法治反对解释的原则

 

一、从个案谈起　

 

　　《法制文萃报》2006年8月31日第九版登载了《“法官经商协议有效”判决惹争议》一文。据载，浙江绍兴市嵊州市人民法院法官丁民与于萍签订了一份协议，约定双方共同出资经营服装店，由于萍负责经营，风险、收益共担， 双方各出资70 万元， 各占50%的股份。然而，由于合作过程中发生矛盾，于萍遂向法院起诉丁民。起诉书中写道：被告作为在职法官，于萍与丁民签订的合伙协议严重违反了《法官法》中“法官不得从事经营性的经营活动”的规定，要求法院确认双方2004年4月27日签订的合伙协议无效。因为此前丁民提出撤伙，要求于萍返还已经投入的30余万元。于萍设想，只要法院宣判合伙协议无效， 30余万元的款项就不用返还。因为丁民是嵊州人民法院的法官，所以绍兴市中级人民法院指定由新昌县人民法院管辖。新昌县人民法院经审理认为，本案被告丁民具有完全民事行为能力，在法律意义上具备合伙投资的主体资格，并且仅按合伙协议提供资金，并未实际参与经营活动，即使其参与经营活动，其民事行为的效力也不受影响。因而根据《民法通则》和《合同法》的规定，双方合伙协议及后来签订的解股协议有效。于萍上诉后，二审法院又维持了原判。并进一步叙明：虽然丁民违反了《法官法》的规定，但并不影响协议的效力。　

 

　　该判决结果引起了法律界及社会公众的关注，出现了一些争议，主要集中在三个方面： (1)《法官法》能不能发生对外效力？ 一种说法是审理案件的新昌县人民法院的观点。该院认为，《法官法》第12条第11项的规定，是从管理的角度对法官私法行为资格进行了限制或剥夺，只是内部管理规定，不产生对外效力，其实质上的规范意图不是规范合同行为，不属于调整私法行为的强制性规范，而法官法不是调整民事法律行为的法律，不能作为认定民事合同效力的依据(听着好像有道理，但忘记了作为整体法律的约束力，不顾法律体系而机械地解释了法律，即法官法所规定的法官不能从事经营性活动的意义被解释没有了——作者评注。下同) 。另一种说法是部分学者及公众的观点。他们认为，如果法官的身份对签订经营性合同的效力没有影响，那么这种解释就无法打击官商，因而，法官法、检察官法、警察法等法中关于禁止营利性活动的规定将没有任何意义(他们离开了文本径直进行了社会学意义的解释，但这是一种辅助方法，强调的是判决的社会效果) 。(2)法官法具有怎样的强制性？ 在审理中，二审法院绍兴市中级人民法院提出，《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，如何理解法律的强制性规定就成了本案的关键(禁止法官进行经营性活动的法律不是强制性规定，那么什么是强制性规定？ 对此还有疑义意味着什么？) 。绍兴市中级人民法院认为：法官法的规定属于管理性禁止性规范(难道管理性禁止性规定不属于强制性规范) ，而违反这种规定并不导致合同的绝对无效(主体有瑕疵依然有效？ 这可能是为了保证合同的安全。但是绝对无效是什么意思) 。但持相反意见的人士认为，法官法是法律，为什么被排除在法律、行政法之外？这不仅从条文上理解讲不通，就是从立法意图上也难以理解(这正是过度解释所造成的) 。(3)法官违反法官法签订经营性合同应承担什么样的责任？ 连中级法院的判决书都认定了丁民签订具有经营性质的协议，违反了法官法的规定，无论丁民依据协议获得的利益能否被法律认定，丁民显然违反了法官法，应该在法院系统内承担责任。但现在的判决书对此没有表态，这正是于萍难以接受之处①。　

 

