
【摘要】法律真实渗透着参与主体的主观因素,具有历史性。中国古代,司法官员会因鬼神观念而影响自己对事实的认定并据此作出判决;同时为了主流价值观的发扬,他们又会利用民众的鬼神观念,让民众接受他们构造出的“事实”,从而接受法官的判决。古代中国这种“法律真实”是社会规则作用下的结果,既有符合司法权运作普遍规律的成分,同时又有自己的特点。
【关键词】法律真实 事实认定 鬼神观念 社会情境
“法律真实”是诉讼证明理论中的一个重要学说。与客观真实不同,“法律真实”指的是诉讼中所呈现的并最终为法官所认定的事实,它是经法律调整过的、重塑了的新事实。“这种事实因为不可避免地渗透了人的主观意志,因此可以称之为主观事实;又由于它是在诉讼活动中形成并成立于诉讼上的,仅具有诉讼意义的事实,因此可以称之为诉讼事实或法律真实。” “法律是由人制定的,法律真实的内涵和标准也是由人规定的,因此,不同的国家和不同的历史时期,法律真实的内涵和标准自然也会有所不同”,历史上的“神明裁判”、“法定证据”及当今的“自由心证”都属于法律真实。 揆诸史实,我们发现古代司法的实际状况可以为“法律真实”的历史性提供有力的支持。本文拟从鬼神观念对司法活动的参与主体——司法官员与当事人在事实认定和行为选择方面的影响来展开问题的讨论,并进而考察使这种影响形成的社会规则。通过这种考察,我们能更加深入地理解特定社会的文化选择和意向对法律运行的影响。
在古代中国,尽管儒家学说才是中华法系“大传统”的精神内核,“以儒士为代表的精英阶层不断弘扬着君子理想人格的理性主义传统”,“但从几千年的社会实践来看,它亦不能从根本上阻止中国古代鬼神信仰势力的潜滋暗长,彻底阻碍形成民间特有的鬼神信仰体系的方式”。 鬼神观念和信仰始终是古代法律文化“小传统”的重要内容,对属于“大传统”的国家法律实施发挥着影响。从这种影响中我们可以看出古人不同于今人的另类“法律真实”。在此,尚有一个理论问题需要作出说明:“法律真实”之“法律”不能简单限定为国家成文法律,而应当将在社会生活和司法过程中实际发生拘束力的规则都纳入这一范畴。否则“神明裁判”、“自由心证”等都会被排除在“法律真实”之外,“法律真实”也失去了历史性。在任何社会中,社会(包括政治)生活中的运作必不能仅凭国家法而有效,尤其在古代社会,许多重要的法律规则都是不成文的。正是这些规则发挥了不逊于国家法的作用,决定了人们的权利义务及行为选择。 在古代中国国家法对诉讼证明问题的规定极为粗阔的情形下,考察“法律真实”更需要我们开拓视野,将实际发挥约束力的不成文规则纳入认知对象。也即是说,对事实的认定符合当时社会规则(包括成文法和不成文法)要求或认可的标准,从而使司法官据此作出判决的都属“法律真实”。 另外,尽管中国古代的司法理论中从来没有关于“法律真实”的表达,司法实践也似乎总在追求“明察秋毫”的客观真实,但由于各方面现实条件的限制,案件的真实只能在法律活动中确定。由此,古人在有关证据的法律制度和司法权运行规则中,对于在审判案件时如何调整和重塑相关事实形成了自己独特的观点,从而为我们用这一概念来进行解释提供了可能。
一、对司法官员事实认定的影响
