奥运会体育仲裁的临时措施探讨

      国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS）是国际奥委会建立的体育仲裁机构，设有普通仲裁处、上诉仲裁处以及为有效解决奥运会期间发生的纠纷而设立的特别分院。奥运会特别分院（Olympic Games Ad Hoc Division，简称OG AHD）又称奥运会临时仲裁机构，其主要任务是在当事人提出仲裁申请后24小时内解决奥运会期间的体育纠纷。1996年亚特兰大奥运会召开期间设立了CAS第一个奥运会特别分院，[1]到目前为止已经设立了六个这样的特别分院。根据惯例，国际体育仲裁理事会（International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS，其为CAS的直接领导机构）将在北京奥运会期间设立CAS奥运会特别分院来处理与奥运会有关的争议。参加奥运会的所有运动员、教练员、体育官员、体育协会都在申请参加比赛的报名表中确认了特别分院的管辖权，此外《奥林匹克宪章》第61条也明确规定，奥运会期间CAS特别分院有权排他性地处理与奥运会有关的一切体育纠纷。　
　　《奥运会仲裁规则》和CAS仲裁所适用的准据法《瑞士国际私法典》都明确规定，国际体育仲裁院奥运会特别分院有权采取临时措施，并且当一方当事人不遵守临时措施的相关决定时，另一方当事人可以请求法院协助执行。而我国没有专门的体育仲裁立法，《民事诉讼法》和《仲裁法》仅规定普通仲裁中人民法院有权决定和执行临时措施，仲裁机构无权采取临时措施，只能将当事人的临时措施申请提交人民法院裁定。北京奥运会举办在即，奥运会期间设立的国际体育仲裁院奥运会特别分院究竟能否采取临时措施，其依据为何，以及如何采取都是值得探讨的问题。　
　　一、体育仲裁中的临时措施　
　　（一）临时措施的含义　
　　体育仲裁中的临时措施（provisional measures or interim measures）又称为临时保全措施（provisional and conservatory measures）、初步救济（preliminary relief），是在终局裁决作出之前，仲裁庭应一方当事人的申请，采取旨在维持现状、保全证据或对有争议的物品强制执行的措施。[2]在与奥运会有关的体育纠纷中，比赛迫在眉睫，即使最快的纠纷解决程序也不足以保护运动员参加比赛的权利，所以临时措施起了很重要的作用。尤其当申请临时措施是为了使运动员有资格参加特定比赛时，争议往往在临时措施阶段就能够得到解决。 [3]例如，某一运动员或某一参赛队被取消了参赛资格，不能参加即将举行的比赛项目，由于比赛时间不可能推迟或者重新安排，所以他们希望能尽快解决纠纷。临时措施可以使他们的损害降到最低，充分保护他们的利益。　
　　（二）临时措施的种类　
　　临时措施通常分为三种类型：第一，与取证或保护证据有关的措施；第二，旨在维持现状的措施，比如在仲裁过程中保全争议的标的物或矫正当事人之间关系的那些措施；第三，有效地防止当事人转移财物的措施。[4]在体育仲裁中以上三种措施都是可以采用的。国内法院只能采取法律明确规定的临时措施，但国际体育仲裁院采取临时措施的类型却很广泛，其适用的准据法《瑞士国际私法典》以及仲裁规则《国际体育仲裁院法典》都没有限定临时措施的范围。　
　　《奥运会仲裁规则》第14条具体规定了特别仲裁庭采取临时措施的类型，“中止有异议的决定和对极度紧急事项提供初步救济”。“中止有异议的决定”是绝大多数申请人所要求采取的临时措施，在服用兴奋剂而被禁赛的案件中尤是如此。 [5]中止有异议的决定可以归入旨在维持现状的措施这一类型中，目的是在终局裁决作出之前，使当事人能正常地进行比赛。其著名的例子是悉尼奥运会期间，运动员请求CAS特别分院采取临时措施，命令国际业余田径联合会（IAAF）允许她参加安排在第二天下午六点钟举行的链球决赛。[6]“对极度紧急事项提供初步救济”包括的范围很广，既可以是证据保全措施，也可以是财产保全措施，并且不限于这两种。与之相关的案例是在盐湖城冬季奥运会上，仲裁庭为了对有争议的奖牌进行彻底调查，限制了有关的赛场裁判的行动自由（不得离开奥运村），并且命令他们必须以证人的身份出庭作证。[7]还有是在兴奋剂案件中，对有争议的兴奋剂检测样本采取证据保全措施。　
　　（三）当事人申请临时措施在时间上的限制　