　　我们知道：“法律需要解释才能获得生命，这是不争的事实。然而，什么是解释却如同什么是法律一样令人困惑。”[1]267但这种困惑是理论背景下的困惑，而不是现实疑难案件中的困惑。像上述所举案件，我认为不应产生困惑。案件本身所涉及的规定是明确的法律。那一位法官敢说他不理解“法官不能进行经营性活动”的意思。立法者的意思是明确的，只是有人进行了错误解释(在一定程度上也是过度解释) 。我们的法官遗忘了、甚至根本不知道法治反对解释的原则。这一原则强调了文义解释的优先性，强调了明确的法律无需解释的重要性。但从上例来看，法官哪怕只是进行文义解释，如果心中没有反对解释的原则、没有认真依法办事的精神，正确地运用法律也并不那么容易。从三种争议的观点来看，大家都是围绕着文义解释展开的，原告和部分公众紧扣的是《法官法》第12条的文义；两级法院紧扣的是《民法通则》和《合同法》相关条文的文义。大家似乎都在讲对法律的解释，都是依据条文解释事实的法律意义。但是，我们仍能感觉到他们的解释是如此地无说服力和难以服众。我们该如何评价这种争论？ 法律方法论该如何在这种案件中有所作为？　

 

　　我们得承认，过度解释的情景不仅包括对字面的限缩或扩张，还应包括违背体系解释的诸种情形②。在我看来，这三种争论各执一端，有违体系解释的基本精神。实际上这个案件并不复杂，综合这三种观点即可达到法律效果和社会效果的统一。我们看到，于萍已经发现了公法与私法的冲突，她要利用公法的规定来否定属于私法的合伙协议以达到她自己的目的。她立论的出发点是不管公法与私法，只要是法律法官就得遵守。而我们的法官没有顺着她的思路走，而是向着相反的方向走去，认为公法就是公法，私法就是私法，公法管公法领域的事情，私法管私法领域的事情。在一般情况下，这种认识并没有太大的问题，但是在解决具体问题的时候这二者既要有区分又要联系起来。过度的区分与过度的联系都可能使我们无法厘清具体案件中的法律关系。于萍想利用公法的规定否定基于私法的协议，这是她的聪明之处。但她不清楚，公法与私法在法律人的眼中并没有截然的界限。她可能不理解即使法院判定她胜诉，她也得不到原来属于丁民的钱财(当然，案件中这部分财产的属性按照法理其所有权应发生变化，按法理丁民这一部分投资应由法院依法或酌情处分——或罚没或进行其他方式的合法处理。于萍肯定不能得到这一部分财产) 。如果她能认识到这一点，对她个人来说，对这样的判决也许不应有什么怨言。这就是说在本案中，认定合同无效及有效对当事人于萍个人利益并无太大的联系，关系极大是法律的尊严。在我看来，这份合同无疑是无效合同。因为它符合合同法规定的五个无效条件之一。假如丁民的投资资产受到了法律的处理，社会人士也就不用担心法官法、警察法和检察官法的实施问题了。所以，我们认为法院的判决结果，如果从公法与私法的分离来看并没有什么问题，但从反对过度解释和依法办事的角度看确有许多问题。法官不能随意否定法官法的效力，不能把法官法关于法官不能进行经营性活动的规定解释没有了。在确认合同无效的前提下，审案法官应对丁民的财产依法进行处理，并拿出一份向嵊州法院的建议书，建议由丁民所在的法院对丁民的法官身份进行依法处理。这种处理方式，我相信审案法官也能想得出来。但在司法的本质是创造，法官说什么，什么就是法的理念下，法官宁可冒被指责误解法律的危险也不愿意尊重法律。这实际上不是一种法治姿态，是中国现有法官的素质的体现(即缺乏严格法制训练的思维水平) ，是一种既不顾社会效果，也不顾法律威权的错误理解。我们认为，司法的本质是服从法律。虽然对像卡多佐这样的法官来说，司法的本质是创造。因为他是最高级法院的法官，面对的多是疑难案件。但对基层法院的法官来说，司法人员最主要的职业道德，就是要表达对法律的忠诚与服从。另外，法官的这种判决还有更深刻的社会原因——那就是在中国的南方(当然，北方也有部分，只是程度不如南方)有大量的官吏(我们也称为干部)在从事诸如法官法所禁止参与的经营性活动。社会公众对此类事情的容忍力相当强。从法社会学的角度看，法律不仅是形式性规范，更主要的它是一种社会性规范。社会对法律的接受程度是法律生命的边界。从这个角度讲，体系解释不仅要考虑上下文，而且还要考虑到社会。也只有从这个角度，我们才能真正的理解肖扬院长所说的：法官判案既要注意法律效果也要注意社会效果这个被中国司法界所强调的司法原则的真实含义③。但不管怎么说，法律就是法律，法律的形式性是法制所不能缺少的最主要因素。明确的法律如果得不到很好的实施，被解释得从有到无，那肯定是法治社会的悲剧。“创制法律的，不是智慧，而是权威。”[2]4我们对这一权威包括立法者和法律文本的权威和法官的权威都必须尊重。　