古代司法官员多是读书人出身,儒士精英阶层弘扬的是理性主义传统,“子不语怪、力、乱、神”,但是,长期居于统治地位的儒家传统不但不能消除民间普通百姓对鬼神的信仰,甚至儒士阶层自身对鬼神之事也不能断言纯属子虚乌有。大多数人所持的是“六合之外,圣人存而不论”这种态度,也较为符合中国传统文化的中和之道。 在通常情况下,儒家官员并不信仰鬼神,但也不敢肯定鬼神绝对不存在,因而对此类因素还是存有一些顾忌。乾隆朝有名的“叫魂案”发生之初官员们的态度便突出体现了这种心理特征。官员们“对不可知论不以为然”,但又谨慎行事,他们认为“也许妖术真的是存在的,尽管可能性很小,可又有谁敢担保这样的事绝不会发生呢?” 正因为这种谨慎和顾忌,从古代司法实践来看,鬼神观念在一定程度上还是能够影响到官员对案件是非的认定,尤其是在异常情况出现时。《新齐谐》记载了这样一个案例,福建莆田王监生,素来强横乡里,通过伪造地契和贿赂县令强占了张妪的田地,并让人打死张妪,然后骗其子来看尸体,当场将张妪子捆起来送往官府诬告他杀了母亲,数人作证、众口一词,县令将张妪子屈打成招,拟判凌迟。总督苏昌闻而疑之,乃下令福州、泉州两知府会审于省城隍庙。两知府各有成见,仍照县令所断定罪。张妪子受绑将出庙门,大叫:“城隍、城隍,我一家奇冤极枉,而你全无灵响,还有何面目享受祭祀!”说完,庙的两厢突然倾倒。知府、判官们以为是庙柱年久失修,不以为意。等到张妪子将被牵出庙门,两个泥塑皂吏忽然向前移动,两根木棍挡住门,使人不能通过。观者大哗,两知府亦悚然,赶忙重新审理,判决张妪子冤,王监生则依法处置。 这个案例中的某些因素虽属荒诞不经(如泥塑移动),但这一历史文本作为我们的解释对象,重要的并不是它在现实中是否会发生,而是它所包含的对事实和是非进行认定的观念得到了社会精英阶层认可,因此对司法实践产生了重要影响。 《阅微草堂笔记》中就有这样一个案例:
唐公执玉,尝勘一杀人案,狱具矣。一夜秉烛独坐,忽闻微泣声,似渐近窗户。命小婢出视,噭然而仆。公自启帘,则一鬼浴血跪阶下。厉声斥之。稽颡曰:“杀我者某,县官乃误作某。仇不雪,目不瞑也。”公曰:“知之矣。”鬼乃去。翌日,自提讯。众供死者衣履,与所见合。信益坚,竟如鬼言改坐某。问官申辩百端,终以为南山可移,此案不动。其幕友疑有他故,微叩公。始具言始末,亦无如之何。一夕,幕友请见,曰:“鬼从何来?”曰:“自至阶下。”“鬼从何去?”曰:“欻然越墙去。”幕友曰:“凡鬼有形而无质,去当奄然而隐,不当越墙。”因即越墙处寻视,虽甃瓦不裂,而新雨之后,数重屋上皆隐隐有泥迹,直至外垣而下。指以示公曰:“此必囚赂捷盗所为也。”公沉思恍然,仍从原谳。
这可以说是罪犯利用官员的心理所做的一次“反向权力支配”并几乎取得成功。上述两个案例中,司法官员都因为异常现象的出现而认为以前对案件事实的认定存在错误,因而重新审理并做出了相反的判决。尽管以我们现代人的眼光来看,这些异常事件皆属荒诞不经,根本不能作为事实认定的考虑因素。但中国古代是一种典型的职权主义审判程序,法官对案件事实的认识固然受证据影响,但最终却是由自己对真相的认识标准左右。这种认识标准决定法官的心证强度(即到了什么程度法官会确认可以据此作出判决), 它与法官自身的知识体系和认知习惯息息相关。古代司法官员对鬼神存有一定的敬畏,再加上传统中国“天人合一”政治哲学的作用,鬼神观念可以影响他们判定某些事实的心证强度。在遇到异常现象出现时,他们就会相信:异常现象是自己判案不公、不明所招致的上天示警,案件的原事实认定和判决一定存在不当之处,否则鬼神不会显灵来干预(阻碍或指点)自己的司法活动,这就促使他们将已判处的案件重新审断。这种对鬼神的敬畏心理在司法过程中发挥的作用甚至比权力和制度的制约还要有效,“人即不畏王法,未有不畏鬼神者”。上述两个案例即突出体现了这一点。第一个案例中,张妪子被冤枉判处死刑,总督苏昌很怀疑——其实这种“怀疑”已经包含一种倾向,即认为张妪子很可能是无辜的,于是令两知府会审。