略论德国民法潘得克吞体系的形成(下)

(三)蒂堡的体系
    虽然蒂堡(Thibaut)在学术谱系上通常被归类于理性主义法学家的阵营，而且经过1814年那场与萨维尼的著名的论战之后，其理论更是被后者萨维尼贴上了非历史主义法学的标签，(注：Cfr.,Savigny,Sullo scopo d,un giornale per la scienza storica del dritto,in“Ragionamenti storici di dritto(Ⅲ)”,tradu.it.di A.Turchiarulo,Napoli tipografia all,insegna del diogene,1852,p.66.)但是，蒂堡却是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键人物之一。
    作为理性主义者，蒂堡虽未完全脱离理性主义的观念来看待法的体系化问题，但非常可贵的是，出于一个实在法的研究者对法律实践性特征的关注，他在某种程度上突破了理性主义者从先验的角度来看待法的体系化问题的传统思维模式。蒂堡认为，形式与内容的完全统一，逻辑顺序与现实之间完全的吻合，在实际上根本不可能实现。法典之中所包含的规则并不来自于一个单一的原则，而是由不同的甚至相互冲突的原则所组成，将它们组建成一个逻辑上的整体，有可能导致现行法严重的混乱。因此，在蒂堡看来，他所提出的，根据实践的要求而产生的一些基本原则，比康德的那些毫不考虑法律材料实际状况的先验体系更好。由自然法学家根据理性的原则而推导出来的整个体系，不应该作为一个整体运用在实在法之上，而是可以用来帮助对实在法的内容进行分类，将其缩减为一个统一的形式，处理为种和类的关系。(注：G.Solari,op.cit.,p.36.)这样，蒂堡出于实践的需要，开始以一种新的态度对待自然法体系在实在法体系化过程中的功能。
    蒂堡对潘得克吞的材料作出了重新的安排。在他的潘得克吞体系中，以一个总则为开端，在其中一般性地规定法的基本概念和原则，而它们将在该体系的分则部分得到具体阐明和适用。前文已经提到，在潘得克吞体系中设立一个总则部分，其起源可以追溯到自然法学者的影响，特别是内特布拉特。但是，在自然法学者那里，总则主要与对法的整个体系进行哲学导论这样的理论目的相联系，因此，总则部分并不具有明确的实践性价值，而只是服务于一种理论化的需要。但是在蒂堡的体系中，则更多地倾向于赋予总则以这样的目的，也即对法学经验进行一般化处理，从而满足对法律规范进行分类、确定概念之类，服务于法的适用和实践的需要。总则的功能因此从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。(注：G.Solari,op.cit.,p.35ss.)这一转变在蒂堡的体系中开始得到表现，但是仍然不是非常明显。因此，在蒂堡的体系中，总则除了具有实践性和体系化的功能外，还具有一种适应于自然法的理论旨趣的功能，也就是说，通过诉诸于总则中的某些最高的原则，进行分析，从中推衍出适用于所有领域的法的具体规则。
    蒂堡体系的另外一个特点是以客观法(注：在西方语言中，表达“法”与“权利”的词往往是同一个。它们的区别在于：当从主观的角度来谈的时候，该词是指“权利”，从客观的角度来谈的时候该词是指“法”。为了表达同一个名词中的不同的涵义，西方的法学著作往往对该名词加以“主观的”或“客观的”的形容词，以表明确切的所指。所谓的“客观法”也就是从客观的角度来界定和理解的法。Cfr.,C.M.Bianca,DirittoCivile,I(la norma giuridica-I Soggetti),Milano,1990,p.3 ss)作为其体系的逻辑出发点和基础。(注：Cfr.,Thibaut,System der Pandektenrechts,8te Ausg.,Jena,1834.)这样的体系安排意味着在现实中实际存在的法规范是建构法体系的基础。这种客观上存在的法对社会关系进行调整而产生法律关系，因此，作为法律关系之内容的权利与义务不是某种先验的范畴，而是法律的规定的产物。蒂堡的体系构成对先前理论体系的一个反动。个人主义的法哲学把个人及其理性人格作为整个法秩序的出发点和归宿。