法学总论 第三卷（中）

                  

第十一篇　为了维护自由而对之判给遗产的人

 

    玛尔库帝宪令增加了一种新的遗产继承。经主人在遗嘱中载明予以释放的奴隶，如因无人根据遗嘱承受遗产，而申请将遗产判给他们，以便实施释放条款，其申请应予照准。玛尔库帝对波庇里·卢福的批复，就是这样规定的。

    １．批复措词如下：“如果维琪尼·伐仑斯在遗嘱中载明给予某些奴隶自由，死后未遗有任何在无遗嘱情况下的继承人，因而他的遗产应被出卖，有权受理这种事件的长官，应考虑你为了维护那些人的自由，无论是直接给予的或通过信托遗给的，而要求把遗产判给你所有的申请，以你应向债权人提供担保清偿每一个人的全部债务为条件。被直接给予自由的人们，将获得自由，完全如同遗产被承受一样；而那些被指定应由继承人释放的人们，只从你处获得自由，除非你在要求把遗产判给你时，附加这样的条件，即直接从遗嘱获得自由的人，也成为你所释放的自由人，因为如果能获得自由的那些人予以同意，你的意愿将获得批准。为了在这一批复中规定的利益，不因另一事由即国库扣押遗产而消失，应让国库管理人知道，给予自由较财产上利益尤为重要。因此执行扣押就应该能达到维护人们自由的目的，这些人倘若有人根据遗嘱而承受遗产，本是能获得自由的。”２．这一批复既有利于授予自由的行为，又有利于已死的遗嘱人，因为他的遗产可以免被债权人扣押和出卖。当然，既然遗产已被判给以维护自由，它便不能被债权人出卖；因为现在已有人替死亡者承担，而且很有效地替他承担债务，他向债权人提供了清偿全部债务的保证。

    ３．以遗嘱给予自由时，这一批复总是可以适用的。但若某一主人死时无遗嘱，仅在遗命书启中载明给予他的奴隶自由，而且在未留遗嘱情形下无任何人承受遗产，在这种情况下，应如何办理。宪令的规定仍应推广适用于上述情况。当然，如果死亡者留有遗嘱，以遗命书启给予自由便是有效的。

    ４．依照宪令的明文规定，只是在死时无遗嘱，而且无任何继承人时才能适用。因此，如果未能确定是否有继承人存在，便将无从适用宪令。能肯定无任何继承人存在时，宪令才能生效。

    ５．如果有权回复原状的人，拒不承受遗产，而且他始终有回复原状的可能，是否仍可适用宪令呢？这里，可以把遗产判给申请人。但为了维护自由而判给遗产之后，继承人回复了原状，应如何办理？答案是：一经给予自由，自由即不得撤销。

    ６．这一宪令的目的在于维护授予自由的行为，因此，如未给予自由，就无从适用宪令。如主人生前以自由赠与奴隶，或为死因赠与，奴隶为了不致发生债权人是否因而受到欺诈的任何问题，于是申请判给遗产，其申请可否允许呢？朕以为纵使宪令无明文规定，一般说来仍可允许。

    ７．鉴于这一宪令缺陷很多，朕已制定公布了极为完备的一项宪令，载有许多规定，使这种继承的法规得以补充完备。

    阅读宪令正文，便很容易了解。

第十二篇　废止有关出卖财产的财产承受和根据克劳第元老院决议的概括取得

过去，还有在上述各种遗产继承以前的其他几种概括的财产承受，例如出卖财产，这是为了有关出卖债务人的财产而规定的无数手续。这在采用正常程序时期一直是通行的。但是以后，由于采用了非正常程序，出卖财产随同正常程序一起消失。现在债权人只能根据审判员的命令占有债务人的财产，按他们自己认为适当的方法加以处理。这个问题详见《学说汇纂》。

