的地方性法律知识对于丰富法律史的内涵具有重要的意义。以振宇提交的论文：清代黔东南文斗苗寨林业契约为例，那里曾经是南方的木材交易中心，历史上留下了很多丰富的契约文书，当地人对契约也十分重视。由此看来，中国古代的民商事法律活动也十分丰富，值得我们研究。而这些研究也可以推动法律史的视野：不仅仅局限于刑事领域，还应关注涉及老百姓日常生活的民商事领域。较之传统的文献阅读，田野调查可以提供许多一手的资料。因此显得生动、活泼。但田野调查得来的资料是否一定可信，比如当地人口述的事件是否一定真实，这一点是应该存疑的。振宇也同意这一点。不过这里我认为如果将田野调查的资料与地方志等文献资料相互印证，或许可以互相补充，从中发现更多的东西。

    总的来说，广大少数民族的地方性知识是研究法律史的宝库，田野调查等人类学方法更应该大力提倡。但是现代社会从经济、文化和社会各个方面消解甚至破坏了地方性法律知识，这是很遗憾的事情。现代化带来的政治、文化、经济一体化对传统地方文化带来的冲击，这些负面影响应该怎样得到纠正，地方法律文化应怎样得到保护，是今后我们应该深思的问题。

    吴江、白平泽点评了赵进华的《“无讼”理想下的古典争端解决模式》一文，吴江提出了四点看法：

    （一）关于纠纷的处理方式

    对于中国旧有纠纷的处理方式，作者采用“争端解决”这一概念，确要比“调解”更为得当。调解偏重于劝说使人消除纠纷。但是从资料来看，无论民间、半官方还是官方采用的司法审判之外的处理纠纷的方式都是多种多样的，劝说式的调解只是这些方式中的一种。如费孝通的《乡土中国》中有作者亲身经历的一个案例：某甲抽大烟。其长子为了全家的经济，很反对他父亲有这嗜好，但也不便干涉。次子不务正业，偷偷抽大烟，时常怂恿老父亲抽大烟，他可以分润一些。有一次给长子看见了，就痛打他的弟弟，这弟弟赖在老父身上。长子一时火起，骂了父亲。家里大闹起来，被人拉到乡公所来评理。负责处理此事件的乡绅动用了整个伦理原则，小儿子最不好，应当赶出村子。大儿子骂了父亲，该罚。老父亲不知道管教儿子，还要抽大烟，受了一顿教训。这个事件的处理方式是赶、罚、训，与劝说毫无关系，纠纷也得到了解决。

    （二）无讼的政治意义

    文中有言，“在传统中国社会的特殊自然和文化环境之中，官方对‘无讼’的提倡和追求却有着不同寻常的政治意义。”“官方”范围的界定与政治意义有密切的关系。官方包括皇帝与官吏，还是专指官吏？范围不同，政治意义是不同的。若包括皇帝，则其思考的政治意义多关乎国祚，专制政体对于社会秩序的稳定有非常高的要求，讼案虽属细故，然而处理不当，也会导致社会矛盾的爆发。又因权力的集中，易使社会问题的矛头指向当权者。所以，对于最高统治者而言，其提倡无讼，一是对于儒家思想的践行，以获道统的支持；二是无讼可使社会矛盾化解，而不至于积成大的社会问题；三是要集中精力处理盗贼等严重危害社会秩序的刑事类犯罪，细故纠纷最好能经非官方方式解决。对于官吏，良吏、循吏因忠而与皇帝的目标更为接近，但这样的官吏毕竟数量有限。当“狱讼省息”作为考核政绩的指标时，无讼对于大部分官员而言其意义是关乎个人的政治前途。

    （三）争端解决模式之辨

    作者通过一些案例的使用将官方的争端解决模式归结为三种，即模范式的争端解决模式、自贬式的争端解决模式和利益输送型的争端解决模式。前两种模式似可划为一种，即教化方式。司法官吏也就是施教者都是以其自身的言行使受教者明白一定的道理，进而放弃诉讼的想法。至于利益输送这种方法是否可作为一种模式，尚值得商榷，因为这种方法的使用只能存在于个案之中，并不具备推广的可能性。