 

　　二、法治反对解释的原则是追求理性主义的必然结果　

 

　　反对解释是对借用解释之名滥用权力的一种限制。这种限制是严格法制的一种自然延伸。与反对解释相适应，法官有权拒绝使用与法律相违背的命令及政策。虽然这种观点在当代法学中受到了许多批判，但它在历史上甚至现代都起着十分重要的作用。从古罗马法时代反对解释就是一个重要原则。在大陆法系形成早期这一原则又得到了强化。“拿破仑第一次见到toullier所著的一部《民法释义》，不仅勃然大怒，认为这样一部完美的法典，何在庸解释。不仅一世之雄拿破仑是如此，罗马时代《优帝法典》定立时(534年)的优仕丁尼，奥国《约瑟夫法典》订立时的约瑟夫第二，《普鲁士国法》订立时的菲特列第二，均曾明令禁止或者限制私人或法官解释法律。到最近1887年德国新民法第一次草案中，仍不免有这种意识的表现。”反对解释是罗马法的一个原则。在资本主义法制的早期，反对解释形成了一种传统。许多法学家认为，经过千年锤炼的法律(无论是成文法还是判例法)能解决大部分案件④。这是对理性的信任，也是对专职排斥的情结。但自从德国法学家耶林开始倡导自由地研究法学以后，法律方法发生了革命性的变化。形式法学遭到批评，形式主义的法律推理被放弃，代之而起的是价值衡量和法律论证等实质推理。大家一方面享受着法治的成果——在秩序中悠然地生活；一方面又靠瓦解法制书写着文章，靠批评法制浪漫地吃饭。　

 

　　汉密尔顿说：“解释是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看成是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相交，以宪法为准， 人民与其代表相交， 以人民的意志为准。”[4]392 - 393但“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。”[4]396汉密尔顿在这里表达的是对法律普遍性的信任。他要用法律的逻辑体系行为解释提供方法上的指导思想。但他在论述中没有提及解释者的问题，只是把人民的意志当成了挡箭牌。实际上，当代解释学早已把人民的意志进行了解构，而把注意力转向了解释者。可以说在法学界出现了对主体研究的兴盛。法官的作用被夸大，规范的作用被贬低。　

 