　　第一，必须是向CAS特别分院提交仲裁申请之时或之后，才能向该分院请求采取临时措施。如果CAS特别分院没有收到仲裁申请，对案件没有管辖权，显然也就不能采取临时措施。第二，根据《奥运会仲裁规则》第14条第1款规定，未组成仲裁庭时由特别分院主席采取临时措施，所以仲裁庭是否已经组成不是当事人申请临时措施的限制性条件。第三，最好是向特别仲裁院提交仲裁申请的同时提交临时措施申请，尤其是申请中止有争议的决定时。因为临时措施应具有紧迫性，如果在仲裁开始时没有马上申请临时措施，则其“紧迫性”将令人怀疑，同时可能导致在此之后提交的临时措施申请遭到拒绝。　
　　（四）有权作出临时措施决定的机关　
　　对有权作出临时措施的机关，各国有不同的规定，总结起来有以下几种模式：[8]　
　　第一，法院具有专属权限。鉴于临时措施是强制性措施，涉及到法院所在地国的公共秩序，有些国家法律规定，只有法院才有权发布临时措施，比如意大利、奥地利、芬兰等国；第二，仲裁庭具有专属权限。有些国家法律则规定，发布临时救济的权力专属于仲裁庭，法院无权发布临时措施支持仲裁，比如在美国某些州；第三，仲裁庭和法院的权力并存，这是一种较普遍的实践，即仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布临时措施。比如英国适用于“非国内”仲裁的1975年《仲裁法》规定，即使案件应由仲裁解决，法院仍能在没有仲裁协议的情况下作出裁定，即仲裁时如果争议的标的物为一方当事人所控制，则仲裁庭可对该标的物作出保全决定；但倘若该标的物已由第三人掌控，则由有管辖权的法院做出保全决定，仲裁庭则无此权。[9]在瑞士、中国香港等大多数国家和地区，也都规定仲裁庭和法院都有权采取临时措施。　
　　与体育有关的纠纷中，法院与CAS采取临时措施的管辖权是并存的。《国际体育仲裁院法典》第R37条第2款规定：“相关处的主席在将案卷移交仲裁庭前，或此后仲裁庭，均可应一方当事人申请命令临时或保全措施”。显然法典赋予CAS采取临时措施的管辖权。但该条款是否排除了法院的管辖权，存在争议，各国的做法不一。普遍盛行的观点是，不但在仲裁庭组建时而且在整个仲裁过程中法院都有权采取临时措施。[10]依《瑞士国际私法典》第183条第1款来看，“除当事人有相反约定外，仲裁庭得应一方当事人的申请，命令采取临时措施或保全措施”，并没有排除法院采取临时措施，相反可以视为国家法院与仲裁院对临时措施具有平行管辖权。一般认为，采取临时措施本就是法院的一项司法职权，即使当事人申请仲裁也不能排除法院的此项职权，不过法院也应当尊重当事人的意愿，尽量限制自己的行动。在实践中，如果争议已经进入仲裁程序，一方当事人又向法院申请临时措施，法院采取该措施时会有一定的克制。尤其是在体育纠纷中，临时措施有其特殊作用，当事人请求法院采取临时措施可能会对他们选择仲裁的方式解决争议有所损害。法院具体该如何自我克制，可以参考1996年《英国仲裁法案》中的解决办法，对以下问题进行分析：仲裁准据法是否赋予仲裁员做出临时措施命令的权力？若是，仲裁协议是否允许仲裁庭采取可预见的临时措施？如果是，仲裁庭是否已经受理了案件？如果是的话，若仲裁庭采取了临时措施，是否有其他可能的理由，使得被申请的措施有可能无效？[11]如果对这些问题的回答中有一个是否定的，法院就可以采取临时措施，如果回答全是肯定的，那么法院不应采取临时措施，而应该交给仲裁院管辖。　
　　二、CAS特别分院采取临时措施的法律依据及其授予条件　
　　（一）CAS特别分院采取临时措施的法律依据　
　　奥运会是国际性的大型体育运动盛会，将近有200多个国家和地区的代表团来参加，CAS特别分院解决的体育纠纷大多是国际性的，涉及不同国家的当事人或体育协会，即使是某国国家奥委会与本国运动员之间的纠纷，由于处理案件的CAS特别分院是瑞士国内的仲裁机构，因而案件也具有国际性。因此CAS特别分院的仲裁属于国际性质的仲裁，而不是一般的国内仲裁。并且奥运会体育仲裁也不同于国际商事仲裁，其有如下特点：一是时限更短。特别分院组成的仲裁庭应该在当事人提出申请后的24小时内作出裁决，只有在特殊情况下，分院主席才可以延长该时限。而国际商事仲裁中对时限没有如此严格的要求。二是仲裁条款的强制性。奥运会体育仲裁条款当事人不能自主选择，只能选择接受和不接受，不接受就不能参加奥运会，因此当事人为了参加奥运会，多半接受CAS管辖的仲裁条款。而在国际商事仲裁中，当事人可以自主协商决定是否通过仲裁的方式解决他们之间的纠纷以及自主选择仲裁机构，即使存在当事人接受强制仲裁的情况，也是极少数，相比之下，与奥运会有关的纠纷都要提交CAS特别分院仲裁。三是涉及到第三方的利益。体育仲裁中大多都涉及到第三方的利益，CAS特别分院的仲裁更是如此。例如奥运会上，是否取消被怀疑服用兴奋剂的运动员的比赛成绩，将影响其它运动员的名次。而国际商事仲裁中仅涉及双方当事人，仲裁协议也只约束双方当事人。　