比如康德就是从人和人格的先验概念推导出整个法的体系。在个人主义的意志论的模式下，那些规范行为者的一般规则，都可以直接或间接地通过拟制合同的方式推导出来并且得到论证。如果说，法来自人，并且建立在人格需要的基础上，那么，客观法就不过仅仅是对于个人与他人之间的人格关系的限制而已。客观法在这种情况下，从属于权利，是对于先验的权利的一种经验性的确认。(注：G.Solari,op.cit.,p.39.)蒂堡的修改重新确认了客观法相对于人格概念的独立性，并且把前者置于后者之上，这从根本上改变了个人主义的关于“权利”的观念。从实在法的角度看，权利不再表现为一种行为的能力，而是一种依法要求他人履行其义务的能力，与这样的权利概念相联系，财产权也不再被认为是自由地处置物的权力，而是排除他人干涉的权力。
    蒂堡的这种理论在当时受到许多批评。霍尔威格(Hollweg)认为蒂堡把客观法放在了整个法制秩序的首要地位，而不是人格，根据他的观点，后者才应该是法的前提。这种批评不能说没有道理。从个人主义的观念出发，人、人格应该是整个法律体系的基础。但是，这只是从权利主体的角度对法现象进行解释的一个角度，它不一定能够很好地解释从客观的角度对法现象的观察。虽然蒂堡并没有明确地意识到他做出了一个巨大的理论更新，但是，他把法律的概念作为整个法秩序的最高范畴而不是将它置于人的概念之下，如果从那个时代所发生的历史主义对个人主义与主观主义法学观念的批评的角度来看的话，应该认为，蒂堡的这种客观法形式主义与新的时代思潮能够更好地相吻合。(注：G.Solari,op.cit.,p.36.)
    蒂堡对法律体系之基点的这种设置，在事实上宣告了一种不以“人”为法律体系建构的基点，而是以客观法作为基础的私法体系化方法的可能性。这种可能性在后来的潘得克吞学派那里成为一种现实性。在那里，“人”被法律关系的主体概念所代替。“人格”的概念则被转换为“权利能力”与“行为能力”的范畴，天赋权利观念被权利法定的理念所修订。(注：M.Brutti,Storiografia e critica del sistema pandettistico,in Quaderni fiorentini,1979(8),p.332ss.)
    在其体系的其他部分，蒂堡的体系乏善可陈。在总则中，他从一个最高的道德律令出发，直接推导出债的概念，然后又很主观地将它分为强制之债与任意之债，并且以此为根据来区分公法与私法。
    关于与家庭法有关的部分，由于蒂堡认为无法将家庭领域产生的权利在物权和对人权之间进行分类，于是将其归到警察法中。(注：G.Solari,op.cit.,p.39.)从这里仍然可以看出传统的理性主义对蒂堡的根深蒂固的影响。法的性质与表现法的形式之间的对立被夸大了，为了符合逻辑形式上的需要，牺牲了实践的目的，而对实在法进行分类的目的本来就应该服务于实践的要求。
    蒂堡对潘得克吞的论述体系之所以值得提出来，不仅因为这是那个时代的第一次尝试，而且因为他的体系对海赛的潘得克吞体系产生了直接的影响，而海赛的体系后来则得到一致的遵循，成为德国民法潘得克吞体系的经典形态，并且为德国民法典所采用。从这个意义上来说，蒂堡的体系是德国民法潘得克吞体系化的初步尝试。他的成功之处在于以实践的需要来指导民法的体系化问题，并且批评理性主义者对法的体系问题所持有的先验化的理解，这种理解赋予了体系本身以优越于内容的，甚至决定内容的价值。但是，蒂堡失败的原因在于，他对此并没有一个明确的观念，因此也无法在他的体系中彻底贯彻这种出于实践的需要而进行体系建构的精神。历史的幸运落在了一个叫作海赛的法学家的身上。
    五、德民民法潘得克吞体系的形成：海赛的体系
    (一)海赛关于实在法及其体系的基本思想