但两知府似乎对总督大人的倾向没有顾虑——这可以说是权力的失效 ——仍然维持原判决。张妪子将押赴刑场时,他向城隍泣血疾呼,城隍庙出现了异象,这才使得两知府心中悚然,赶快重新审理,个案的公正从而得到了维护。然而,鬼神观念对司法官员的事实认定是一把双刃剑,司法官员完全有可能因此作出与事实完全相反的认定从而导致冤狱的发生。第二个案件中,主审官唐执玉对一个事实清楚、证据确实充分的案件(“狱具矣”),在听了“鬼”的申诉之后,坚持改判,其他官员据理力争,“终以为南山可移,此案不动”。可见,只要他相信了鬼是真的(“众供死者衣履,与所见合。信益坚”),就对“鬼”的申诉产生了一种内心确信,此时任何制度和法律程序皆可置诸脑后;后来在幕友的提示下查明是有人装鬼,再次改判,“仍从原谳”。整个过程中的反复从未肇因于对案件相关细节的查明,体现了法官的内心确信在古代司法过程中的决定性作用。
二、对诉讼当事人事实认定的影响
在古代司法中,鬼神观念使当时的人们对许多被今天的自然科学证明不可能、今人看来荒诞不经的事实信以为真,从而对他们在诉讼中的行为选择产生实际影响。这主要存在于一些由反常现象引起的争讼中。在这些诉讼中,司法官员利用人们的鬼神观念,用一些荒诞不经但却能使当事人信服的“事实”作出判决,从而使纠纷得以平息。《折狱龟鉴补》记载了几个夫妻争讼的案例,多是因为妻子怀孕时间不正常、被丈夫怀疑不贞而引起的。这几个妇女有的结婚仅五个月就生子,有的在丈夫离开两年后生子,丈夫认为妻子与他人有奸情而诉至官府。官员在判决时引经据典,说明妇女怀孕数十年到五个月生孩子都是正常的。“怀妊二年”一案中官府的批词最具代表性:
“人妊十月、九月而生者,常也。妊七月而生,生而寿考者,世间多有。阚泽在母胞八月,叱声震外,见《会稽先贤传》。其不及七月者,黄牛羌种。妊六月生,见《魏略》。其逾十月者,苟氏允十二月生苻坚,呼延氏十三月生刘渊,张夫人十五月生刘聪,见《晋书》载纪。庆都孕十四月生尧,见《帝王世纪》。钩弋夫人怀昭帝十四月乃生,见《汉书》。附宝孕二十月生黄帝,见《搜神记》。阳翟有妇人妊身三十月乃生子,见《嵩高山纪》。太康温盘母怀身三年然后生,见《异苑》。长人国妊六年乃生,生而白首,见《外国图》。大人国其民孕三十六年乃生,见《括地国图》。老子托于李母胞中七十二年,见《濑乡记》。老子母怀之七十岁乃生,生而白首,见《神仙传》,载籍极博。妊逾十月者,悉数难终。甲在外二十八年而归,其子年二十六,盖其妊二年,无足为异。••••••“
结果妇人的丈夫疑云顿消,一家和好如初。
《清稗类钞》中也记载了一个类似案件:“江宁一位韩姓女子许嫁给同城李秀才的儿子,有一天她被风吹到九十里以外的一个地方后被人送回,李秀才不相信风能把人吹到那么远,怀疑韩女与他人有奸情。于是诉至官府要求退婚。江宁知县袁枚说:“古代还有风把人吹到六千里之外的,你知道吗?”秀才不信。袁枚于是拿出元代郝经的《陵川集》给秀才看,说:“郝公一代名臣,宁作诳语?第当年风吹吴门女,竟嫁宰相,恐汝子无福耳。”结果“秀才读诗大喜,姻好如初”。 袁枚不仅利用了当事人的鬼神观念,还针对其秀才身份示之以忠臣文集的记载,并抓住了人们都希望子孙富贵的心理进行劝说,所以使当事人很乐意地撤诉。”
