《法律的经济分析》之十一

3．4法律经济学中的财产权：广播频道例证

    至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权（除了关于隐私权）的思想建立了相当密切的联系。但是，对财产权的法律概念和经济学概念仍常有歧义。这里有一个广播的例证。

    在无线电广播早期，尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是可以受法院强制令保护的财产权。随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会前身）在1928年的创立，国会就开始采取不同的方针。只在名义上收费的、允许在某一地区使用某一频道的许可证被授予那些3年一期更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。

    在经济学家的心目中，对使用中的无线电频道的私人财产权的认可所提出的某些异议是不可思议的。例如，据说如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下。这就将支付意愿（willingness to Pay）与支付能力（ability to pay）混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。穷人常常由于愿意在总体上支付更高的价格而从富人那里买走物品。

    在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de facto）的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与财产权制度一样的程序来授予。在该制度中，支付意愿——就此而论不是对许可证而是对可能决定其结果的法律代表制度和政治影响——已在许多情况下决定了谁应控制该资源。但是，这种首先分配广播权的办法要比拍卖和其他销售法效率低。由于政治管制过程中存在大量的不确定性，那些向他的律师、院外活动集团成员等支付了最多钱的申请人，也即那些为取得广播权而投入最大价值的申请人，却往往会得不到它。而且，这种配置方法的社会成本比通过市场进行配置的成本要高得多。（私人成本又如何呢？）为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。（以前我们在何处已看到这问题？）参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。

    将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（transitory inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所以，广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中，尽管初始“拍卖”可能还没有高效率地配置权利。

    广播电台愿意支付数以千万美元以获得一项为期3年的权利，这看来好像是很奇怪的。但在事实上，广播许可证只有在电台有严重不正当行为时才被终止。正如土地所有人在未缴纳不动产税时才可能失去土地一样。

    由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上却有财产权。在最初通过竞争获得此权利的过程中，支付意愿起着很大的、甚至非常可能是决定性的作用。而且像我们将在3．11中看到的，一旦取得，这种权利就是可以转让的，尽管它在法律上是有缺陷的。它是具有排他性的（干扰许可证受领人对频道的使用是被禁止的），且为了各种实用的目的，它还具有永久性。这一权利的所有者受限于各种管制性制约，但比公共事业所受的制约要少。在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。

    事实上的财产权这一概念具有广泛的可适用性。实际上，有些经济学家用这一财产权术语实质性地描述各种财产权的方法——无论是公共的还是私人的、普通法的还是管制性的、契约的还是政府的、正式的还是非正式的。通过这一描述，私人成本－收益和社会成本－收益之间的分歧就减弱了。但在一本法学著作中，这种用法却可能是令人困惑的。所以，我们应该通过在更广泛的经济学意义上认定事实上的财产权只是财产权的一个方面，从而普遍地将这一术语的使用限制在正式财产权之内。