    １．根据克劳第元老院决议，还有一种极恶劣的概括取得方式。如一自由女性热恋一个奴隶，根据这一元老院决议，她既丧失自由，又连带丧失财产。朕认为这不合于我们的时代，因此已在我们帝国中废止，而且不准将其辑入《学说汇纂》中。

第十三篇　债务

现在谈债务。债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。

    １．一切债务得大致为两类，即市民法上的和大法官法上的债务。市民法上的债务是经法律规定的，或至少是经市民法承认的，大法官法上的债务是大法官根据其职权所创设的，亦称长官法上的债务。

    ２．债务得再分为四种，即契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。首先论述契约的债，得更细分为四种，根据它以要物、口头、书面或诺成的方式缔结而分，分述如次。

第十四篇　以要物方式缔结债务的各种方式

以要物方式缔结的债务，可举消费借贷为例。消费借贷的债务总是适用于可以称量计数的物，例如酒、油、小麦、钱币、铜、银、金等，以计量计算的这些东西我们给予受领人，成为受领人所有。归还给我们的，不是原物，而是同一性质、同一质量的物。Ｍｕｔｕｕｍ（消费借贷）一字即由此而来，意即我所给予你的，已由我移转于你而现在成为你的了。从这种契约所产生的诉权称请求返还之诉。

    １．如领受他人出于错误所作的并无给付义务的给付，则以要物方式负债；原告得对他提起请求返还之诉，请求返还某物。因为对他可以提起“如果看来他应给予”②公式的请求返还之诉，犹如他受到消费借贷一样。因此，如果不得监护人的核准，而且出于错误而向受监护人为给付的，不得对后者提起不应给付而给付所产生的请求返还之诉③，这同他受到消费借贷而不能对他享有这种诉权一样。这种债务看来不是根据契约发生的，因为他既以清偿的意思为给付，其本意是要消灭债务而不是缔结契约。

    ２．同样，如以某物给予他人使用，也就是说，把某物以使用借贷名义给予他人，该他人以要物方式负债，可对该他人提起使用借贷之诉。但他和受领消费借贷者之间，存在着巨大差别，因为给予他的物并不成为他的所有物，因此之故，他应返还原物。消费借贷者，如因偶然事故，例如火灾、房屋倒塌、船舶遇难、盗贼，敌人的袭击，而丧失其所受领的物，仍然受债务的拘束。至于使用借贷者，当然应以极大注意保管其物；如果仅仅以他惯常对自己所有的物所尽的注意加以保管而其他更小心的人能更妥为保管的话，那就仍有未足。但是他对于因不可抗力或非常事故发生的损害，则不负责任，除非事故是由于他的过错所造成的。可是，假若你在旅行中随身携带借用物，遇盗贼敌人袭击，或因船舶遭难而丧失时，毫无疑问，仍应负返还之责①。所谓使用借贷是指不给予或不商定报酬而使用他人给予的物，否则，如果给予报酬，那就是物的租赁；使用借贷应该是无偿的。

    ３．受物的寄托的人，亦以要物方式负债，可对他提起寄托之诉，因为他应返还其所受领的原物。但他仅就其欺诈行为，而不就其过错如疏忽大意负责。因此，寄托物未经妥慎保管而被窃，受寄人不负责任，因为把物交由疏忽的友人保管而发生了损失，应归咎于寄托人本身的粗心大意。

    ４．接受质物的债权人亦以要物方式负债，因为可对他提起质物之诉，他有义务返还其所受领的质物。但质物是为了双方的利益，一方面使债务人更容易获得借款，另一方面使债权人更有保证获得清偿，所以规定债权人以最大注意保管质物就够了。如已尽了注意，但由于偶然事故，致使质物灭失的，债权人不负责任，并且不妨碍他行使债权。

