明清法律规则中的利益平衡
The Balance of Interests Reflected in the Ming and Qing Dynasties’ Legal Rules
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北大法律信息网
2010/2/27 14:19:14
【摘要】明清时期，无论是像“欠债还钱”和“杀人偿命”这样的天理，还是像“找价”和“蹊田夺牛”这样的普通规则，都体现出利益平衡的共有原则。利益平衡的原则不仅能够将人身利益与财产利益沟通，而且还显示出细故案的处理原则与命盗案并无二致，不同种类的规则在利益平衡的共有原则之下得以统一。因此，以往研究中对中国古代法规则性因素的忽视和否定两种倾向都应该加以修正。
【英文摘要】A general principle of the balance of interests not only embodied in the natural reason such as “monetary obligation should be paid” and “he who murders pays the forfeit of his life”, but also applied in common rules such as “bargining of land” and “capture the cattle trample into the field” during the Ming and Qing Dynasties. The principle communicated the personal interests and property interests, shown the compatibility between dealing trivial matter or life and theft case. The different kind of rules could be unified under the principle of balance of interests. Hence, the two tendencies of negating and neglecting the normative elements of traditional Chinese law should be amended.
【关键词】契约规则；侵害规则；明清法律；利益平衡
【英文关键词】Contract Rules, Rule of Infringing, Law in the Ming and Qing Dynasties, the Balance of interests
【写作年份】2008年
【正文】
规则问题是中国古代法研究中的热点，也是薄弱环节。以瞿同祖先生为代表的传统观点认为：“（中国）古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”，
[1](P353)即法律的儒家化。对法律儒家化加以强调的结果是，中国古代法中的规则性没有受到应有的重视。海外的法律史研究则基本上否定中国法中规则性因素的存在。马克斯·韦伯认为传统中国司法是“卡迪司法”（Kadi-Justiz），
[2](P295-296)规则之不具有确定性溢于言表。滋贺秀三从考察情理与司法入手，认为中国古代的诉讼是“教谕式的调解”
[3](P21)，法律本身也不具有“实定性”。但是，如果承认规则是秩序的前提，而中国古代社会又存在一个有效的秩序的话，那么就应该有着一套相应的规则系统。
要对中国古代社会的规则进行分析，首当其冲的难题就是要在既定的中国事实和当前所依赖的西式表达中寻求合适的分类。明清社会的规则，最基本的就是“欠债还钱”和“杀人偿命”。大体而言，前者可以归属为契约规则，后者可以归属为侵害规则，分别对应原初的社会秩序和被侵害的社会秩序。本文打算以此分类对明清社会的规则进行探讨，看是否存在作为规则基础的共有原则。