　　法律对人行为的约束作用、规范的普适性均被置于不重要的位置。发现、服从、推理和对法律的忠诚很少有人提起，但法官的衡量、论证、创造性却成了时代的高调。我们很少能听到法律解释是一种独断性解释的观点。许多文章都在开成文法律的玩笑，批评法律的不周延性及立法者的“愚蠢”。我们可以姑且把法官的判断称之为正确的理解或成功的解释。但“成功的解释必须依靠解释者的某些素质，诸如谨慎、鉴赏力以及判断力，不幸的是，不能指望每一解释者都能如此。”[5]104带着对普遍性法律的失望(或者像哲学家所说的规则的失落) ，当代解释学者几乎都放弃了对普遍性的追求。於兴中说：“每一条规则都是在一定背景下制定的，但没有一条规则完全反映了当时制定该规则的背景。规则的背景包括时间、地点、原因、程序及参与者等因素。一条规则被用语言的形式记录下来，是因为语言本身的限度而失去了该规则的背景。在这个意义上说，法律规则不是不确定，而是太确定了。因此，一条规则实际上只是该规则拟表达的内容的名字而已，仅仅具有一种提示的作用，而法律的真正意义是存在于背景之中的。”[1]272这种强调背景之中的法律意义观点，在我看来可能就是规则的失落。从哲学上看就是理性的迷失。这种观点对西方来说似乎没有产生太多的影响，因为他们已走过了严格法制的阶段。虽然西方的法学家在不断地批判法律的权威和形式主义法学，但在德沃金看来，西方社会的“法官在判案时最常用到的首先是规则。”[1]275但在我国，法学界和法律界并没有认真地对待规则(尽管我国法律界存在有许多死扣字眼的法官，但这不是我国法律文化的主流) ，但我们也跟在西方法学家后面批判形式法学。我们必须看到，我国现在还在倡导科学发展观，弘扬理性的任务还远远没有完成，所以倡导普遍性、严格遵守法律、反对解释的观念还要持续一个时期。我们生活中的非理性东西已经使我们难以招架，没有必要跟着西方后现代思想再去追求非理性。我们现在的法制生活中已经拥有了太多的非理性因素。　

 

　　继1804年《法国民法典》之后， 1896年德国颁布了《德国民法典》。这两部法典的出现意味着理性法律文化的胜利。虽然这其中出现了历史法学派、自由法学、法律社会学等等，但都没有挡住法律理性的进步。在1912年还出现了以《瑞士民法典》为代表的第三次法典化高潮。现在，人们对历史法学派还存在着一些误会，“历史法学并非将法理解为历史，实证法学毋宁才是‘历史性的’？？历史法学派的真正本质是：重新创立有方法意识的、体系的法学。具体言之，其希望将现代运用的法释义学提升到，以对认识的批判为基础，将实证材料全体组织成具内部体系的学术；这是历史法学派罗马语系分支最主要的意向与成就。”[6]导读13在德国虽经历史法学派的批评，但德意志的法学家并没有放弃法律的法典化努力，相反正是由于历史法学所研究的释义学，阻遏了罗马法成为历史，促动了德国民法典的完善。再加上萨维尼后继者对解释方法的研究，法典竟成了逻辑自足的体系，法官只需从构成原理或规范的法律中进行推论即可。法官只行使判断权，而判断只需形式化规则，而不用他求。德国法学家的这种努力，使得在法律生活中人们对法律的信赖受到了强化。德国的法律要求法官必须忠诚于法律，严格执法。但同时也产生了负面作用：“他们对压力集团的侵入比较无抵抗能力，此外，因缺乏独立的公共意识，他们又是过分容易认同一般的国家秩序权力。”[6]导读17后来的德国法院在自由法学及法社会学的冲击下，改变了严格法制的做法，承认法官拥有在法条缝隙中续造的权力。德国法律界的这种做法，虽然影响了法律的安定性，但还是非常坚定地承认了法官必须尊重明确的法律。这与我国法学中无原则地怀疑规则的确定性并不相同。德国的现行法律已明确规定，法官判案如有续造必须经过论证。这就是说正义首先是法律中的正义，尔后才是法官所感受的正义。毋庸讳言，严格法制已受到了巨大冲击，法律的封闭性早已被打破，但我们并不能就此断言形式法学的破产。目前，中国也正在制定民法典，市民生活的法治与此息息相关。但我们非常担心，在一个不重视形式法学，制定法没有最高的权威的国度，即使我们有了法典，它能发挥多大作用？ 所以我们认为，法典的完善及公众的严格法制心态对法治的建设有很大的关系。法典制定出来了，就不能随便解释，必须按法典规定来生活及处理案件。从我国的法律学人还在追求完善的法典来看，我国还有对理性、对形式法学的需求。至少在中国，目前我们还可以高喊：法律乃是理性的体现。法律中的价值及形式理性是法律的灵魂之所在。　