    作为一个特别关注法的实践问题的学者，(注：海赛在经历了早期的教学活动之后，转而长期担任地方法院的高等法官。这种职业选择，在具有非常强烈的学院化倾向的德国法学家中并不多见。关于海赛的生平，可参见Bekker,Vier Pandektisten,Heidelberg,1903,p.21.ss.)海赛(Arnold Heise)接受了胡果的理论，他认为应该让实在法具有独立的地位，理论不应该妨碍法律的实践活动。在海赛看来，私法的哲学应该与私法的科学严格相互区别：私法哲学主要回答和适应对法的哲学和本体论研究的要求，而私法科学则主要服务于实在法的实践性的需要。私法科学并不否认哲学思辨的结果，但是，它只在这样的结果能够被转化为实在法的形式和具体规则的限度内认可它。海赛对自然法的态度也十分明确。他认为，立法者毫无疑问必须尊重和认可自然法，应该把自然法看作是理性的产物和对于经验之抽象的结果，法官在没有实在法规范的情况下，应该遵循自然法。但是，他不把自然法看作是凌驾于实在法之上的体系，而是当作一种与实在法共同存在的法律渊源。海赛这一深刻的思想与奥地利民法典的编纂者蔡勒(Zeiller)的思想十分相似。根据蔡勒的观点，自然法也应该用于解释和补充实在法。关于法的体系化问题，海赛主要根据实践的要求来组织法律材料，而不是像自然法学者那样，根据一些抽象的理论来处理法律材料。海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料的性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。关于这一点，在蒂堡那里还是模糊和不确定的，但是，海赛则明确地遵循这一原则。
    (二)海赛体系的基本特征
    海赛在1807年出版了他的课堂讲义《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》，它被证明是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键著作。就大结构而言，海赛的潘得克吞体系分为6大部分。第一部分是总则，其余的属于分则，第二部分是物权，第三部分是债权，第四部分是家庭，第五部分是继承，第六部分也就是最后一个部分是关于如何解除和撤销无效的法律关系的部分。除了第六部分之外，海赛的体系后来得到一致的遵守，并且基本上决定了德国民法典的结构。(注：海赛体系的第六部分，由于它所具有的一般性特征，以及德国民法上法律行为理论的完善，在后来的潘得克吞体系中被划分到总则部分有关法律行为的规定中。Cfr.,F.Galgano,Ⅱ negozio giuridico,Milano,1988,p.17 ss.关于民法体系中债法与物权法的先后顺序问题，有萨克逊模式与巴伐利亚模式两种，前者将物权置于债法之前，后者则反之。海赛遵从萨克逊式，与他同时代的蒂堡则采用巴伐利亚式。德国民法典最终采用了采用了债法前置的巴伐利亚模式。据学者研究，德民的选择是因为在德国民法典编纂的时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要的原因。参见徐国栋前引文。)海赛在其体系中对潘得克吞体系的处理模式，特别是将家庭法和继承法作为独立的论述单元的做法，在德国具有决定性的影响。
    以上是就大结构而言，具体到每一部分的内部的体系建构，海赛也产生了巨大的影响，例如，关于法人的理论，他首先作出了关于财团和社团的划分；他把占有放在潘得克吞体系中的总则部分，看作是一种事实状态，与各种权利相对；他把债法划分为总则与分则，这也是一个得到广泛遵循的做法；他把继承法从结构上分为开始继承和取得继承，这一划分也成为继承法领域的一种最基础性的划分。为了本文的需要，这里集中论述海赛体系的整体结构的特征。
    (三)对总则的处理
    海赛的体系最开始是一个总则部分。在总则中，他严格地贯彻实践的需要的标准，把那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质的要求，在海赛的体系中成为了最严格的标准，总则部分因此被进一步为了实践的需要进行了改造。此举从根本上改变了潘得克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘得克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。虽然它是在自然法的影响之下形成的，但是，在其最终的形态中则被赋予了一种完全不同的体系化的精神。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971,p.41.)