第十五篇　口头债务

口头债务的缔结采用问答方式，指明某人应向我们给予某物或作出某事。它产生两种诉权：如果口约是确定的，则产生请求返还之诉；如果口约是不确定的，则产生要式口约之诉。要式口约之名来自ｓｔｉｐｕｌｕｍ一词，此词在古时指“固定”而言，大致源出于ｓｔｉｐｅｓ（躯干）一词。

    １．过去在成立这种口约时所用词句如下：“你承担吗？——我承担。你承诺吗？——我承诺。你是出于真诚而承诺的吗？——我是出于真诚而承诺的。你保证吗？——我保证。你将给我吗？——我将给你。你将做吗？——我将做。”至于问答所使用的是拉丁文、希腊文或任何其他语文，并无出入，只要当事人双方能相互了解就行。此外也不需要双方使用同一种语文，只要所答与所问相合即可。因此，两个希腊人很可以使用拉丁文成立口约。过去，人们必须使用那些要式词句，随后列奥帝制定宪令①，废止词句的严格形式，规定只要当事人双方互相了解而且有相同的意思即可，不问用以表达的是哪些词句。

    ２．要式口约可以是单纯的，也可以附有期日或条件。单纯的要式口约如下：“你承诺给我五个金币吗？”在这种情况下，可以立刻请求你给付。至于附期日的，指在问答时附加支付日期，例如“你承诺在三月一日给我十个金币吗？”附期日的问答，一经成立，立即发生债的关系，但在期日未到之前，不得请求给付，而且即使在到期的那一天，也不得提出请求，因为这一整天应留给债务人设法支付；在这一天未过去前，不能断定在承诺给付的那一天未作出给付。

    ３．如你进行这样的问话：“你承诺在我活着的时候每年给我十个金币吗？”这一债务应认为是单纯的，永久性的，因为债务的到期不能限制在一定期间。但若继承人提出请求时，他的请求将因对方提出基于既成约定的抗辩而遭驳回。

    ４．附条件的要式口约，指债务等到发生或不发生某一不确定事件时，始生效力；例如，“如果铁提成为执政官，你承诺给我五个金币吗？”又如进行这样的问话：“如果我不上朱庇特神殿，你承诺给我五个金币吗？”这与问答指明在他死时给他是完全一样的。基于附条件的要式口约，只产生对债的一种期望，如在我们死时条件尚未成就，我们得将此期望转给我们的继承人。

    ５．人们往往在要式口约中附加地点，例如，“你承诺在迦太基给我吗？”这种要式口约看来虽然是单纯的，但是必然包括某种迟延，以便承诺者得以在迦太基给付。因此，如果在罗马进行问答：“你承诺今天在迦太基给我吗？”这种口约根本无效，因为所承诺的事是不可能实现的。

    ６．附加的条件涉及过去或现在的，或使债务自始无效，或者根本不发生推迟债务的作用。例如，“如果铁提已经是执政官，或梅维现在活着，你承诺给我吗？”因为如果这些事不是事实，要式口约无效，如果是事实，它马上有效，因为按其本身已是确定的事物，纵然我们并不确知，并不使债务迟延生效。

７．不但对物而且对事也可以成立要式口约，如就做或不做某事成立要式口约。在这种要式口约中，最好附加罚则，以免要式口约中涉及的数量不能确定，因而原告对于自己的利益范围，负有举证的义务。因此在进行问答要某人做某事时，应附加罚则如下：“如不做某事，你承诺给我十个金币作为罚金吗？”如在同一次问答中，指明应做某些事，不应做某些其他事，就应该加上以下这类的话：“如违反约定做某事或不做约定所应做的某事，你承诺给我十个金币作为罚金吗？”

第十六篇　几个口约者和几个承诺者

两个或两个以上的人得在口约或承诺中成为共同的一方。在进行问答中，承诺者在全体发问之后答说：“我承担”，例如，他在两个人分别提问后回答说：“我承诺给予你们每个人……”。否则，如果他先答复铁提，然后在另一个人发问后，又作一次答复，此时就有两个独立的债务，而不应认为是两个共同口约者。两个或两个以上的共同承诺者的情况如下，例如，在铁提提问：“梅维，你承诺给我五个金币吗？塞伊，你承诺给我五个金币吗？”之后，他们每个人分别回答说：“我承诺给你”。