 

　　理性主义的追求还表现在对方法论的重视。美国哲学家杜威在《确定性的追求》一书中的第九章专门写了“方法至上”。他认为：“不确定本来是一件实事。它意味着说，当前经验的结果是不确定的；这些经验本身就是障碍重重，未来充满危险的。克服这些障碍的行动又没有成功地把握，因而这些行动本身也是危险的。情景内在的具有这烦难的和不确定的性质，因为这种情景的后果悬而未决；他们走向厄运，也走向好运。人类的自然倾向就是立即采取行动；悬而不决是不能忍耐的；渴望立即行动起来。”[7]224后现代法学指责了法律的不确定性，这并没有什么新鲜的地方，仅仅是一个事实判断，关键的问题是下一步人们该怎么办。我们认为，在各种主要法典出台以后，法官的任务恰恰是要明确这些在案件中所遇到的不确定性。但在明确法律的过程中，对明确的法律不能进行解释，要让法律自身显示作用。只有明确的法律不足以确定事实的法律意义，才可以进行续造性解释。虽然，“法律是社会的产物。一定社会的法律反映了一定的社会关系，包括政治、经济和文化关系。法律规则不可避免地受到这些关系的影响。离开社会背景的法律是不可想象的。”[1]274但德沃金已经看到，求助于法律规则外的标准解决案件只是在找不到明确规则的时候。在法律明确时解释法律只能被有些别有用心的人所利用。即使是续造性解释也很可能使法制出现厄运。为了避免这种厄运的出现就需要法律方法——那种追求客观性的方法。客观性是反对解释的法哲学基础。而追求客观性的各种方法是反对解释的方法论基础。　

 

　　三、法治反对解释的原则是司法克制主义的要求　

 

　　美国早期宪法的制定者已经看到：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。？？所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[4]392 - 393这实际上是说解释权及解释活动的存在是必然的，但这种权力应该怎样行使？ 或者说解释活动应该坚持什么样的指导思想，则是我们必须探讨的内容。在法律解释问题上，有两种对立的观点：司法能动主义和司法克制主义。从我们主导的观点来看，法治反对解释实际上是坚持司法克制主义。但这种坚持也应是有道理的。在本文中我们是用批判能动主义的方式叙述克制主义的必然性。　

 

　　在美国由于许多法官和法学家接受了现实主义法学，所以司法能动主义几乎成了主流观点。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要’实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”[8]2从这一角度看司法能动与司法克制只是一个程度不同的问题，二者没有本质的区别。但如果法官采取不同的指导思想，对具体案件来说则有截然不同的结果。尤其是在没有严格法制根基的国度，司法能动主义很可能会造成法制流产。司法能动主义的宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[8]3具体说来，司法能动主义有如下这些主要观点和行动倾向： (1)主张法官在解释宪法的过程中，不应受制宪者立法意图的影响。原因是现实的重要性优于历史，并且制宪者的意图也难于寻找。根据我的理解，美国的法学家之所以在这里强调解释的对象是宪法而非普通法是有用意的。因为在美国对宪法的解释争议很大，而对一般的判例只要是明确的，法官们都是遵守的。但在我国宪法的解释基本还是空缺，宪法的作用还需进一步强化。司法能动主义者认为，“适当给与最高法院变更宪法先例的权力是非常必要的”。[8]5而我们的能动主义的发挥都集中在了普通法官身上和对一般的法律的解释上。一个社会在重大事件的解释上确实应该有较大灵活性，这对应变时势、倡导价值、实现个别重要的正义有积极意义。对这类问题公众都比较关心，法官等当权者一般不敢随便解释。因而可以通过人民的广泛参与来决定宪法条文的含义。但我国的法官却在普通事件上处处都显示解释的灵活性，涉及宪法问题反而很少有人问津。我们认为对普通法律不能随便解释。法官在审案中所实施的法律和解释的应当是法律中所固有的意义，而不是自己的意志。否则，法律便没有了威权，人类所希祈的秩序、安全及行为的可预测性将会失去。(2)能动主义者倾向于减少程序的繁琐；主张超越法律规则的司法救济；表现出对其他决策者的更多的怀疑。他们认为：“解释成了创新涵义的过程，而不再是确定或者实施早已存在的宪法含义的时代的过程了。”[8]28但是，人民在摆脱了国王专制后也不愿意陷入法官的专权之中。法官必须接受法律的约束，他所实施的救济应是法律的救济，而不是法官个人的恩惠。能动主义属于现代解释，而克制主义属于传统解释。二者的区分主要表现在，传统解释比较重视文本，而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西，相应给予了语词以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色。它的主要旨趣是要扩大法官审案的自主权，以便法官能自如地、适时地、现实地、甚至公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜，总之是对严格法制的反动。　