上述几个案件中,司法官员在引经据典说明怀孕五个月到两年都属正常的同时,还批评妇人的夫家不读书以致孤陋寡闻,把正常当做反常轻起讼端,而当事人也心悦诚服地接受。可见在当事人眼里,这些审断依据是可信的,他们起初之所以诉至官府,并非绝对不相信这种事会发生,而是觉得这些事毕竟属于反常情形。现在官员以“民之父母”的身份作出训示,强化了他们对此类事件本已存在的信仰,还使他们获得了自己的子孙天生异禀、日后非富即贵的期待,从而战胜了对“事属反常”的怀疑。因此,他们在了解事情“真相”以后都接受了官员的裁决,并真切地为自己的孤陋寡闻感到惭愧。同时值得注意的是,细细品味记述这些案件的文字(古代判案文集)——比如作出这些批词、判决的官员被称为“才吏”、“能吏”而非循吏,我们完全有理由产生一种怀疑,即作出此种事实认定的司法官员,他们自身未必会笃信这些荒诞不稽的灵异之事,而只是在践行儒家“神道设教”的思想教育传统。其目的是通过以鬼神怪诞之事为佐证来打消丈夫的疑惑、说明妇人没有失贞,从而使讼争得以平息,恢复当事人夫妻关系和家庭关系的和谐。
三、“法律真实”据以形成的社会情境
鬼神观念在古代司法中影响司法官员和当事人的事实认定存在一个前提,即司法官和当事人共享鬼神信仰这一套知识体系(尽管有程度的差别)。正如英国社会学家弗雷泽所说:“在中国人里,对死者的存在以及他们‘以德报德、以怨报怨’的能力的信仰,是普遍的,也是根深蒂固的。从无法追忆的上古时代传下的这种信仰,又通过数百个鬼故事而在每个人的经验,或者更确切地说,是在每个人的头脑中得到培育。所有这些鬼故事都被人们当作有根有据的事实来接受。谁都不怀疑鬼魂随时能涉入人世事务与人类命运,在其中为善为恶。” 在这种历史语境下,鬼神观念俨然成为一种适用于人的“逻辑”,因为被人们广泛接受和确信,于是在行为选择和行为预期上就产生了效力。司法活动中也不例外。 这说明诉讼中的事实认定在更大程度上其实是一个对事实的信仰问题,是否真实取决于主体是否相信。就认识的一般原理来说,主体认识的素材不是理性的对象或抽象理智的对象,而只是现成的感性直观、感性的主观确信以及相应的陈述和保证,人的主观意志因素是无法消除的。 具体到司法活动中,“诉讼上的认识不包含任何绝对客观的规定在自身之中,所能达到的真理只是经验意义上的真理,而不能达到更高意义上的如同几何定理一样的完全永恒的真理。此处所谓经验意义上的真理,换言之即是经验意义上的真实。经验意义上的真实只是主观的内心确信的真实,并不是理论上的确定性,不排除结论的盖然性。” 受主体的经验、知识、观念、习惯制约,人们对同一事物是否真实的认识可能相差很大,由此作出的行为选择也各不相同。鬼神信仰是古人认识和解释世界的一套知识体系,因此鬼神怪诞之事可以被他们内心确信为是真实的,并进而据此作出行为选择,这是鬼神观念影响事实认定的主观因素。除此以外,这种荒诞不经得以成为“法律真实”,也是它符合当时社会规则的结果。这种社会规则既有司法权一般规律的作用,又在古代中国的社会环境下具有自身的一些特点。就前者而言,如前所述,事实认定实质是一个对事实的信仰问题,然而不同主体的信仰是多元化的(即使基于同一套知识体系),司法权运作的制度设计就是将法官的信仰确定为权威性的、最终发挥效力的,其他人的信仰不论是否与法官一致,只能遵从法官的信仰,因此法官的事实认定在司法中具有决定意义。这是司法权运作的一般规律。而古代中国这种规则的形成及发挥作用,则又有其自身的特点和根源:
