2010年度中日韩近代法史学术研讨会综述
由日本一桥大学法学研究科、中国人民大学法学院、韩国釜山大学校法学专门大学院共同主办的中日韩三国近代法史研讨会于8月23日至26日在日本的历史名城熊本市内召开。会议期间，来自中日韩三国的法制史研究者共聚一堂，分别就“近代东亚的宪法学说”，“中国清末诉讼法改革”，“韩国殖民地时期的法制情况”等论题展开了激烈而深刻的讨论。并以此为契机，从近代法史的角度对“东亚共通法的构筑”这一命题作了展望。
会议第一天，日本著名的法制史学者、一桥大学法学研究科的水林彪教授作为本年度承办方负责人首先作欢迎致辞，并介绍了该研讨会的缘起和宗旨。此研讨会为上述三校合作推进的东亚共通法研究项目之子项目，每年都有来自各国法制史学界的代表学者以及众多的中坚研究者们参加。会议的宗旨在于梳理三国近代引进西洋法的历史，通过关注东西法文化之冲撞所带来的东亚各国从传统到近代的转型过程，从而为各国的现代法构建，乃至“东亚共通法的构筑”这一关乎东亚诸国现在和将来命运的重要命题提供有益的研究方法和视野。
本次会议的主体部分为期两天分三大环节举行。第一个环节的主题为“韩国殖民地时期的法制情况”，由两个报告组成。来自早稻田大学的中网荣美子研究员首先作了题为“韩末民事判例集中的以日本人为原告的事件”的报告。该报告用英国在日本的领事裁判与日本在韩国的领事裁判作了了比较研究，并分别就日本在韩国进行的领事裁判的实际执行情况，有关翻译和法官等人才的情况，以及诉讼当事人的国籍等问题进行了讨论。此报告还引发了关于民事判例原本的保存和研究问题的讨论。目前所进行的民事判例研究，只局限于判例原本本身，其它诸如“历史性资料”以及作为文书的“判例原本”整体尚未纳入研究视野。第二报告人为来自延世大学的沈义基教授，他为大家介绍了韩国高等法院的习惯法问题的研究。习惯法对于法院来说究竟是一种创造还是一种确认？沈教授以大英帝国的殖民地习惯法研究为素材，对比日本帝国占领下的韩国的习惯法状况，认为法官判案的终极依据是“道理”而非“习惯法”，从而得出所谓“习惯法”实质上是一种“借习惯法之名的实质意义上的判例法”这一结论。另外，他本人所指的朝鲜高等法院之“习惯”概念，具有以下三个特征，（1）一个伸缩自如的概念；（2）之于全国乃至全社会阶层的习惯法（非rocal custum）；（3）靠法院的职权证实其存在。而针对“习惯法”概念本身具有多重含义这一点，参会者都达成共识，并以此为出发点，讨论了各国的“习惯法”定义，习惯法概念中的政策性含义等问题。
会议第二个环节就近代的宪法学说作了讨论。来自一桥大学的岩井淳介绍了帝国时期日本宪法界关于国家概念的讨论。重点讨论了日本近代著名的宪法学者上杉慎吉与筧克彦的宪法理论中天皇制度与殖民地的关系，以及他们与另一代表学者穗积八束之理论的不同之处，进而指出上杉的“道德国家论”与法实证主义之间存在“矛盾且不合理的结合”关系。最后得出结论，当时的日本在自我尚未确立之际而急于确立近代国家的举动是有失妥当的。针对岩井报告，有参会者还就冷战结构的崩坏与最近的宪法学说及宪法学界的动向等问题进行了提问。第二个宪法关联的报告来自韩国庆北大学的金昌録教授。他对大日本帝国宪法在朝鲜殖民地由“不实施”到“名义上的实施”这一转变过程的以往学说提出了建设性的批判意见。并指出，将研究日本战前宪法学说的理论框架设定为君权（神权）主义学派与立宪主义学派这一做法有其局限性。有学者提问，对于当时进入日本帝国宪法体系，韩国方面的反应是积极还是消极？他认为与台湾殖民地相比，当时朝鲜并没有发生以争取参政权为目的的请愿运动。从这一事实来看，进入日本帝国宪法体系并没有带来积极影响。该问题还引发了如何看待“近代”这一论点的展开。此外，如何理解天皇乃至君主制的存在也成为讨论的焦点。对此，有学者提出了从文化的角度将欧美与东亚的君主制进行对比，把其作为“传统文化”来看待这一视点。