一、契约规则与利益交换
关于明清以来的社会结构，秦晖先生提出的“大共同体本位”可以给予很好的解说。
[4](P63)在“大共同体本位”之下，乡村社会中的专制因素主要体现在与国家统治有关的社会秩序和财税政策方面，对于无害于大共同体的行为，国家基本予以放任，由民间自然发生。在法律领域，那些对统治秩序影响不大的行为在律典中几乎没有位置，契约行为就是如此。
事实上，律典对契约行为规定甚少，并不必然意味着国家认为契约行为无关紧要。中国自汉代以来就有“民有私约如律令”的观念，即认为民间的私约与官法具有同等的效力。
[5]岸本美绪教授在《明清契约文书》一文中说，“在中国社会里，私法性的关系通过民间个别缔结的大量契约自发地形成和发展，并显示出相当复杂的面貌。”
[6](P308)可以说，契约行为是明清社会主要的秩序基础。
那么，契约行为体现了怎样的规则理念呢？我们可以从明清律例中不多的契约规定来看看。《大明律》婚姻门“男女婚姻”条规定：“凡男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女，已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，笞五十。虽无婚书但受聘财者，亦是。”
[7](“男女婚姻”条)从这一律文中我们可以看到，真实、明确、自愿是婚姻契约的重要要件，并且，背约行为要受到处罚。但是，诸多缔约守则都是为了防止产生不公平的缔约结果，以维持缔约双方利益的大致平衡。另外，《大明律》市廛门“把持行市”条规定：“凡买卖诸物，两不和同，而把持行市，专取其利，及贩鬻之徒，通同牙行，共为奸计，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者，杖八十。”
[7](“把持行市”条)这一律条更直接地强调了等价交换是基本的契约规则。
在明清时期实际的契约行为中，等价交换原则显得格外突出，“找价”就是一个典型的例子。所谓“找价”，就是卖主向买主追加对价，在明清田宅交易中时常发生。康熙年间任嘉兴知府的卢崇兴如此描述找价现象：“本府莅任以来，每阅投词，多有此等之事，从未准理。间有架词朦准，及至鞫实，则系陈事，或业已数传，或产更他售，或颓废而新经缔构，或破败而另行修造，久历年所，犹复藉口呶呶。”
[8](卷三)此一言词虽然意在指责找价的无理，但从一个侧面反映出找价行为的普遍性。在《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所整理的档案中，记载了一些多次找价的个案。
[9]( P303、P326、P367、P378)
不过，实际的田宅契约更能反映找价的发生情形，我们来看看具体的例子。
康熙六十年，武进县刘文龙立有找价之契：“立卖契刘文龙，向有惊字号平田一亩八分，卖与陈名下收租。今因原价轻浅，央中找得钱一两整，其田仍照契，业主收租。立此存照。”
[10](P1213)由契文可知，找价之地原为绝卖，交易早已完成。嗣后，刘文龙于乾隆十四年再次向买主找价：“又立找契刘文龙，向有惊字号平田一亩八分，卖与陈名下，原价轻浅，找过一次，仍未敷足，今再央中向找银七两，前后共银十五两。自找之后，田虽原主承种，如有租息不清，听凭业主收回自耕。恐后无凭，立此存照。”
[10](P1250)在这里，产生一个问题：为何在交易完成之后，还会发生更改原契的找价行为？不是“民有私约如律令”吗？是什么因素使已经合意的自由契约发生变更？从以上两契中一再出现的“原价轻浅”以及“仍未敷足”可以看到，时过境迁所造成的契约不等价是找价的合理性根据。可以看到，在中国语境下，虽然自由与合意在明清契约规则中具有重要地位，但是民众依然可以藉由交易的不等价来修正原有契约，这说明等价在契约体系中的位阶高于自由与合意。
