消极主义：宪法审查的一种哲学立场
文 / 刘练军
消极主义：宪法审查的一种哲学立场
丛书名：《宪法审查的原理与技术》丛书
作者：刘练军/著
出版日期：2010-11-10
责编：高山,钱小红
所属分社： 法学学术出版分社
ISBN：978-7-5118-1215-5
印次：1-1
开本：A5
装订：平
定价：￥28.0
字数：239千字
目 录
总 序 001
辞 谢 001
第一章 引 论 001
第一节 问题意识 002
第二节 术语解析 010
第三节 目的与方法 022
第二章 消极主义的历史画卷——以美国宪法判决为中心的考察 027
第一节 源头与传统：美国早期宪法审查中的消极主义 029
（一）宪法审查之思想源流 030
（二）早期宪法审查中的消极主义 034
（三）“确定无疑的违宪”（Unconstitutional Beyond Dispute）原则040
第二节 消极主义的发展：马歇尔与坦尼时期 043
（一）马歇尔法院对消极主义的阐扬 044
（二）坦尼法院对消极主义的发展 049
（三）州法院坚持消极主义的案例 058
第三节 消极主义的挫折：从重建到宪法革命 063
（一）积极主义高歌猛进的时代 065
（二）积极主义背景下的消极主义判决与异议 070
第四节 消极主义在现当代的曲折发展 083
（一）1937年的宪法革命 084
（二）回归消极主义 089
（三）沃伦和伯格法院对消极主义的冲击 092
（四）消极主义的当代命运 097
第三章 消极主义的多种面孔 101
第一节 程序与实体：消极主义的实践方法 103
（一）程序方法 104
（二）实体方法 109
第二节 有限消极主义：法官的消极主义立场透视 116
（一）霍姆斯的积极主义：言论自由 117
（二）布兰代斯的积极主义：隐私权 124
（三）斯通的积极主义：卡罗琳产品案脚注四 127
（四）哈伦的积极主义：实体性正当程序 129
（五）怀特的积极主义：积极主义的理由 132
（六）接近于无限：法兰克福特的消极主义 134
第三节 一把双刃剑：联邦主义视野中的消极主义 137
（一）司法联邦主义 138
（二）联邦权力至上的消极主义 143
（三）维护州权的消极主义 148
第四节 如何解释宪法和法律：消极主义的解释论 152
（一）原意主义宪法解释 153
（二）法律的合宪性解释 165
第四章 为何消极 190
第一节 消极主义的政制基础 192
（一）权力分立之制约 193
（二）司法权的本质要求 198
（三）民意基础与宪法裁判 204
（四）文化传统与司法体制——比较法视角 208
第二节 消极主义的理论学说 213
（一）塞耶的明显错误学说 214
（二）波斯纳的结构性自制 216
（三）毕克尔的消极美德 218
（四）孙斯坦的司法最小主义 220
（五）归档法案学说 222
第三节 消极主义的法理学：法实证主义 223
（一）法实证主义要义 224
（二）霍姆斯的法实证主义 227
（三）布兰代斯的法实证主义 230
（四）布莱克的法实证主义 233
第四节 怀疑主义：消极主义的哲学基础 236
（一）怀疑主义哲学 237
（二）法官的怀疑主义 240
第五章 对积极主义的回应 246
第一节 从积极主义的代表作——斯科特案和洛克纳案说起 248
（一）颇有政治企图的斯科特判决 249
（二）否决立法规制的洛克纳判决 254
第二节 积极主义：司法的冒险 260
（一）踩踏“政治棘丛” 261
（二）创造新的权利 266
（三）影响公共政策形成 273
第三节 消极主义对积极主义的回应 279
（一）司法应该决断政治问题？ 280
（二）法官有权力创造新的权利？ 283
（三）法院影响公共政策之形成正当？ 288
结语 反观中国：消极主义——一种新价值立场 293
附录： 296
案例索引 296
人名索引 303
封底推荐语
消极主义司法哲学长期主导着美国宪法审查实践，尽管在某些特定历史时期它受到了一定挑战，但消极主义价值立场在美国宪法审查中的传统地位至今未被撼动。
长期以来，宪法审查中的消极主义价值立场研究在我国一直匮乏。此等几近空白的研究现状在很大程度上造成了国人难识宪法审查之“庐山真面目”，使他们误以为宪法审查制度只有积极的违宪无效判决而没有消极的合宪有效裁判，有碍于宪法审查制度在我国的建立。对消极主义司法哲学展开系统的评介与检讨，既有利于我国全面认知宪法审查制度，又有益于此项制度在我国的移植和再造。