第三个环节的中心议题为近代初期中国诉讼法立法过程中引进律师制度的问题，由中国人民大学法学院的赵晓耕教授作主题报告。他从律师制度导入之际出现的以沈家本为代表的立法者和以张之洞为代表的执行者之间的意见分歧为切入点，指出问题的实质在于草案内容与当时社会现实之间的巨大鸿沟。从而为本次会议的主题，即东亚引进西洋法问题中的中日韩比较研究提供了很多有益的论点。比如中国古代的“文牍主义”与韩国行政中的“文书主义”的比较研究，西洋司法制度引入乃至东亚近代化过程中的速度问题与现代法曹所面临的现实问题之间的关联等。例如，要解释日本后来的“证书人”“代书人”及“代言人”概念，与其母法法国法概念之间的偏差，便需要从这样的角度来考察。此外，中日韩历史上曾出现过的诉讼代理人（中国：讼师、日本：公事宿或公事师、韩国：外知部）以及其近代化过程也极具比较法史研究的意义。
会议最后一天还进行了广泛而深刻的综合讨论。首先，主要围绕赵晓耕教授提供的日中韩三国传统的诉讼代理人只是“法律世界里的边缘存在”这一视点，对各国的司法制度进行了讨论。赵报告中指出了这一特征与欧美及近代制度的鲜明对比。即使进入近代以后，法曹中的三类人士之间仍然存在“中心与边缘”这样的构造，此论点可以成为中日韩比较的视点之一。另外，欧洲的诉讼以辩论为核心，而东亚各国却着重于“文书”。这种法文化上的差异有助于我们理解现在的诉讼程序中出现的一些弊害问题。东亚的中日韩三国虽然先后引进了西洋的司法制度和程序法，但至今仍未在真正意义上被各国国民所接受。虽然我们说“正义一旦迟到就无所谓正义”，但正义的追求与程序之间一直存在着某种紧张关系。东亚诸国应该设计出真正适合自己国家的司法制度。
其次，关于宪法，国制以及国家。由韩国金教授的报告引出关于“宪法与民法”关系的讨论。适用了大日本帝国宪法的朝鲜，虽然规定了所有权，却无法在民法的实际运用中发挥其功用，不得不引人深思。形式和内容皆同的帝国宪法，对于两国却具有不同的意义，并在现实的法运用中发挥了不同的作用，是有待法学者及法制史学者解答的问题。而对于日本而言，宪法学对于天皇制的讨论焦点也逐渐转移之君主制与近代国家概念，现代社会中天皇“权威”的扩大，以及“国民”的自我认同等问题上。
研讨会最后，在总结今次会议讨论内容的基础之上，围绕来年的讨论主题进行了商议。主要备选议题如下：1）各国近代初期从事司法工作的角色（司法官、领事等）之研究；2）中日韩三国的“近代化论”研究的现状与课题；3）法学教育的比较研究；4）东亚法文化的共同研究；5）以民事判例原本为素材的共同研究，特别是从社会与法的角度对19世纪末至20世纪初的结构性转变进行立体性讨论和研究等。各国参会者都一致认为，如此定期持续且密切接触的研讨会形式，对于三国法制史研究者的学术交流有着极其积极的推动作用。今后合办者三方会携手合作将此类形式的研讨会继续推行下去。
会议期间，主办方还安排参会者前往日本三大名城之一的熊本城进行了参观。熊本城由丰田秀吉旗下的名将加藤正清建造而成，曾见证过明治时代的西南战争，为日本政府指定的重要文化财产。学者们在参观期间，畅谈各国古往今来的交流，分享东亚三国所共有的前近代情感。可以说，这次研讨会不仅在学术上取得了丰硕的成果，还为今后三国学者间更进一步的学术交流创造了良好的对话平台。（文/叶晶珠）