    (四)对物权和债的处理
    在总则之后，是分为五个部分的分则。分则的前两个部分包括了物权和债的关系。在这里，我们看到了胡果和蒂堡的贡献。海赛的体系继受了先前学说的成果，他对债的部分区分债法总则与债法分则的体系处理也是一个出色的贡献。由于海赛的体系的影响，为海赛所接受的关于私法关系的二分法，在德国也取得了决定性的胜利。海赛的最后一锤，决定性地使德国民法体系与罗马法的三分法的传统相决裂，诉讼法被确定无疑地驱逐出私法体系。
    (五)对家庭法的处理
    出于理论和实践的理由，海赛把家庭法在私法中处理为一个独立的部分。这是海赛体系的一个重要特征。
    在海赛之前，对家庭法在私法体系中的处理，没有一个稳定性的做法。在海赛的时代，关于家庭法的性质以及与其他法律部门之间的关系的讨论并没有结束。家庭法是属于私法的一部分还是属于公法的一个部分也没有一个一致的观点。在古罗马时代，家庭法具有私法的性质，这一点没有人怀疑。这样的性质即使在国家将其功能延伸到对于家庭秩序的管理和保护的时候，仍然没有改变。这特别表现在国家对监护事务的介入上。(注：I.1,20,5.优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，页81。)但是，在18世纪的德国，家庭法制度却一般被认为属于公法关系。德国的传统日耳曼法和教会法出于不同的理由和动机，都反对把家庭法看作是一种个人主义的和私法性质的关系。在确定家庭法规范的时候，通常把与家庭有关的政治和道德的因素，放在相对于家庭的财产和自利的因素之上。自然法学派在这一问题上也分裂为不同的学派。洛克的理论倾向于将家庭关系从国家行为中解脱出来，而根据私人间的合意关系来进行规范。而在德国，恰恰相反，启蒙主义的运动使国家成为家庭的自然保护人。这一点在普鲁士法典中的家庭法部分表现得最为明显。前面已经提到，蒂堡在其体系的最初版本中，仍然认为家庭法是公法(警察法)的一个部分。
    对家庭法作出一种个人主义的解释，这一点在18世纪的德国由康德来完成。康德的理论坚决地反对团体主义的家庭概念。(注：G.Solari,Socialismo e diritto privato,edizione postuma a cura di P.Ungari,Milano,1980,p.4 ss.)长期以来困扰家庭法在法律体系中的定位的问题与关于家庭关系中产生的权利究竟具有物权还是对人权性质的争论有关。从罗马法的角度看，家庭法领域产生的权利，特别是家父权(这在后来演变为亲权)具有物权的属性。这一点特别表现在通过对物之诉来保护和解决与身份有关的争议。(注：I.4，6，13.在这里，关于子女的认领的诉权被认为是对物之诉，如同要求别人返还其物一样。该片段的中文译文，可参见优士丁尼前引书，页463。)同时，从这些权利的客体来看，它们又具有对人权的特征。(注：V.Arangio-Ruiz,Istituzioni di diritto romano,nona edizione,Napoli,1947,p.474 ss.)为了解决这一问题，康德创造性地把这两个不同的视角融合在一起，认为，这种类型的权利同时具有物权性和对人权的性质，从而创造了一个新的概念——物权性的对人权，即利用物权的形式来处理对人权。(注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，页74。)在这一概念中，与家父权有关的对物之诉的性质，与这一权利的对人之诉的性质结合起来，而产生了一种混合的权利。这样，根据康德，所有的私法就是同样的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。三者各自具有自己的特性，相互区别。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们的性质的时候，直接采用了康德的上述理论。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971,p.43.)这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立，并且产生了一个独立的结构来处理私法的这一部分内容。
    (六)对继承法的处理