所以，在明清时期国家放任民间自理的行为中，契约是最重要的规则形式。而在契约规则之中，最具根本性的，并不是契约自由，也不是契约合意，而是契约的等价，即利益平衡。在明清司法中，以契约为据审鞠纠纷，无论是户婚、田宅还是钱债，都是从一个契约状态下的利益平衡，到不履行契约的利益失衡，再恢复到契约状态下的利益平衡的过程。
二、侵害规则与利益抵偿
侵害行为固然千差万别，但其内在的规则应该具有统一性。
我们先来看明清判牍中的“蹊田夺牛”案：在一宗“戕祖窃罚事”中，“戴宣定，一无赖子耳。戴天来等妄信其一面之词，遽往戴帅氏家搜获堆草杆木一根，指为窃祖茔瓦泥山树之据，勒罚钱十二千文……夫祖宗之丘垅，固所宜禁，然以拱把之木而勒钱十二千文，蹊田夺牛，其罚已重。”
[11](卷一)所谓“蹊田夺牛”，是指田地遭牛踩踏，田主因而夺牛，由于牛之价值重于田之被踏，于是有报复过度之意。此案中“以拱把之木而勒钱十二千文”，显然“其罚已重”。
此案中，判官并没有否定被侵害方惩罚或者报复的合理性，其所否定的是“蹊田”与“夺牛”之间利益的不对等性。这种“蹊田夺牛”的理念不仅在清代的判词中出现，在明代的判牍中也同样存在。比如，在“一件为抢劫事”中:
张海即诉人张祥，素无赖而蓄有微赀，惯从烟花坠里放债觅利，且从中帮闲搅祸者。有龟子杨魁，先后贷海廿一金，子母固未一偿。海索之颇急。而魁住附城多市棍作祟，旦夕嚣凌，门户冷落。乃暗移南桥以远避游棍之锋，且暂躲逼勒之苦也。张海缉知，恐妓已别居，银将乌有，遂串计姚兰亭将魁妓女阿桂罟舁以归。夫魁未偿所贷之银，乃不谋债主，而潜自转徙，得无为金蝉脱壳计乎？祥趁此时急索，亦贩贾常态。乃阿桂之抢，则似蹊田而夺之牛矣。
[12](卷二)
此案中龟子杨魁欠债不还，暗自转徙他处避匿，债主张海得知后抢其妓女。判官认为债主“此时急索，亦贩贾常态”，并未责罚，只说妓女之抢“则似蹊田而夺之牛也”。由此看来，判官认可了侵害者所采取的报复或者惩罚行为本身的正当性，其保留意见在于，报复或惩罚所造成的利益损害与自身之前的利益损害并不平衡。
因此，在报复或惩罚规则中，保持此方损害的利益与彼方所施损害的利益之间的大致平衡才是核心要素。
这种利益平衡的理念，我们还可以从明清判牍中“抵”字的广泛运用得以进一步证实。“抵”字，据段玉裁《说文解字注》：挤也，排而相歫也。
[13](手部)又由《辞源》可知，《周礼·地官·泉府》有“买者各从其抵”之句，意为“价值相当”。
[14](P1245)前文互挖河沟案中的“两抵”即是此类用法之一。又如，一宗钱债案中，彼此撕闹，判官说“两造各有伤痕，彼此相抵”
[15](卷四)，更多的则是“杀人抵罪”之类的用法
[16](卷六)。很显然，明清时期“抵”的观念，不仅在存在于以上所讨论的“细故”规则之中，而且还为“命盗”规则所共有。
人命规则中的“抵”主要体现为“杀人者死”。明清时期，“杀人者死”的观念根深蒂固，姑举两例以证之：
例一：赵角挖墙入室，迹若涉于穿窬。操刀杀人，恶甚浮于荆聂。朱灰涂面，彼虽欲掩其形容，躧脚窃窥，钱小已得其近视。一竖逞凶，双刀入腹，本官之命不旋踵而亡矣。夫杀人者死，童子知之。各犯虽愚，其不知其为不赦之辟哉！
[17]( 卷六)
例二：审得彭应承因罗宇之男春仔角口与罗宇相殴，而殴及其妻翁氏，翁氏受辱短见自缢。应承惊慌凶打其妻揽妹，欲因死以相抵。
[18](卷一)
例 一有“杀人者死，童子知之”等语，例二也说“欲因死以相抵”。这里主要有两点值得注意：其一是表明一种刑罚规则，即杀人者也，人必杀之。以命抵命，利益平衡。其二是明清时期这种观点的普遍且不可辩驳，不仅“童子知之”，而且杀人者自身都“惊慌凶打其妻揽妹，欲因死以相抵”，具有高度认同性。
当然，“杀人者死”或者“杀人偿命”的含义远不止“以命抵命”而已，其还有更深层的含义。且来看下面这件判牍：
熊可化一死，实熊九畴与其子可大共为之。故九畴当日承当甚力，乃初谳者不欲以奄奄垂尽之耄叟，偿中道忽摧之壮夫，故坐可大以辟耳。嗣后九畴狱毙，一线余生已在可大。特是尸亲伤心之痛，不能顿释。而历审成案，亦难一朝遽翻，故姑仍原谳。然可大惊魂似鹿，未尝不时梦绕云山也。府审以为留之为日后祥刑之地，与道审所为以俟他日平反者，盖已明明解网一面矣。九畴虽老，独非一命乎？凶人为恶惟日不足，亦顾其罪何如耳。若使发短心长者，尽免抵死之法，天下又岂无蛇蝎之性，愈老而毒者乎！故九畴而在，尚费推敲，况天又诛之哉，磷青圜户，二载而余，而原谋之配，今又复以其子代之，不负可化一死矣。