    １．根据这种债务，每个口约者有受领全部清偿的权利，每个承诺者负有为全部清偿的义务。但每一债务所涉及的只是同一物，因此，其中一人受领或其中一人清偿，就使债务对全体债权人来说归于消灭，并使全体债务人不再受其拘束。

    ２．两个共同承诺者中，一人可承担不附条件的债务，另一人可承担附有期日或条件的债务；所附期日或条件，并不妨碍向承担单纯债务的人请求清偿。

第十七篇　奴隶的要式口约

奴隶基于他主人的人格有权缔结要式口约。由于遗产往往代表被继承人的人格，所以在承受遗产前，属于遗产中的奴隶所缔结的要式口约，其利益归属于遗产，亦即归属于后来承受遗产的继承人。

    １．奴隶无论为他的主人，或为他自己，或为他的同伴奴隶，或为不指名的人缔结要式口约，其利益一律归属于他的主人。以上所述，同样适用于在家长权力下的子女为他们父亲的利益取得的各种情况。

    ２．如要式口约以许可做某事为内容，其全部利益属于口约者本人，例如，如奴隶在要式口约中指明，他方应准其驾车或驱牲畜通行，则仅仅他自己而不是他的主人才可以不受禁阻地通行。

    ３．共有奴隶在成立要式口约时所得的利益，按各主人对他所享有部分的比例分别归于各主人，但他如奉其中一个主人之命或以一个主人的名义所作的口约，则不在此限；有此情况下，他仅仅为这一主人的利益取得。共有奴隶口约所涉及的物，不可能为另一主人的利益取得时，例如，他口约指明应给予的物是属于主人之一所有，则通过口约所取得的应归于他的主人之一。

第十八篇　要式口约的分类

要式口约分为审判员的、大法官的、合意的和共同的——既是审判员又是大法官的要式口约。

    １．审判员的要式口约完全根据审判员的职权而产生，例如，提供不进行欺诈的担保，承诺追捕在逃奴隶或偿付奴隶身价等。

    ２．大法官的要式口约完全根据大法官的职权而产生，例如关于防止损害的担保②或遗赠担保③的要式口约。大法官的要式口约包括市政官④的要式口约在内，因为这种口约同样是根据司法官的职权而来的。

    ３．合意的要式口约指根据当事人双方的合意而缔结的口约，即既非出自审判员也非出自大法官的命令，而是根据缔约人的同意。可以说，有多少种能作为缔约的物，就有多少种合意的要式口约。

４．共同的要式口约，例如旨在保全受监护人的利益的口约⑤，有时根据大法官命令缔结，有时在没有其他办法时由审判员命令给予受监护人担保，以保护其财产。关于某事须经

第十九篇　无效的要式口约

一切能成为我们所有之物，无论是动产或不动产，都可以成为要式口约的标的物。

    １．但如缔结要式口约，以不存在或不可能存在的物为标的物，例如已死亡而误以为活着的斯提赫，或不可能有的怪兽，其要式口约无效。

    ２．在要式口约中，以神圣物或宗教物（误认其受人类法律的支配），或以民众永久使用的公有物，例如广场、戏院等，或以自由人（误认为奴隶），或以不具有交易性的物，或以属于自己的物，为给付的标的物时也同样无效。要式口约并不因为公有物得成为私有物，自由人得变为奴隶，口约者得使物具有交易性，属于自己的物得不再为自己所有，而使它的效力成为悬案，这种口约是立即无效的。相反，如当初曾就物为有效的要式口约，事后口约的标的物并非由于承诺者的行为而成为上列种类之物，要式口约丧失效力。又下列口约也是自始无效的：“将来卢企·铁提成为奴隶时，你答应把他给我吗？”因为一切按其性质不得成为我们所有的物，在任何情况下，不得成为债务的标的物。