    有学者指出，官方在解决民间细故纠纷之时，除教化方式外还有其他一些或可称作模式的方式，主要有以下几种：1.拖延方式。明冯梦龙编撰的《增广智囊补》中有载以拖延之法化解诉讼的范例。赵豫为松江太守，每遇不急之讼事，则告知讼者“明日来”。民间纠纷多因一时之忿，隔夜之后，气消讼除也是平常事。2.拒绝方式。清樊增祥所撰《樊山政书》就有载其为官时对某些诉讼成本过高的案件拒绝受理的情形。3.刑罚方法。清蓝鼎元在《鹿洲公案》中言道，“此案（指兄弟讼田一案）若寻常断法，弟兄各责三十板，将田均分，便可片言了事”。可见，刑罚之法在当时处理民间细故纠纷中常常使用。

    （四）无讼理想的追求

    孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”无讼是儒家的理想。后世儒者在对这个理想的追求中，心中似乎只存了夫子的后半句话，即“必也使无讼乎”，想尽办法消弭诉讼。却忘记了夫子之无讼的实现是需要一个由讼而至无讼的渐进的过程的，需要适当的社会条件，需要德化的完备。

    作者选用的陆襄和张长年两个案例恰能对此说明。陆案是典型的官方调解，其实调解未尝不是教化的一种方式。在这个案件中，陆襄对当事人“不加责诮”、“和言解喻”，于是当事人自愿放弃了诉讼，可说是受到了儒家道德的感召。张案中，当事人是兄弟，比之陆案当事人之间的关系更为亲密，想必张长年也对他们进行了说教，但效果甚微，否则张也不需以牛赠之了。为什么亲兄弟反倒不如两姓人家更易调解呢？这要看诉讼的动机了。陆案当事人只是因忿而起争，本是一口气难平。而张案兄弟则是对牛的所有权发生了争议，牛是当时从事农业生产最重要的生产工具，没有了牛意味着一家的温饱失去了保障。面对这样的问题，几句和言相劝，外加一桌酒菜能起到什么作用呢？孟子有言，“明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡。然后驱而之善，故民之从之也轻。今也制民之产，仰不足以事父母，俯不足以畜妻子，乐岁终身苦，凶年不免于死亡。此惟救死而恐不赡，奚暇治礼义哉？” 张长年真是无奈。生活尚且无着，何谈礼义？何谈无讼？

    中国古代处理民商事案件的目标和现代社会有很大不同，古代是为了追求和谐，甚至为了和谐而无视是非。现代则是厘定权利。对于古代式的乡土社会而言，和谐当然要更重要，大家每日生活在一个小圈子里，为了利益的纷争，见面如仇雠，这样的生活恐怕没有谁会认为是美好的。而对于现代社会，也就是陌生人社会来说，与我们产生利益纠纷的熟人占一部分，陌生人更多，与陌生人几乎毫无情面可谈。从心理感觉上来说，权利的丧失要远比与陌生人发生争端要痛苦得多。不同的社会土壤孕育了不同的争端解决方式，现代社会多元而复杂，解纷的方式也应该是多样的。

    白平泽则提出了如下评论意见：

    无讼在中国古代具有现实合理性，一方面诉讼不符合礼治秩序的要求，另一方面古代社会交通不便, 诉讼成本很高, 无论对官府还是个人都是很不经济的。 另外, 在熟人社会打官司伤害邻里感情, 易结冤仇, 不利于日后相处。诉讼无法达到双赢, 无讼戓和讼符合中囯人的传统观念, 从实践上实现了多赢的结局, 最大限度地实现了社会的和谐, 因此成为中囯古代的一种理想追求。

    中囯古代各民族法律文化的发展极不平衡, 周边各民族虽然都不同程度地受到了汉文化的影响, 但由于地理位置的影响, 生产生活方式的不同, 形成了富有民族特色的法律文化, 它们是中华民族法律文化的一个重要组成部分, 我们应当尊重少数民族的法律文化传统, 结合当代社会发展变化的实际进行创造性转化, 形成既有民族传统特色又有现代气息的新的法律文化。

   

    读书会从18：30开始，到22：30方才结束，讨论非常热烈。大家一致的感受是：“不可独学而无友”，经常的学术批评和良性的学术互动是养成优秀学术的必由之路。希望读书会能够经常性地开展，并在会议规则上继续加以完善，更加高效地实现学术交流。