　　CAS特别分院仲裁的特殊性决定了它的仲裁规则和仲裁程序所适用的法律与国内商事仲裁以及国际商事仲裁不同。具体到特别分院仲裁员是否有权采取临时措施这一程序性问题，首先依赖于当事人的同意，常常表现为当事人所选择的仲裁规则中的具体规定。因为当事人的仲裁协议多只涉及到仲裁机构和仲裁规则，不会对细节问题做过多约定，所以仲裁规则是CAS特别分院有权采取临时措施有效的法律依据。《奥林匹克宪章》规定运动员、教练员参加奥运会时必须填写报名表，并且在报名表中要申明“在奥林匹克运动会举办时发生的或与奥林匹克运动会有关的任何争议，须按照《体育有关的仲裁法典》提请体育仲裁法庭独家仲裁”。[12]这种申明相当于仲裁协议，表明当事人同意将奥运会有关的争议提交给仲裁庭解决，并且遵守CAS有关的仲裁规则。CAS的基本仲裁规则《国际体育仲裁院法典》第R37条第2款授权仲裁机构采取临时措施，在CAS普通仲裁与上诉仲裁中仲裁机构都可以发布临时措施。具体到奥运会期间的特别仲裁机制，CAS特别分院的仲裁规则是《奥林匹克运动会仲裁规则》，其第14条第1款规定，“在出现极度紧急事项的情况下，仲裁庭若已组成，或在未组成时特别分院主席可以基于申请在未预先听取被申请人的意见的情况下裁定中止执行被提出上诉反对的决定或者采取任何其他临时措施”，也就是不管依据基本的仲裁规则还是奥运会特别仲裁规则，CAS特别分院都有权采取临时措施。　
　　其次参照仲裁地法律规定。仲裁庭的裁决及其决定的法律效力来源于仲裁地国的法律，只有在仲裁地国有效，才能得到各国法院的承认与执行。并且采取临时措施是程序性事项，借鉴国际商事仲裁的立法和一般实践，仲裁地是确定仲裁程序准据法最为重要的连接因素，所以特别分院的程序规则应适用该仲裁机构所在国的法律。奥运会特别分院所在地是奥运会举办地还是在瑞士呢？从《国际体育仲裁院法典》第R28条规定可找到答案，“CAS所在地及各个仲裁庭的仲裁地位于瑞士洛桑”，所以应依据瑞士的相关法律来看CAS特别分院是否有权采取临时措施。根据《瑞士国际私法典》第183条第1款之规定，可以推定当事人已经赋予仲裁庭不受限制地采取临时措施的权力。　
　　这里必须加以说明的是：瑞士国内还有一部仲裁法《关于仲裁的州际协定》（the Concordat intercantonal sur l,arbitrage，简称CIA），其第26条规定“普通司法机关有采取临时措施的唯一权限”，排斥仲裁庭采取临时措施；而《瑞士国际私法典》第183条第1款规定除当事人有相反约定外，仲裁庭有权采取临时措施。这两项法律规定相互矛盾，CAS体育仲裁的准据法为何是《瑞士国际私法典》而不是《关于仲裁的州际协定》？这是因为前者调整的是“仲裁庭所在地位于瑞士且至少有一方当事人在仲裁协议订立时在瑞士既无住所亦无惯常居所的仲裁”，也就是所谓的国际仲裁；后者调整的是纯瑞士国内性质的仲裁。特别分院处理的是在奥运会期间发生的纠纷，绝大多数涉及不同国家的当事人，所以属于国际仲裁，应适用《瑞士国际私法典》的规定。　
　　从上面的分析中可以得出以下结论，无论是当事人选择的仲裁规则还是仲裁地法都允许奥运会特别仲裁庭采取临时措施。　
　　（二）CAS特别分院授予临时措施的条件　
　　奥林匹克运动会期间授予临时措施应“考虑该救济对保护申请人免受不可挽回的伤害是否必要，请求成功的可能性，并且考虑申请人的利益是否重于对方或者奥林匹克共同体的其他成员的利益”，这是《奥林匹克运动会仲裁规则》第14条第2款的规定。由此可见申请临时措施必须审查以下三个条件：申请人是否将遭受无法弥补的损害、申请人得以胜诉的可能性是否足够大、申请人的利益是否重于其他当事人。　
　　这些条件是递进的或是可选择的，存在争论。我们认为，若这些条件是递进的，这一要求过于严格，将不利于CAS仲裁员发挥自由裁量权，更达不到临时措施本身的目的。有学者认为在一定程度上第三个标准是多余的，因为不可弥补的损失越大，申请者的利益将视为更具优势，那么仲裁员将越不可能拒绝给予临时措施的救济。[13]不管是递进的还是可选择的，笔者赞同盐湖城冬季奥运会上特别仲裁机构所表达的观点：“每一需要考虑的因素都是相关的，但它们中有些可能在决定特定案件的事实时起作用。”[14]也就是说，仲裁员在决定授予临时措施时，应对具体案件中的所有情况进行分析，然后再做出决定，不能机械地仅适用一种模式。　