[16] (卷十)
此案中，熊九畴与其子熊可大共同导致熊可化之死，杀人偿命，并无疑义。问题是如何抵偿？首先，熊九畴对罪责“承当甚力”，作为父亲，其护子之心显而易见。但是，初谳者并没有以熊九畴为首，而是“坐可大以辟”，其理由是“不欲以奄奄垂尽之耄叟，偿中道忽摧之壮夫”，通俗地说，就是认为耄叟之命抵不上壮夫之命，利益平衡的理念执着而具体。此种“命非等价不能偿”的观念在抵命案中并非孤例。一代名臣海瑞在审理一桩贱殴良命案时就说，“细审吴沄词意，止是不欲吉祥贱人抵伊父之命，故牵扯吴湘不肯休歇。不告奴仆而诬掯主人，以求抵敌，今日人情之常。”
[19](“吴吉祥人命参语”)两案之中，凶手虽然一老一仆，有所差别，但在不被视为正常的命价这一点上，则是相同的。此种“命非等价不能偿”的观念在海瑞眼里也被认为是“人情之常”，那么，在熊可大一案中，不以老夫而以壮年之子作抵就很好理解了。
事情并没有到此为止。在熊可大还没有被执行大辟之时，其父熊九畴“狱毙”。判官说，“一线余生已在可大”，何出此言？判词后文在为熊九畴编织抵命理由时说，“故九畴而在，尚费推敲”，此又何指？若要明白其中深意，则需对照其他判词。判官张肯堂在另一件人命案中曾说，“杀人抵死，律所不原，而一命两偿，法亦太峻。”
[16](卷二)无独有偶，明代的毛一鹭也有类似的判语：“一命二抵，或终为不决之狱。”
[12]（卷二）这说明，在当时，“一命不能两抵”是一个普遍的观念。既然如此，此案中熊九畴一死，其子可大便出现了“一线余生”；而判官后来认为熊九畴应当抵命，倘若此应死之父与大辟之子同在，那的确“尚费推敲”了！
由此看来，“杀人者死”所包含的抵偿原则非常彻底，不仅要“以命抵命”，而且往往是“一命抵一命”，甚至此一命与所抵的那一命要“价值相当”才行！这不仅是一种简单的质的判断，更凸显了量的计算，利益平衡理念因而在命案规则中显得淋漓尽致。
三、利益平衡是规则中的共有原则
前文的分析已经表明，契约规则与侵害规则中的核心要素都是利益平衡，而欠债与杀人又分别归属契约行为和侵害行为。过去，法史学界时常将细故案与命盗案对立起来，认为细故案一般随意调处，而命盗案则严格依照律例审判。殊不知，欠债与杀人，对当时的民众而言，不过是小事与大事的区别，并没有本质的不同。“欠债还钱”与“杀人偿命”之间并无鸿沟，是融通无碍的情理。财产利益与人身利益可以相互沟通和转化。这一点在明清判牍的自杀案中表现得很清楚：
在明清时期的纠纷中，人们“往往以受屈轻生自鸩而赖人”
[17](卷五)，自缢图赖的情况也很普遍，以致于地方官公开宣称自杀图赖案“不给埋葬”。那么，为何自杀可以赖人？其中一个重要的原因是，明清律例都有“威逼致死”条，两方相争，无论一造多么有理，一旦他方有人自杀身亡，此方就有“威逼致死”的嫌疑。但是，在实际讼争中，有很多自杀案件很难说有“威逼”的情节存在，这一点不但判官明白，而且纠纷各方也清楚，但依然可以藉此图赖钱财。这其中的原因就值得我们关注。来看一个具体的案例：
赵氏、周氏角口事真，黄于泰称赵氏寄物取还，不明言何物，而邻佑称赵氏发周氏之奸，彼此角口，似为近之。但赵氏之死，不在十六角口之时，而在十八。黄于泰称十三捕鱼，十七归家，则赵氏死时，于泰已归，乃容赵氏之缢何也？如云致命重伤，则赵氏生前并无一词，何为伤重？如云威逼致死，则李仲达乃属孤贫小民，何威可逼？图赖显然。尸着自行殡埋，特周氏原非贞妇，而口角亦各有因。虽赵氏非为周氏而死，而周氏之互争不容掩也。着帮功果银三两，以泄死者角口之恨。
[17](卷六)