1.古代法官不但是自向证明者,同时也是他向证明者。诉讼中的事实证明有两种基本形式:自向证明和他向证明。自向证明是向自己证明,就是主体寻找证据证明自己预先设定的结论是正确的;他向证明是向他人证明,证明者在证明时已经知道或者认为自己已经知道了证明的结论,但是他人不知道或不相信,所以要用证据向他人证明。按照诉讼原理,法官不能成为诉讼活动中他向证明的主体。因为他向证明的主体都应该根据一定的原则承担相应的证明责任,在案件事实不清、证据不足的情况下,必须承担败诉或不利的诉讼后果。“如果法官属于他向证明的主体,那么他们就必须承担相应的证明责任乃至不利的诉讼后果,而这显然违背诉讼的基本原理。” 但是在中国古代司法中我们看到:法官在诉讼中不但是自向证明者,而且也承担了他向证明职能。如上文所述几个夫诉妻案件,法官为了平息讼争,煞费苦心、引经据典向丈夫表明妻子怀孕时间纯属正常,不值得大惊小怪。虽然根据司法权的一般特性,法官根据自己对事实的认定即可作出判决(在古代中国尤其如此,下文详述。前文第一部分的案例2也充分证明了这一点),但若以平息讼争为目的,情况就有所不同。古代的法官只是地方官的兼职角色,处理诉讼的多少和效率、质量,并不是国家考量官员政绩的因素,主要看钱粮赋税的多少、户口增减以及教化推行是否得力。由纠纷引起诉讼恰恰是和这个标准相违的; 再加上官员一身数任,政事纷繁芜杂,理讼难免力不从心。对于地方官而言,纷争越少越好。因此他们会采取诸多方式,不但要平息当下的诉讼,而且要尽力杜绝在以后重新发生的可能。要取得这样的效果,在断案时就不能仅凭疾言厉色以势威逼,必须说服当事人,得到当事人对自己处断的同意(至少是相当程度上),从而心甘情愿地撤回告诉。如此一来,法官就承担了举出事实让当事人信服的职能,变成了他向证明主体。
2.司法官员在案件审判过程中因为异常情况的出现而重新进行事实认定和判决,表明他们对鬼神存在着一定信仰,但这种信仰与普通民众的笃信不疑不同,只是在孔夫子“祭神如神在”的教诲和“天人合一”的法律哲学影响下的一种顾忌心理而已,并非其认识水平的反映。 从智识角度来看,司法官员对鬼神怪诞之事并非笃信,他们之所以使此类事情在法律实施中发挥作用,是想利用这些来使当事人接受自己作出的事实认定,从而使审判结果有利于主流价值观的发扬。这就是所谓“神道设教”。本来司法权对事实认定的设计是法官从自己确信并认定的事实出发作出判决,使这种事实为所有诉讼参与人接受(不论其情愿与否)。但在这里我们看到,古代司法官员在判案时用的是自己都明知为非的“事实”作为判决依据,求得自己期望的结果。这种特色是由中国古代法官具有一种“实质性思维”决定的。所谓实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。 简言之,就是法官断案时重实质和结果、轻形式和程序。梁治平指出,在传统司法中,法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性格外突出。对于司法活动来说,过程是无关紧要的,要紧的是结果,是社会的和道德上的效果。 中国传统法律实施活动只不过是“政事之一端”,终极目的不是分清是非曲直和维护个人权利,因此法官对当事人的行为与律典的契合度以及违法时应该承受的相应法律后果进行关注意义不大,在审案时没有探明事实真相的强烈动力,而是注重裁判结果是否符合社会民俗、合乎情理习惯,是否有利于恢复或维系一种和谐的社会秩序和人际关系。只要能达到这个目的,那么不管程序如何、使用何种手段都是合理的。这种思维方式使得法官在司法中(尤其是民事案件)可以不去努力寻求事情的真实认定,在遇到事实难以判断或者虽可以判断但不合乎法官的预期时,法官常常以“情理”反推出一个能使裁判结果合乎主流价值观的“事实”,并据此进行裁断来求得(古人眼中)结果的公正性。鬼神观念因为具有极大模糊性和非实证性,又对民众具有相当约束力,因而为其提供了绝好的途径。