　　例如在雅典AEK足球俱乐部与布拉格斯拉维亚SK俱乐部诉欧洲足联案（Arbitration CAS 98/200， AEK Athens and SK Slavia Prague v. UEFA）中[15]：申请人雅典AEK足球俱乐部（以下简称AEK）在1997/1998希腊足球联赛中获得第三名，因此有资格参加欧洲足联主办的1998/1999欧洲联盟杯的比赛。另一申请人布拉格斯拉维亚SK俱乐部（以下简称SK）是一个捷克的俱乐部，也有资格参加1998/1999欧洲联盟杯的比赛。拥有这两个俱乐部绝大多数股份的公司，都是ENIC公司的子公司，也就是说AEK和SK都受ENIC公司控制。被申请人欧洲足联，由于担心同一所有者拥有的数个俱乐部参加同一项比赛可能引起比赛结果的不公正，在1998年5月19日，欧足联执行委员会通过了解决关联问题的名为“欧洲联赛杯比赛公正性：俱乐部独立”的规则（该规则引起了双方争议）。其中该规则第3条规定，“如果出现两个或多个俱乐部拥有同一控股者的情况，只有一个俱乐部有资格参加欧足联的俱乐部比赛”。6月25日欧足联向AEK通报了委员会的这个规则以及该俱乐部不得参加欧洲联盟杯的结果。申请人不服这样的结果，根据当事人之间的仲裁协议，申请人将案件提交国际体育仲裁院仲裁，要求仲裁院裁定欧足联的比赛规则无效或者撤消该规则，同时要求仲裁院采取临时措施，请求在仲裁期间禁止欧足联实施该争议的规则以及允许申请人参加欧洲联盟杯比赛。7月16 日国际体育仲裁院发布了临时救济的程序性裁定：允许AEK和SK参加比赛。最后，关于案件的实质审理结果，CAS仲裁庭于1999年3月25日和26日在洛桑进行了庭审，并于8月20日作出了仲裁裁决。CAS宣布欧足联1998年5月19日通过的“欧洲联赛杯比赛公证性：俱乐部独立”的规则有效，但是原7月16日作出的中止执行该规则的临时措施裁定可以延长至1999/2000年赛季，也就是说只有到2000/2001赛季开始时欧足联才可以执行它1998年5月19日通过的决定。　
　　该案虽然不是CAS奥运会特别分院审理的案件，但是对于特别分院采取临时措施是有很大的借鉴意义的。依据当事人之间的仲裁协议，CAS有决定争议实质问题的管辖权，因此CAS仲裁庭能发布临时措施。CAS作出该临时措施的根据主要是欧洲足联违反了诚实信用原则和程序公正的义务。因为“法不溯及既往”，欧洲足联新的规则对AEK和SK不应当适用。1998/1999赛季的欧洲联盟杯比赛规则中并没有包含对关联俱乐部的限制条款，他们有合法地期待能参加比赛的权利，这种权利显然超过了欧足联的利益。当然临时措施会影响到其他参赛球队的利益，但是他们的利益比起AEK因不能参赛而受损的利益，是可以忽略的。很明显不管最后的实体仲裁裁决如何，取消AEK的参赛资格，将会导致AEK遭受无法弥补的损失。AEK不需要证明损失究竟有多大，只要有一丝的可能性就足够了。CAS考虑申请人是否具有胜诉的机会时，通常采用的是较低的标准，只需要表面上看来似乎有合理的可能性。因此仲裁员要尽可能避免对案件实质问题做过早的判断。本案中CAS临时措施允许AEK俱乐部参加比赛，但最后的裁决结果却承认了欧足联1998年5月19日通过的规则有效，这两者之间的矛盾正说明了判断申请人胜诉的可能性是一条较低的标准，仲裁院授予临时措施时只对争议进行初步审查。　
　　三、北京奥运会期间CAS特别分院采取临时措施可能遇到的问题　
　　（一）北京奥运会期间CAS特别分院是否有权采取临时措施　
　　我国体育仲裁立法缺失，仅在《体育法》第33条笼统地规定“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定”。令人遗憾的是该条款至今仍停留在纸面上，专门的体育仲裁机构一直没有建立。我国《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”《仲裁法》中也有相同的规定。所以在我国，无论是审理纯国内性质的案件还是审理涉外案件，仲裁机构都不能应当事人的申请而采取临时措施，只有法院才有权采取临时措施，并且临时措施的类型只限于申请财产保全、证据保全。我国的这些规定与以上介绍的CAS仲裁规则明显不同，这就引发了CAS特别分院在北京奥运会期间能否采取临时措施的问题。　
　　前面已经介绍过CAS特别分院作出临时措施的法律依据，这里不一一列举。这里主要对CAS特别分院的性质进行说明。　