    海赛在家庭法之后，把继承法作为私法中独立的第5部分。与他对家庭法的处理一样，海赛对继承法的处理在德国民法体系化过程中也具有决定性的地位。
    关于继承法在私法体系中的归类，是一个理论上和立法实践中最为棘手的问题。根据不同的理论模式，它可以在物权、家庭和债的部分找到自己的地盘。普鲁士法典(ALR)由于受到不同理论的影响，将继承法在体系上拆开，把遗嘱继承放在与合同相关的取得财产的方式这一部分(第一部分第11和12题)，同时把法定继承放在家庭法的一部分(第二部分第2题)。在法国民法典中，继承法全部被包括在关于取得财产的不同方式的第三编中，这一编还包括了赠与、债、合同、取得时效和占有。奥地利普通民法典则将继承法放在了物权法之中，也就是第二编第1部分第8章。这种不同的处理方式与不同的法学传统有关。
    通常认为，在继承法领域，罗马法传统与日耳曼传统存在深刻的区别。对继承法采用个人主义性质的视角，通常被认为属于一种来自罗马法的传统。(注：这里是指罗马法发展的后期。早期的罗马的家庭和财产具有鲜明的政治和社会功能。参见彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页114以下。)在罗马法传统的影响下，总的来讲，在17和18世纪，继承法已经毫无疑问具有一种财产的和个人主义的特征。罗马人对于遗嘱继承的深刻认识，以及要求遗产之诉所具有的对物之诉的性质，能够非常好地支持这一时代特别是由洛克所提出的对家庭法的一种私法关系和个人主义性质的解释模式。继承，从被继承人的角度看，是其财产权的自然的延伸，从继承人角度来讲，是一种取得物权的方式。这在当时是实践和立法者中占有优势的观点。自然法学者对这一理论也进行了完善。比如格老秀斯根据意志论的解释模式，把法定继承看作是遗嘱继承的特殊方式，认为法定继承不过是对于被继承人意志的一种拟制，这样就可以把继承处理在物权法部分。另外，康德把遗产转移关系看作通过拟制的合意来进行，遗产继承就是通过这种方式得到实现。这种解释可以论证把继承看作是取得财产的方式这样的做法，如同简约和合同。这样的做法在法国民法典与普鲁士法典中关于遗嘱继承的部分得到体现。
    但是，把继承法与家庭法相联系，是日耳曼法的一个传统。根据古日耳曼法，继承实质上具有家庭的性质。日耳曼社会早先存在的家庭共同所有制，把家庭的成员看作是家庭财产的共同所有人，把父亲看作是家庭财产的管理者。从这个角度说，在古日耳曼法中不能说继承具有转移和取得财产的性质。因为，从被继承人的角度看，不属于自己的财产不能转移；从继承人的角度看，已经属于自己的财产不能再取得。(注：Cfr.,Schupfer.,Ⅱ diritto privato dei popoli germanici,vol.Ⅳ.Ⅱ dirittoereditario,Roma,1909.)日耳曼法的这一传统，由于它不能很好地与对私法关系进行个人主义化处理的时代趋势相吻合，因此，在17、18世纪受到强大的挑战。德国法学家在理论上开始反对通过家庭法来对继承法进行论证。但是传统的观念仍然在实践中产生着影响。比如在普鲁士法典中，法定继承还是被看作是家庭法的一个部分。
    海赛面对着有关继承法性质和体系处理的各种不同的理论和观念，他把那些纯粹的基于哲学体系的需要而提出的理论置而不论，而是根据实践的要求提出，继承法最主要的特征就是一种取得对人权和物权以及二者的混合的一种方式。基于此，他就把继承法处理为私法的一个独立的部分。这一部分由遗嘱继承和法定继承两部分组成。就这样，海赛以其实践性的精神，割除了附着在关于继承法的体系归属问题上的形而上学的争论。其简洁性，就成为他的力量之所在。海赛对继承法的这种处理，后来被一致遵循。
    这样，除了一个不太幸运的第六部分之外，海赛的体系已经为未来的德国民法典勾勒出了颇为准确的外观。德国民法，在海赛的体系中，终于获得它的经典性的形态。
    (七)海赛体系的影响
    海赛的体系，由于它的实践性的价值，由于它吸收了德国民法长期发展过程中的学术成果，特别是一种得到正确理解的体系化的精神，这一切都促使这一体系获得了巨大的成功。首先是与海赛颇为熟识的大法学家萨维尼在他的课堂中把海赛的体系作为他的指导。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。由于萨维尼所领导的潘得克吞学派的影响，这一体系在德国的19世纪的前半期，也成为了理论和法学实践的一个基本结构，自然，如我们已经知道的，这一体系也被潘得克吞学派带入到德国民法典之中。