3.那么司法官员使这种荒诞不经的事实认定在古代成为“法律真实”何以可能呢?换言之,当事人何以就会接受这种荒诞的事实认定呢?除了上述当事人自己信仰鬼神怪诞之事的主观因素和司法权力的作用外,古代官民之间社会地位格局的特点又为其提供了外在保障。司法官相对于平民的优势地位起着决定性作用。古代官员的优势地位体现在两个方面,其一是古代法官多为读书取仕,由于科举制度具有向所有阶层开放的平等性以及以人文知识水准作为选拔依据,这两种特性的结合可靠地保障了其优胜者也就是当政者的权威和合法性,使传统中国形成了一种得到社会成员普遍认可的“以有知治理无知”的“知识统治”格局。 作为科举制度的优胜者,古代官员在老百姓眼里就成为明德亲民的社会精英,无论是智识上还是道德上都是值得服从的。如果再具有“清官循吏”的良好官声,这种优势就更加明显。 正因为法官承载着这样的社会预期,所以他们做出的裁断哪怕带有不合理甚至荒诞的成分,也易于为老百姓信服和接受。法官的道德品格与司法判决的正当性几乎成了同义词。孔子称赞他的弟子子路可以“片言折狱”,朱熹对此解释说:“一言而折狱者,信在言前,人自信之故也”,“子路忠信明决,故言出而人信服之,不待其辞之毕也”。 可见法官的品质如果被信服,他们的判决就更易为老百姓所接受,判决自身的合理性退居次要地位。这与韦伯所称的“魅力型统治”颇相符合。其二是中国古代司法官拥有的权力堪称异乎寻常,在审判中不用详细论证便可独断立辞,并可以利用自己的权力强制当事人接受自己的裁断,无论当事人是否心悦诚服。这既有司法权力的一般特性因素,中国古代的权力划分体制又使这种特性表现得尤为突出。一地官长在辖区内,对包括政务和狱讼在内的所有事宜都有主管之权责,除命盗重案之外的所有纠纷皆有权作最终处理,这使其审断活动缺乏来自同级的制衡和上级的实质性监督,在这种全能型父母官的角色下,权力有时不免陷于专横。孔飞力分析了乾隆朝的“叫魂案”后认为,没有任何可靠的途径让君主受制于法律,“甚至连一个知县都可以在自己的公堂上为所欲为,而几乎没有被绳之以法的危险”。 孟德斯鸠在探讨专制国家的司法时也指出,专制国家无所谓法律可言,法官本身就是法律。 因此法官作出的认定当事人不得不认同。上述两种优势的结合使官员在利用鬼神观念达到目的时,可以使他的裁断在很大程度上避免甚至消除民众的质疑而得到遵守。在司法中,官员大都是发挥自己的这两种优势两手并用的。清代袁枚审断的一个案件可以典型地说明其运用过程。他任上元县令时,有一个百姓结婚,婚后五个月他的妻子就生了孩子,受到乡里邻居的嘲笑,这个百姓认为妻子是先孕后嫁,就告上公堂。袁枚先是引经据典,说明怀孕生子时间从五个月到数年长短不一,史册上多有记载。妊娠时间长的,感受了醇厚之气,孩子一定长命高寿,如尧舜;怀孕时间短的,感受了清淡之气,孩子一定大富大贵,并说自己就是一个五个月的早产儿,还让自己的母亲认这个孩子为孙子,又对当事人说:“若儿即我儿,幸善事之。他日功名,勿使出我下可耳。”同时告诫百姓众人:“你们要明白事理,体谅我的用心,不要再多嘴多舌生出不合实际的事情来。”大家齐声答应,于是这个案子圆满了结。 从这个案例我们来看,袁枚用尧舜等先古圣王为例说明怀孕时间长短不一,这是利用人们的鬼神观念来使其信服,虽然是摆事实讲道理的方式,但父母官的训示不容小民百姓有任何置疑;后来采取的一系列动作——说自己就是一个五个月的早产儿;让自己的母亲认这个孩子为孙子;对当事人说“若儿即我儿”以及告诫百姓众人不要再生是非则都是利用父母官的权威庇护这个孩子,说服(其实也是压服)当事人和众人认可事实。由于大家都信服先古圣王事迹(主观因素),对袁枚的才德也十分崇敬(服从清官),再加上这个孩子从此和父母官有了密不可分的联系,那么谁也不敢再生是非(畏惧权力),此案的判决结果也就很好地得到了遵守。 当然,笔者的上述论证并非是否认古代存在着大量民众不服官判的事实,而只是说,官员的优势地位在很大程度上增加了民众服从官判的可能性。