　　首先CAS特别分院的仲裁是机构仲裁而不是临时仲裁。根据审理争议的仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地点，可以将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁，临时仲裁是指当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款临时约定仲裁员组成仲裁庭以解决其争议和仲裁。根据《仲裁法》的规定我国目前暂不承认临时仲裁的效力。[16]CAS特别分院是CAS的派出机构，有确定和严密的仲裁规则，仲裁员是从仲裁机构提供的仲裁员名单中选出的，所以CAS特别分院的仲裁属于机构仲裁，仲裁地和仲裁规则对其具有重要意义。北京奥运会期间设立的特别分院其仲裁地不是在中国北京而是在瑞士洛桑，仲裁地法应该是瑞士的法律而不是中国的法律，适用的仲裁规则也是CAS本身制定的《国际体育仲裁院法典》和《奥林匹克运动会仲裁规则》。　
　　其次CAS特别分院是外国的仲裁机构，即使其在中国进行仲裁也不属于中国的仲裁机构。其作出的仲裁裁决具有涉外因素，是外国裁决，不同于国内仲裁机构作出的非涉外裁决和涉外裁决。[17]如果需要中国法院协助执行上述裁决，法院应根据《民事诉讼法》相关规定来办理。　
　　总之奥运会特别分院是为了更为方便和迅速地解决奥运会期间发生的纠纷，保障运动会的顺利进行，而设立的一个临时性的仲裁机构，相当于CAS的派出机构。它的设立地随着奥运会举办城市的变化而变化，如果在不同国家举办奥运会就适用不同国家的法律，显然会造成仲裁裁决的不确定性。把仲裁地规定为瑞士洛桑也使得奥运会特别分院程序与国际体育仲裁院的其他程序相一致，都以《瑞士国际私法典》为准据法，即使实际在其他国家进行仲裁，仲裁程序问题的法律适用是一样的。[18]这样争议可能的当事人就不会对仲裁的公正性产生怀疑。　
　　有些学者会有相反的观点，他们认为按照国际法上的国家主权和属地管辖原则，在一国进行的仲裁，该国的仲裁法理所当然地应当予以适用。那么在中国进行的仲裁不遵守中国有关的法律，是否损害了中国的主权和公共利益？笔者认为CAS特别分院在中国采取临时措施不会损害中国的主权和公共利益，有以下理由：　
　　第一，仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取临时措施最为明了，这时由仲裁庭来决定是否采取临时措施是最适当的，可以给予运动员及时有效的保护。从实践来看CAS特别分院必须在24小时之内裁决案件，如果采取临时措施还需要法院做决定，在时间上来不及，[19]]也不利于发挥临时仲裁机构的优势。　
　　例如在加拿大国家奥委会诉国际奥委会案〔Arbitration CAS ad hoc Division（OWG Salt Late City 2002）004， Canadian Olympic Association（COA） v IOC〕中[20]：当事人对2002年2月11日双人滑比赛中金银牌的判罚提出质疑，认为其中一个或者更多的裁判在投票时受到了外界某种压力。2002年2月14日加拿大奥委会向CAS盐湖城冬奥会特别分院提出了发布初步救济令的申请。申请人要求特别分院作出决定，命令与有争议奖牌相关的裁判必须出庭作证。最后仲裁院作出的裁决如下：被申请人应尽力确保所涉及的滑冰裁判留在盐湖城--直到国际冰联作出有关的决定24小时之后，并且每一个涉及到的裁判都必须以证人的身份按时出庭作证。　
　　在该案中，临时措施的类型是保存有关的证据。仲裁院考虑到不马上采取临时措施限制相关裁判的自由，这些裁判很可能会离开奥运村，这会使得争议不可能尽快得到解决。事实上在申请人提出申请时其中有一名裁判已经离开。并且每个裁判的证词对重现奖牌判罚时的具体情况十分关键，将直接影响当事人的权利。由于时间相当紧迫，仲裁院作出这样的措施是适当且及时的。如果按照我国《民事诉讼法》规定，等到仲裁庭把临时措施的申请转交给人民法院，人民法院再根据具体情况作出临时措施的决定，估计大部分裁判已经离开奥运村，并且难以在短时间内再聚集到一起。在实践中法院采取临时措施的效率确实不如CAS特别分院的效率高，可见允许特别分院采取临时措施，更有利于保护相关当事人的权利。　
　　第二，临时措施决定的作出与执行是两个不同的方面，应当加以区分。运动员参加奥运会时认可了CAS对与奥林匹克运动会有关的任何争议有独家管辖权，仲裁庭作出临时措施的决定可以视为是仲裁裁决的作出，是符合当事人的意愿的。当事人将争议提交仲裁庭，是希望仲裁庭尽快地解决问题，当然包括授权仲裁庭采取临时措施，这并没有危及到仲裁实际作出地的公共秩序。并且如前所述，CAS特别分院仲裁是外国的仲裁机构，其采取临时措施有足够的法律依据。但是执行问题不同，需要考虑法院地的法律，尊重法院所在地国家的主权。如果当事人不主动履行临时措施决定，仲裁庭依其职权也不能执行，那么必须申请法院强制执行。这时法院需要比照自己国家的法律来审查临时措施决定的效力。其本国法律准许仲裁庭作出临时措施，才执行；否则不予执行。同时也因为强制执行可能会侵害当事人的权益，损害当地的公共秩序，所以只能由法院依照其所在地国的法律采取强制措施，仲裁机构不能强制执行临时措施决定。　