    ３．任何人如果承担由另一人给予某物或做某事，例如承担由铁提给予五个金币，他不负义务；但如果他承担由他设法做到使铁提给予五个金币，则他负有义务而受拘束。

    ４．任何人为自己不处于其权力下的第三人的利益所作的口约无效。但是可以用某种措词指出向第三人给付，例如提问措词如下：“你承诺给予我或塞伊吗？”，在这种情况下，仅口约者取得债权，但给付得向塞伊为之，纵然违背其意愿，给付仍然合法；债务人因而依法免除其债务，而口约者得对塞伊行使委任诉权。如果以口约使他人给付自己和自己不在其权力下的第三人十个金币，要式口约有效，但应向口约者给付要式口约中的全部标的物，还是其中半数，仍有疑问。经决定他所应给付的不超过半数。如果你为在你权力下的人作出口约，你是为你自己而取得，因为凡是能为你而取得的物，你说的话就等于是你儿子的话，你儿子的话就等于是你的话。

    ５．又答与问不一致时，要式口约无效，例如，提问指明给予十个金币而回答承诺给予五个，或者相反；又或提问不附条件而回答的承诺则附有条件，或者相反；但其不一致须明白表达出来，例如提问是附有条件或期日的，而回答说：“我承诺今日如何如何”。但若只回答说：“我承诺”，应视为简短地答复同意提问中的条件或期日，在回答中没有必要重复提问者所表达的全部词句。

    ６．你向在你权力下的人作出口约，或在你权力下的人向你作出口约，这种要式口约一律无效。奴隶不仅没有能力与他的主人成立债务，而且没有能力与任何其他人成立债务。但是家子则可以对他人承担债务。

    ７．哑子既不得提问，也不得承诺，这是显然的。聋子也是如此，因为提问者应听到承诺者所说的话，承诺者也应听到提问者所说的话。由此可见，我们所指的不是听觉迟钝的人，而是根本丧失听觉的人。

    ８．患精神病者不得进行任何法律行为，因为他不了解自己在做些什么。

    ９．受监护人得为有效的法律行为，但如受监护人的行为须经监护人核准，监护人应参加，例如受监护人使自己负担债务的情况，但受监护人可以不得监护人的核准而使他人对他负担债务。

    １０．以上所述受监护人，指具有一定识别能力者而言。幼儿或近似幼儿的人与患精神病者区别不大，因为这种年龄的人不具有识别能力。但是对于近似幼儿的人，为了他们的利益计，人们给予他们较有利的法律上解释，使他们具有与近似成熟者所享有的相同权利。但是在家长权力下的未成熟的儿子，纵然获得家长的核准，仍不得负担任何债务。

    １１．债务附有不可能做到的条件的，其要式口约无效。不可能做到的条件指依事物的性质，其条件不可能完成者而言，例如说：“如果我以手指触天，你承诺吗？”但若在提问时说：“如果我不以手指触天，你承诺吗？”其债务应认为单纯而无条件的，可以立即请求履行债务。

    １２．不在场的人之间成立的口头债务无效。但是这一原则可提供健讼者以争讼的口实，因为可能过了一个时候，他会主张说他自己或其对方并未在场。为求迅速结束这类诉讼案件起见，朕向在恺撒莱的律师们发出宪令，规定凡是载有当事人在场字样的文书，应视为无可辩驳的事实证据，除非提出这种无耻借口的人提出最明显的证据，无论以文书或可靠的人证，证明在缔约那天整个一天，他自己或其对方是在其他地方。