 

　　司法克制主义有多种要求。如司法权的被动性要求实行不告不理的原则。美国的缔造者汉密尔顿等人认为最高法院是一个预防性机构，是“危险最小”的部门，司法及其执行权是有限的、仅在法律范围内的行使判断权力。司法权力的有限性决定了法官在行使解释权力的时候仅仅是宣布法律的喉舌，他只能服从法律，只能宣布法律的意思。按照德沃金的说法，即使法官所宣布的是隐含的法律的意思，那也是法律的意思，而不能是法官个人的意思。为什么要求法官要奉行克制主义？ 那是因为法官也是人，有许多人性的弱点，他可能受社会及个人偏见、情景因素、社会压力和利益的诱惑。所以对法官的克制主义要求是法律得到公正实施的重要保证。反对解释的原则正是这种克制性的体现。大众对法官的期望是要依法办事，而不是创造法律。解释法律只有在法律出现模糊和矛盾的时候才有必要。如果法律是清晰的，法官就要保持克制，不能附加社会的评判和个人的见解。只有这样才能保证法律意义的安全性和人们行为的可预测性。但现在，西方社会的许多法学家和职业法律人都在强调法官必然而且应该创造法律。他们举出了许多案例来说明法官造法的优越性。但从方法论的角度看，基本上采取由个例来否定一般性法律的叙述方法。他们忘记了，法官的创造性解释虽然产生了许多良好的判决，但也出现了大量的非常不合时宜的判定。法学家在举例说明的时候往往是只说好的而不讲坏的，只列举优秀的例证来说明问题，而没有总结怎样避免一些不良判决的出现。所以在美国有一些法学家主张，在司法过程中只能实行温和的能动主义。法治反对解释也有一些温和主义的意味。因为我们所说的反对解释主要是反对法官对明确的法律进行解释。并不反对对那些存在法律漏洞、法条模糊以及相互矛盾的法律进行解释。因为对矛盾、漏洞和模糊的规则不解释就无法使用。我们认为，司法克制不仅包括不告不理等内容，而且在方法论上还应包括反对解释的原则。我国还没有走出法制的初级阶段，没有必要跟着西方法学的后面高唱司法能动主义。也许在我们的法制走向了成熟阶段后，能动主义的理论会对我国法制建设产生重要的意义。　

 

　　四、反对解释是严格法治的原则之一　

 