　　在实践中CAS作出的临时措施绝大多数都是自觉执行，或通过相关体育组织机构的内部机制来执行。可以将此看成是体育行业中的自治行为，法院不应该干涉。总之，在中国设立的奥运会临时仲裁庭，按照其相关的仲裁规则采取临时措施，即便中国法律不允许仲裁庭作出该项措施决定，也无关大局。[21]因为在实践中，该措施申请中国法院强制执行的可能性很小。　
　　第三，按照现在国际上通行的做法，很多国家的法律都明确规定仲裁庭可以采取临时措施。除了上面提到的英国仲裁法规定以外，德国民事诉讼法1041条第1款规定：“除非当事人另有约定，经一方当事人的请求，仲裁庭可以就争议事项决定其认为必要的临时保全措施。”许多国家和地区在制定和修改仲裁法时，大多以联合国《国际商事仲裁示范法》为蓝本，该法第17条规定：“仲裁庭裁定采取临时措施的权力。除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事人一方请求，可以裁定当事人任何一方就争议标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。”[22]为了与国际接轨，建议我国修改仲裁法中的相关规定，允许仲裁机构作出临时措施。　
　（二）CAS特别分院作出的临时措施在中国怎么执行　
　　临时措施的执行一般要么由仲裁机构在其职权范围内自己执行，要么由有管辖权的法院执行。并且法院可以采用他们认为确有必要的限制手段。对于CAS特别分院作出的临时措施，国内体育联合会与国际体育联合会都乐于遵守，这多半出于道德上的威信，并且如果哪一方不遵守，在随后的仲裁过程中很可能处于不利的地位。[23]所以，如果当事人自愿执行临时措施，或体育组织内部机制可以执行临时措施决定时，法院不应该干涉。只有在当事人不履行临时措施裁定或者涉及对有关的当事人强制执行时，法院才加以协助，毕竟仲裁机构没有强制执行裁决的权力。　
　　如果需要法院强制执行CAS特别分院作出的临时措施决定，法院该如何处理？通常有两种做法：一是法院所在地国法律有明确规定的，通过司法协助来执行。《瑞士国际私法典》第183条第2款规定“如果所涉及的当事人没有自愿地履行仲裁中的临时措施，仲裁庭可能请求有权的法官协助”，这是司法协助的一个例子。在德国，根据《德国仲裁法》第1062条，法院可以执行国内仲裁机构作出的临时措施以及国外仲裁机构作出的临时措施。但是，在意大利，当地的法律不承认仲裁有权命令临时措施，法官可能不会提供协助。[24]二是如果法律没有明确规定，可将临时措施决定视为仲裁裁决来执行。在实践中，各国法院执行外国仲裁机构作出的临时措施的方式和条件，均由其本国民事诉讼法和仲裁法规定。　
　　我国法律对如何执行仲裁庭的临时措施没有规定，但是由于我国法律没有授权仲裁庭命令临时措施，所以法院协助CAS特别分院执行临时措施还有所顾忌。笔者认为，最好的办法当然是修改我国的《民事诉讼法》、《仲裁法》的相关规定，授权仲裁机构采取临时措施，法院可以依申请协助执行该措施。可是北京奥运会即将举办，马上修改法律工程浩大，显得不切实际。当下适宜的做法是将CAS特别分院作出的临时措施决定类比涉外仲裁裁决，法院通过互惠原则来承认与执行。　
　　虽然CAS特别分院作出的临时措施的决定不完全等同于特别分院的仲裁裁决，临时措施决定只是初步裁定，而仲裁裁决是终局裁决。但是它们有很多相似之处，比如都是根据当事人的仲裁协议由仲裁机构作出的，都对双方当事人都有约束力。大多数国家的法律规定了仲裁裁决的承认与执行，也有国际性的条约来保障仲裁裁决的承认与执行，而有关临时措施执行的法律和国际公约还很少，所以只能将临时措施决定类比涉外仲裁裁决来执行。　
　　CAS特别分院的仲裁与国际商事仲裁有所不同（参见上文），可能导致仲裁程序适用不同的仲裁规则和仲裁地的法律，但是在仲裁裁决的承认与执行上都应依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的有关规定，都必须按照我国的法律来审查。我国法律没有对体育仲裁与民商事仲裁分别作出规定，仅在《民事诉讼法》第269条中规定了外国仲裁裁决在我国的承认与执行。根据该条的规定外国仲裁机构的裁决要么通过我国缔结或参加的国际条约来承认与执行，要么通过互惠原则办理。　