    作为同一时代的另一个大法学家，蒂堡在他的体系的最后几个版本中，也受到了海赛的许多影响。在1834年由蒂堡最后主持的他的著作的第八版中，取消了所有关于公法和程序法的内容，把私法的材料分为四编，把时效的理论作为附录。第一编是关于总则，这一部分也失去了原先所具有的哲学上的价值和意味，而更多地与法学实践的要求相联系。第二编是关于家庭法，这样，蒂堡就将所有家庭法的内容都包括在私法中而不再认为它们属于公法(警察法)。第三编是关于债法。第四编关于物权。(注：在债法与物权的前后的顺序的处理上，蒂堡的体系是巴伐利亚式的债法前置。这与海赛采用的物权前置的萨克逊模式不同。)蒂堡仍然把继承权归结为物权，在这一点上，与海赛是不一样的。但是，在占有的问题上，他也仿效海赛，将其放在体系的总则部分作为行使权利的一般方式。
    海赛的体系的出现，标志着德国民法潘得克吞体系的基本形成。虽然对海赛的体系还面临着一些细节性的修改，比如取消那个第六部分。还有一些个别的制度比如占有、时效、赠与和抵押权等，在海赛的时代，在私法体系上仍然没有一个确切的定位。但是，从大结构而言，德国民法在海赛的体系中完成了对潘得克吞的法律材料出于实际的需要进行体系化处理这样的任务。这一体系的出现，受到多种历史因素和思潮的影响，既接受了自然法学理论的体系化的方法论，又结合历史法学的观念，出于实践的要求，较好地处理了法的形式与材料，抽象的哲学思辩与具体的务实的要求之间的关系，因而具有强大的生命力。
    六、结语：德国民法体系之形成的历史考察对中国民法典体系选择的意义
    (一)一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系，在私法的体系化上并不存在一个抽象的“模式”
    通过上文的论述，可以得出一个明确的结论，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
    目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。
    潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。仔细算来，在民法典编纂史上，除了殖民地国家对宗主国的民法体系的照抄之外，只有为数不多的几个渴望在文化上“脱亚入欧”的亚洲小国(比如土耳其和日本)干过这样的事情。我们的前辈，在民族危亡的险恶处境下，为了救亡图存，也这样做了，情有可原。但现在中国的情况已经发生了很大的变化，历史时代也发生了巨大的变迁，如果仍然把某个特殊国家由于其独特的历史因素而形成的民法体系，奉为模式，而不加以反思地照搬，就显得很不合适。
    需要强调的是，在这里我并不是指我们必须刻意地与别国(具体说来就是与德国民法典的体系)不同，也不是刻意地去避免借鉴域外的经验，我所强调的是，在进行借鉴的过程中一定要注意借鉴对象本身的历史基础，以及随着时代的发展，民法的发展对体系化提出的新要求。德国民法体系形成至今已经接近200年了，不能说在此期间世界没有变化，我们即使出于其他的理由决定基本上借鉴这一体系，也一定要严肃认真地反思这一体系在当代的可适用性问题。能不能完成这一任务，实际上是中国民法学界所面临的一次集体考试。
    (二)对私法的体系化处理不宜从抽象的哲学观念出发，而应该优先考虑实践的需要
    德国民法潘得克吞体系作为德国法学家的学术成果，在很大的程度上满足了德国私法在实践过程中提出的私法体系化的要求，并且被接受为一种立法体系，这主要与这一体系的设计者对实践问题的关注相联系。虽然，从特征上来说，德国民法体系相对于其他国家的民法体系，它仍然是高度抽象的，(注：Cfr.R.Sacco,op.cit.,p.242.)但是，与影响了德国法学近两个世纪的自然法学体系而言，它的实践性的特征已经得到大大的强化。海赛在体系化上的成功其实与法学的本质特征相联系。法主要服务于实践的目的，而不是哲学兴趣。私法的体系化也应该服从于这样的目的。