    １３．过去，任何人不得以口约方式指明在他死亡后、或在承诺者死亡后把物给他①。在他人权力下的人也不得以口约约定在他所处于其权力下的人死亡后把物给他，因为他说的话应视为他父亲或他主人的话。又如提问说：“你承诺在我死亡前一日给我”或“在你死亡前一日给我吗？”这种要式口约无效。但上面已经提到，要式口约是根据缔约当事人的合意而生效的，因此朕已就这一点作了必要的修正；现在无论口约所应给予的物是在提问者或承诺者死亡后或死亡前不久给予，其要式口约一律有效。

    １４．又如这样提出口约：“如果某船以后从亚洲开来，你承诺今日给我吗？”过去，这种要式口约无效，因为这是前后倒置。但是圣明的列奥帝认为这种称为前后倒置的要式口约，如果是有关嫁资的，不应认为无效，朕以为应赋予它全部效力；所以现在这种要式口约，不但关于嫁资的而且关于一切方面的，都一概有效。

    １５．这样表述的要式口约，例如铁提说：“你承诺在我死亡时给”或“在你死亡时给我吗？”在古时有效，现在仍然有效。

    １６．人们也可有效地订立口约在第三人死亡后给予某物。

    １７．如在文件中写明某人已经承诺，这种承诺应认为是对先前发问的回答。

    １８．当一个口约提问中包括数物，承诺者简单地回答说：“我答应给予”时，他负给予全部的义务。如他回答说将给予其中某一物或某些物时，他仅就回答中所提及的物负债。因为在一次提问中的几个口约，其中只有一个或几个视为已得到回答，就每一物，都应个别提问，个别回答。

    １９．上面已经提到，无论何人不得为他人的利益缔结口约。因为要式口约债务的发明，目的是使每个人能取得为他本人的利益取得之物；如口约的物是给予他人的，对口约者将无任何利害关系。但如有人愿意为他人的利益作出口约，最好指明应付给他的罚金，这样一来，如果承诺者不履行其诺言，所约定的罚金，即使对诺言的履行无任何利害关系的口约人来说，依然有效。因为经约定罚金之后，所应考虑的不是口约人的利害关系，而是要式口约中规定的罚金数额。因此，如果任何人以口约给予铁提某物，这一口约无效，但若加上罚则：“你如不将某物给铁提，你承诺给我若干金币吗？”这种口约对承诺者就有约束力。

    ２０．可是，为他人利益所缔结的要式口约，对口约者有利害关系时，应认为有效。对受监护人开始行使职务的监护人，其后把职务移交共同监护人时，得以口约方式指明后者应保全受监护人的财产，因为口约者对履行承诺有利害关系，如果财产管理不善，他是要对受监护人负责的，这种债务是有拘束力的。又如口约指明向他的事务经管人为给付，这种要式口约也应认为有效。或口约指明向他的债权人为给付，口约者对承诺的履行亦有利害关系，因为他可以免于支付罚金，或他所抵押的不动产可以不被出卖。

    ２１．反过来，任何人承诺替他人履行债务的，并不受其诺言的拘束，除非承诺是在规定有罚金的情况下作出。

    ２２．就日后可能属于他的物而作的口约，指明在物成为他所有时给予他，这种口约无效。

    ２３．如提问人与承诺人所指的并非同一物，这与有问无答一样，不发生任何债务。例如，有人提问，指明你给予斯提赫某物，而你却认为他指的是潘斐鲁，以为潘斐鲁就是斯提赫。

    ２４．根据卑鄙的原因所作的承诺，例如承诺自杀或袭渎神明，其承诺无效。

    ２５．如口约附有条件，虽然口约者在条件未完成时死亡，但随后条件终于完成，此时他的继承人得请求履行承诺。也可对承诺者的继承人起诉。

    ２６．如口约指明在某年或某月给予某物，口约者在整个一年或整个一月未过去前，不得为有效的请求。

    ２７．如果你口约提明给予你一块土地或奴隶，你不能立即提出请求，而应让对方有交付所需的时间后，始得请求。