　　在缔结或参加的国际条约方面，我国和瑞士都是《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）的缔约国，那么《纽约公约》是否适用于临时措施决定的执行？回答是否定的，因为一方面，我国在参加1958年《纽约公约》时作了互惠保留和商事保留声明，其中“商事保留”是指我国只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。[25]奥运会特别分院作出的仲裁裁决解决的显然不属于这一类争议，（不过CAS普通仲裁处处理的大多体育纠纷，例如：体育赞助纠纷，属于商事纠纷，可以通过《纽约公约》来承认与执行其仲裁裁决；而奥运会期间的纠纷多是运动员或国家奥委会不服国际体育联合会与国际奥委会的有关决定而提起的上诉性纠纷，不属于商事纠纷），所以在我国体育仲裁裁决能否通过《纽约公约》执行还存在争议，更不用说临时措施决定的执行。另一方面，《纽约公约》对临时措施决定的执行没有具体规定，目前仲裁庭作出的临时措施决定一般不能同《纽约公约》项下终局裁决一样得到其他公约国法院的承认和执行，原因在于“《纽约公约》所提到的仲裁裁决不包括仲裁员发布的中间命令，只包括最终对当事人权益加以确认的裁决”。[26]　
　　此外，我国和瑞士也是《解决各国和其他国家国民投资争端的公约》（《华盛顿公约》）的缔约国，但该公约旨在解决缔约国与其它缔约国的国民之间的投资争议，奥运会体育仲裁不能适用。最后我国与瑞士也没有双边的司法协助协定，国际奥委会与我国国家奥委会和北京签订的举办城市协议中也没有规定临时措施如何执行。综上所述，法院不能根据国际条约或国际协定来执行临时措施。　
   根据我国《民事诉讼法》我们还可以考虑法院通过互惠原则来执行仲裁机构作出的临时措施决定。也就是说要考察，在承认与执行仲裁机构作出的临时措施方面，中国与瑞士是否存在互惠关系？互惠关系是指在国家间不存在条约的情况下，有关国家在进行民事司法协助时，一般应存在一项谅解：提供协助一方今后在同类案件中也将会得到请求一方给予的类似协助。[27]互惠关系的成立，无疑取决于有关国家的意思表示一致，即双方为了在特定领域进行合作和往来，相互给予对方协助。有关国家意思表示一致，可以是明示的给予互惠承诺，也可以是默示的。我国与瑞士之间没有书面的互惠承诺，两国之间的关系表现如下：一方面，依照瑞士《国际私法典》第183条第2款的规定，如果当事人不履行仲裁中的临时措施仲裁庭可以请求瑞士法院协助执行。这里的仲裁庭，既包括国内仲裁机构也包括国外仲裁机构。所以设在中国仲裁机构作出的临时措施如果需要瑞士法院协助执行的，将会得到允许。只要不损害本国主权、安全及社会利益，中国应该认为中瑞相互之间存在互惠关系，对于瑞士仲裁机构作出的临时措施，给予强制执行。另一方面根据《奥林匹克宪章》第37条第4条的规定“如果一个城市没有向国际奥运会提交1份由所在国政府签署的文件，向国际奥委会保证该国家将尊重《奥林匹克宪章》，则奥林匹克运动会的举办权将不被授予该城市”，我国有义务尊重《奥林匹克宪章》的有关规定。具体在仲裁方面，我国应该承认CAS的管辖权，尊重CAS作出的裁决和决定。在体育领域，既为了北京奥运会的顺利召开，也为以后在该领域内得到其他国家的协助，我国应该考虑充分地与瑞士开展合作，主动建立一种互惠关系，承认与执行国际仲裁院作出的临时措施决定，这样才能促进我国体育世界的发展。　
   总之，一方面临时措施是一项非常有用的制度，在国际上大多数国家都确立了法院与仲裁院双重管辖的原则，而在我国还只有法院才能作出临时措施的决定，显然不能发挥该项措施的全部功效。另一方面中国体育仲裁方面法律缺失，难以同奥运会的仲裁制度进行有效衔接。不只为了北京奥运会的成功举办，也为了今后我国体育事业的发展，我国有必要加大体育立法的力度，建立建全我国国内的体育仲裁制度，与CAS的机制接轨，具体到体育仲裁中的临时措施问题，应当授予体育仲裁机构以采取临时措施的权力，法院有义务协助强制执行。　

　　
 
【注释】
　　作者简介：郭树理，男，1975年生，湖南醴陵人，1997年、2000年先后毕业于湘潭大学法学院,分别获得法学学士与法学硕士学位,2003年毕业于武汉大学国际法研究所,获法学博士学位，1997年通过全国律师资格考试，2005年6月至2006年4月，由国家留学基金委员会资助，在荷兰海牙阿瑟尔研究所国际体育法中心访问学习，现为湘潭大学法学院副教授，中国国际私法学会理事，中国法学会体育法研究会理事，主要从事国际私法与体育法的教学科研工作。　
　　　
　　[1] 郭树理：《体育纠纷的多元化救济机制的探讨——比较法与国际法的视野》，法律出版社2004年版，第311页。
[2] 此处体育仲裁中临时措施的定义，借鉴了国际商事仲裁中临时措施的定义，后者参见赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第128页。