结语
鬼神观念是一种意识形态,古代司法官员既对它有一定的敬畏,同时又将其作为工具来利用。这使它可以影响古代司法中对事实的认定,形成另一种“法律真实”。也许有人会认为,鬼神观念对司法的影响体现出的是中国传统司法与现代法治相背反的随意性和不确定性,然而,“解释行为或世事的重点,是考察真实世界的局限条件”, 对历史对象的解释,一定要还原到充满了各种局限条件的历史语境中进行。鬼神观念尽管在今天看来是荒诞的,但在当时社会是一般公众认识和解释世界的知识体系,从这个意义上讲它也具有反映历史上社会现实的客观性。而且就其社会作用而言,也并非没有值得肯定之处。 鬼神观念对古代司法中事实认定的影响给我们这样的启示:生活在特定社会的人们对法律的认知和感受都与他们所拥有的“地方性知识”密切相关,不同社会的人们对法律的认知和预期都有其自身特点,因此法律发挥作用的方式也应当是多种多样的。法律运行的方式并不具有独立于参与人之外的固有优点和弊端,其得失利弊必须参考诉讼人的因素才能判断;法官的知识、技能及其运用必须与诉讼人的预期和行为方式相契合,司法制度才能有效运转。 这提醒我们,在法律实施的过程中,应当对主体的主观认识和行为偏好有充分的考虑,而对一些似乎不言自明的“理性”则需保持必要警觉。如果缺乏对社会语境的顾及,所谓“理性”认识和是非分明可能恰恰会与良好的社会效果背道而驰。如上文所述的几个夫妻相诉案件,假如司法官不利用鬼神观念来使丈夫接受孩子是自己的这一事实,并且着眼于维护丈夫权利来审理本案,尽管由于古代侦查手段落后(比如没有亲子鉴定技术),孩子和妇人丈夫之间是否具有亲子关系的事实很难得到查明; 但若以一般人的常识作为判断依据的话,必然的结果就是认定妇人的孩子不是其丈夫的。 而这样的判决所引起的后果如何呢?丈夫会以“淫”为理由出妻,夫妻关系破裂;妇人会落下一个不贞之妇的名声,被全社会所唾弃,而且其后若是再嫁,更是与礼教民情大相违碍;他们的孩子就成为了“奸生子”,在中国传统社会的环境中,其以后的抚养和成长会遇到巨大困难。 这些显然是对家庭关系与社会和谐的巨大破坏。于是司法官员在考量了“是或不是”两种判决何种更有利于维护社会秩序和社会和谐之后作出了选择——引经据典找出种种神怪故事来为妇人洗脱,使丈夫相信孩子正是自己的骨肉因而撤诉。这种做法虽然牺牲了丈夫的权利, 但却恢复了当事人家庭关系的和谐,有利于社会共同体的稳定和主流价值观的发扬。 当然,古人的主流价值观可能在我们看来是落后的甚至非人道的,但我们毕竟不能替代古人的思考,以“时代意见”来放逐“历史意见”。人类社会的法律是一种统计学现象,应当是社会成员最大限度共识的体现。符合当时社会的主流价值观,就应当认为取得了较好的社会效果。 当然,古代法官所采取的方式是非科学的,这也是其历史语境的体现。
基于以上分析可见,被我们贴上“愚昧”、“落后”等标签的在特定社会未必不能是有效的社会调控方式,法律中基于现代中心主义、以“标准人”、“理性人”为前提的制度设计也未必在所有社会中都能得到喝彩。它们可能会成为一厢情愿的臆造,会导致对人类社会中许多有意义的经验视而不见。立足于社会成员的知识体系、重视对法律承受者主观世界的认知和调整,会让法律对社会的作用更加积极。
详细注释请见原期刊。