　　反对解释意味着任何人都不能随便挑战法律的权威。但近百年的西方法学发展基本上都围绕着破除法制的“严格”性而展开。其对现代法治的冲击，我国现有的法学已经有大量的论述。比如，自由法学对概念法学的冲击；现实主义法学对形式主义法学的冲击；社会法学对概念法学的批判；后现代法学对法治的解构等。这些法学流派都从不同的方面攻击法制的形式性和普适性。他们拿出的武器是法律实施中的能动性、主观性、不确定性、特殊性、主体间性、意义的流动性等，以此来否定法律的客观性、行为的可预测性、确定性及其意义的固定性等等。危险的是，对这些观点我国的法学家基本上是接受的态度。法学界的所谓新观点基本上是向传统的形式法学发难，在方法上批判法律的严格，极力弘扬人情、天理、价值、目的、社会情势等等对法律的修改与衡量。我们现在对法律的严格性的认识与了解，只停留在把其当成批判的靶子的阶段。虽然我们在法制建设中，还有人不时提起依法办事，但在法律人的主流思想中“缘情而法”仍占重要地位。在青年法学家的研究中这种情况更为严重。我们的法学家，很少有人为严格法制唱赞歌。更鲜有人能记起，还有一个法治反对解释的原则。之所以出现这种情况，从哲学的角度看，可能是因为横在人们面前的许多确定性法律，在我国现阶段大部分都是从国外引进的，这些新引进的法律，“冒犯”了人们“自然”的日常生活。许多新的法律规定打破了惯常的秩序。法律与社会之间出现了张力。这需要一段时间的磨合。但在现阶段如果社会出现了冲突，仍需要法官等法律人出面协调，协调就需要法律规则。在法律文本与具体生活之间、在解释者与法律文本之间出现的不协调，往往使我们感到茫然。我们往往不知道究竟是按文本、还是按“自然”的秩序进行选择。当社会需要规则时我们强调法律的重要性，当法律规则与传统的社会关系不一致时，我们又要放弃规则。我们的立场飘忽不定，忽左忽右。尤其是和谐社会建构理论提出以后更使有些人找到了否定法律的借口。常听见有人抱怨说，法学家(或立法者)告诉我们，法律是确定的，然而法官又说法律是不确定的，法官说什么，什么就是法。哲学家(也包括法哲学家)总是说一些十分抽象而又准确的话语：“希望未能得到满足的悲哀、目的与理想惨遭失败的悲剧以及意外变故的灾害都是人间常见之事。”[7]5如此等等不一而足。在我们的固有文化中，不管我们如何努力，我们都无法摆脱这种矛盾的宿命。我认为，我们不能再容忍这种情况继续下去了。法治论者必须拿出自己的姿态。只有这样法治事业才能继续下去。为躲避风险，我们倡导安全第一。人类的经验告诉我们，社会的安全离不开法治，而法制的安全在一定程度上是通过反对解释的原则方法来获取的。　

 

　　“自1920年代，法学还是一个由法学家垄断的封闭体系，这一方面是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，另一方面也受到了法律自治及法律思维逻辑的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的批判和影响，现实主义理论打开了法学封闭的大门，从此，法学与社会科学的结合与渗透已不可逆转。社会科学方法的导入，给法学带来了新的思想和发展动力，开始重新检验据以自恰的前提，推翻了一些神话、修正了一些前提，也描绘出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。”[9]在法学封闭的大门被打开以后，传统法制所追求的普适性、客观性等都受到了批判。依法办事具有不可能性，几乎成了新潮法学家主要观点。在西方法学中，为什么会出现否定法制的思潮？过去的解释是，资本主义由自由阶段进入了垄断阶段，由于垄断资本家阶级要加强国家干预经济生活，所以他们不愿受已有法制的约束。但这是一种政治经济学角度的解释。如果从法学的角度来看，美国及其他西方国家大都经历了严格法制时代，严格法制的弊端在他们那里已得到了充分的展示。所以，在西方国家即使有许多思想家反对法制的严格，但他们的法律运行并没有受到特别大的冲击。他们反对法制的严格性有很强的针对性。他们知道在哪里反对以及怎样去反对法制的严格性。但我国就不一样了，我们对法治本来就不严肃，我国亟需要用严格来提升法制水平。当然，严格不是说不需要价值等衡量，而是说我们必须在严格基础上才能讲衡量。只有有了严格的法律约束才能有真正的法制——那种法学意义上的法制。因为政治学意义上的法制讲究的是在法律范围内的妥协与让步，它并不强调严格依法办事。　