[3] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p.220.
[4] 赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第119页。
[5] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 231.
[6] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 232.
[7] Ian S. Blackshaw, CAS Provisional and Conservatory Measures: An Underutilized Resource, The International Sports Law Journal, 2006, No.1-2, pp.123-124.
[8] 朱玉璋：《国际商事仲裁中临时保全措施的决定与执行》，载《安徽教育学院学报》2006年第7期。
[9] 雷建玲：《仲裁民事保全裁定权归属探讨》，载《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2006第2期。
[10] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, 220.
[11] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 221.
[12] 国际奥林匹克委员会：《奥林匹克宪章》（2004年9月1日起生效）第45条细则6。
[13] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 226.
[14] Ian S. Blackshaw, CAS Provisional and Conservatory Measures: An Underutilized Resource, The International Sports Law Journal, 2006, No.1-2, pp.123-124.
[15] 黄世席：《奥林匹克赛事争议与仲裁》，法律出版社2005年版，第215页。
[16] 张宾：《对国际体育仲裁院仲裁裁决承认与执行问题的思考》，载《北京体育大学学报》第2007第4期。
[17] 我国对非内国仲裁裁决的认定标准，参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第487页。
[18] 黄世席：《奥运会争议仲裁》，法律出版社2006年版，第81页。
[19] 郭树理：《体育纠纷的多元化救济机制的探讨——比较法与国际法的视野》，法律出版社2004年版，第360页。
[20] 黄世席：《奥运会争议仲裁》，法律出版社2006年版，第328页。
[21] 赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第138页。
[22] 宋连斌，林一飞译编：《国际商事仲裁新资料选编》，武汉出版社2001年版，第60、469页。
[23] Ian S. Blackshaw, CAS Provisional and Conservatory Measures: An Underutilized Resource, The International Sports Law Journal, 2006, No.1-2, pp.123-124.
[24] Antonio Rigozzi, Provisional Measures In CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekman and Soek (ed.), The Court of Arbitration for Sport 1984-2004, T.M.C. Asser Press, 2005, p. 234.
[25] 肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第298页。
[26] 石玉平：《国际商事仲裁临时措施法律问题研究》，华东政法学院2005年硕士学位论文，第18-19页。
[27] 肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第391－392页。