司法改革的难题与出路（下）

四，司法机关依法独立
通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的，司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都可能让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程变成走过场。近年来，各地公安部门首长政治地位提升，司法界形象的说法是，“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，公安做什么，你也只能吃什么。

正是在这种体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会容易处在干柴近烈火的危险边缘。

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们一些案件之所以处理不公，之所以引发不断的上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

五，民主化与职业化
如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。

在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

首先，民主化与职业化是不是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成的一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。

这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，“文革”时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样地无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量”。他这样描述美国的情况：

当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）。

也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他对于陪审团作为一个政治机构的价值也给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

六，法治的罗马城
中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。长远地看，法治已经是中国的不归路。

如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。