此案中黄于泰之妻赵氏自缢身亡，并无伤重痕迹。究其原因，据说是因为与周氏口角，但口角在十六日，而自缢在十八日，当时赵氏之夫黄于泰已经归家，判官认为此缘由并不充分。那么，是律例所云之“威逼致死”吗？判官说，“李仲达乃属孤贫小民，何威可逼？”于是“图赖显然”。至此，事实已经明确。但是，判官仍判周氏“帮功果银三两”，其原因不过是赵氏死前曾与周氏相争而已。乍一看来，觉得此判不甚合理，但将视角放宽后，就会有更深一层的理解。明清时期，“杀人者死”是一条金科玉律，律例中的“威逼致死”条在很大程度上是这一观念的严格形态。此案中虽无“杀人”或“威逼”的情节，但确实有“死”的事实，利益损害是最为根本的结果，而求偿则是最基本的反应，相较之下，主观因素却不那么重要。这一判决的过程实际上是一个利益衡量的过程中，在这里，人身和财产在利益的层面上得以沟通。
在明清时期，这类反映人身利益和财产利益相互融通的判例十分常见。比如，在一起债务纠纷中
[20](卷三)，大儿子欠债未偿，县官将小儿子传案押追，其母痛子情切，赴债主家求告未遇之后，在其村头缢死。后来，判官断令“所有欠项，从宽免追”，债务与人命相抵的意图十分明显。在另一宗杀人案中
[20](卷三)，马毛旦杀死董氏及其子仁元，判官除拟罪斩枭，亦判令“断付死者财产之半”。二命之损，除用人犯之命抵偿之外，财产也一并纳入折抵的范畴。
“欠债还钱”与“杀人偿命”这两个规则中的利益平衡理念，不仅相通相联，而且还都能超越个体生命的生死而具有永恒性，“父债子偿”和“血亲复仇”就是如此。
明清时期，“父债子偿”的观念在判牍中寻常可见。比如，在一则明代的居房抵债案中，判官说，“父债子还，纸白字黑，夫复何辞。”
[17](卷六)另外一则清代的钱债案也有类似的表达：“不思债为伊父之债，父债子还，讵为株累？”
[20](卷三)判官在处理钱债纠纷时对“父债子偿”的原则往往予以认同，且来看一则完整的判词：
船户王顺成，昔年曾装夏尚儒之麦，中途不戒于持楫，遭风漂损，当即议还银四十五两。积年补偿，尚欠二十七两。止缘顺成身有残疾，已甘为无赖人。而其子之臣为他客运载石灰，颇获蝇利。尚儒之舍顺成而讼之臣者，其于索捕之术甚巧也。今两造已私自讲解，之臣愿将石灰四百五十篓以终前局，析薪负荷，可称令子。尚儒已输允无词。即据法剖断，不明晰于此矣。
[16](卷一)
此案中，船户王顺成因漂损夏尚儒之麦，欠银四十五两，在偿还二十七两之后，顺成“甘为无赖人”，不再偿还。于是，夏尚儒诉王顺成之子之臣以索债，之臣私自讲解，答应以石灰四百五十篓“以终前局”。此一诉讼虽是和解结案，但判官说“即据法剖断，不明晰于此矣”，可见其对“子偿父债”原则的高度认可。西方国家的继承制度，晚近以来，一直采用限定继承的原则，债务人的自然死亡一般会导致债务本身的终结。反观中国，民事立法之外，父债子偿的观念一直顽强地存续到今天，此中缘由与利益平衡理念有莫大的关系。
与“父债子偿”一样，血亲复仇也意味着利益均衡的观念超越了生命本身，只不过“父债子偿”意味着财产之债的继承，而血亲复仇凸显的是作为血债的“债权”的继承。中国古代的复仇观念自春秋时代起，直至民国，绵延几千年。虽然到了明清社会，国家努力控制血亲复仇，但事实上依然很难禁止，反而，在司法的层面，出现了不少亲民之官违逆国法而宽宥复仇者的案例。
[21](P259－261)这在相当程度上反映了抵偿观念在民众规则理念中的深刻性。
所以，明清时期的法律规则表面上呈现出不同的面貌，实际上其内涵则具有高度的统一性，这个统一的基础就是保持交互行为两端的利益平衡，无论是契约规则还是侵害规则，都是如此。利益平衡的原则不仅能够将人身利益与财产利益沟通，而且还显示出细故案的处理原则与命盗案并无二致，不同种类的规则在利益平衡的原则之下得以统一。利益平衡原则还能够超越生与死的界限，这正是规则观念最有力的体现。从这个意义上讲，明清社会的规则之中存在着共有的法律原则，这正是中国古代法的规则性基础。因此，以往研究中对中国古代法规则性因素的忽视和否定两种倾向都应该加以修正。
【作者简介】
汪雄涛，云南大学法学院讲师，法学博士。
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