    从形式与内容的关系来说，法的体系化的可能的方式主要取决于它所需要处理的法律材料的性质。在这样的关系中，法的体系形式不是一种独立于法的具体内容而存在的先验的形态。因此，撇开具体的、现实的法律材料而根据某些抽象的理论原则进行体系建构，当它与可处理的材料冲突时，极有可能发生出于对法的形式性的追求而损害法的实质内容的削足适履的情形。这样就违背了法的体系化的初衷，因为体系化本来就是为了更好地处理法律材料。
    在中国民法典的编纂过程中，已经有学者试图根据一定的哲学观念来阐述和建构民法典的体系结构。从积极的意义而言，这是对民法典结构设计问题理论认识上的深化，但是，如果纯粹依据抽象的哲学观念来进行体系建构，而不考虑实践性的需要，那么这样的体系，其主要的价值，与其说是法学的，还不如说是哲学的，它对于解决法的实践性问题并没有多大的帮助。
    (三)就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系，立法体系往往以成熟的学说体系为基础
    德国民法潘得克吞体系既是德国民法典的体系，也是德国民法学说的体系。但是这一体系最初以学说体系的形式表达出来，然后被立法者接受而成为立法体系。这一情形并不是一个特例。法国民法典的结构也采自早期形成的民法学说体系。通观法典编纂史，民法典编纂很少建立在对一国通行的民法学说体系的否定的基础上。(注：P.Caroni,op.ci.,p.51.)虽然民法典中不乏有创新之举，但是，民法典的框架却总是建立在通行的较为成熟的学说体系上。这种现象与民法典编纂的基本特征相联系。民法典编纂就其基本意义而言，乃是对一国民事法制秩序进行条理化处理的活动，也是对既往民事立法和学说的整理。这样，民法典编纂在很大的程度上就依赖于先前的民事立法和理论学说的积累。又由于民法学者往往是在一个通行的学说体系中进行这种学术积累，所以，在民法典编纂中采用在该国较为通行的成熟的学说体系，可以提高法典编纂的效率，并且使其建立在一个稳妥的基础上。相反，如果设想在民法典编纂中拒绝这一体系，而选择一个全新的体系。那么如何使得原来的学术积累与新体系相协调就成为一个巨大的问题。若无法稳妥地解决这一问题，民法典编纂的效果也许会适得其反，它不仅不会帮助和改善法的实践，相反却可能造成立法的混乱和理论传统的断裂。(注：正是在这个意义上，萨维尼反对进行法典编纂。因为他认为这会造成法学传统的割裂。Cfr.,Savigny,Lavocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza,trd.it.di M.Peretti,in“la polemica sulla codificazione”,a cura di G.Marini,Edizioni Scientifiche Italiane,1982,p.51 ss.)从这个意义上说，法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
    在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。(注：参见徐国栋：“两种民法典编纂思路——新人文主义对物文主义”一文，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。)在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张实际上也没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。目前广泛进行的对民国时期的民法理论的重新挖掘，比如重新出版民国时期的民法著作，以及对台湾地区民法学说的大规模移用，都加强了稳健派观点的说服力。相比之下，革命派的主张则更多地起着一种建设性批判的功能，它以发出不同声音的方式对稳健派作出有意的提醒：不要把稳健的态度变成了因循守旧和不思进取!
    从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良。

（本文为中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社会科学基金项目“《民法典》的结构设计比较研究”(批准号为02BFX025)的中期成果之一。）

（原载于《中外法学》2003年01期）