 

　　依法办事大体上有两层意思：一是按法律文本所提供指示(包括规则和程序) ，认真贯彻严格执行。二是按立法者的意思解释法律。汉密尔顿说：“解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。”[4]394关于这一点，在五十年前我国学者王伯琦也有过论述。他说：“我们莫误会若尼把成文法打倒了，据我看来，恰恰相反。在他谈到成文法的解释时，特别注重立法者的意思。”[3]268若尼说：“解释成文法，很单纯的就是依据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规定是否完善，是否合于理想，或是否适应社会情况，不容有任何成见。当然，这不是说解释法律对于这些因素可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用于探求立法者的意思，不能用来控制或修改立法者的意思。”⑤法制的字面意思是法律的统治，而法律的最主要形式是法律文本。我们虽然不能说，法制就是文本的统治，但我们必须把法律文本放到重要位置，否则法制根本无法在思维(或现实)中体现。如果把严格依法办事放到司法过程中，那么我们对法官的要求就是反对解释——主要是反对过度解释。当然，这里的反对解释是反对法官的任意解释，不是说不要解释。因为法律解释的主要功能就是松动法制的严格性⑥。但在法制社会中，这种松动与宽容是有条件限制的。法官应遵从法律文本和立法者的意思。只有在法律没有规定，或争议较大的场景可以有行使续造的权力。虽然关于严格法制的观点在主流法学中已被放弃，各种各样的法学理论已经解构了这种学说⑦， 但它对那个时代所起的作用是什么？ 比如说它对西方人的法律思维所进行的是一种什么样的陶冶？ 对西方人今天的法治观念有什么样的影响？ 西方人是在哪些领域还坚持着这一原则，在哪些领域放弃了这一原则？ 我们实在没有给予认真地研究的情况下就吸收了。在滚滚西方法学浪潮的冲击下，我们似乎失去了对西方法学的反思能力。我们所知道的就是西方的主要法学家已放弃了这一原则。在这个领域明显地属于邓正来所说的不加反思与批判的拿来主义。　

 

　　五、反对解释在当代主要体现为反对法律人对法律的过度解释　

 

　　并非所有的制定法条文都反对解释，相反大部分的法律条款都需要解释。甚至连“反对解释”本身就需要解释。法治反对解释仅仅是指一种原则——一种反对过度解释的姿态。法治反对解释是要解决两个方面的问题：一是要解决解释结果与文本原义之间的张力；二是要解决法律与社会之间的张力。反对解释的提法，试图从理论上解决依法办事的原则与司法解释(个案解释)的关系问题。法治反对解释意味着要从法哲学的角度，解决依法办事在理论上的疑难。从行政的角度看，反对解释的意义并不是很大。因为直到现在为止，行政行为的立场仍然是对法律的服从。但在行政领域，长官也不能离开文本随意解释法律。关于这一点我将在另一篇论文《法治反对解释的主体及场景》中论述。法治反对解释的提法可能只会在司法领域中产生一定影响。但我们相信这一论断的意义也会超越司法的范畴。我们看到，在我们生活的四周有成千上万的法律保护我们，以减轻我们所可能遇到的风险。这些条文大多是经过立法者(对我国来说很可能是外国的法学家)仔细斟酌而订立的，从总体上看我们都应该遵守。我们应该在认同的意义上进行理解，而不应超越文本进行过度解释。尽管从哲学上看，追求确定性只能在纯认识论意义上才能获得，但是在我们还没有找到新的救世之途的时候，我就得抓住法律的确定性这个东西，并把它当成救命之源。文学强调人生的丰富多彩，所以认为文本主题意义越是多元或模糊，它对社会的影响就可能越大。但法律不能是这样，因为无论是司法还是立法，都是以追求确定性为目标的。立法追求规范的确定，司法追求判决的确定。　

 

　　从哲学的角度看，主体哲学已经兴盛了相当长的历史时期。以致现在有人在高唱主体的死亡、主体的隐退，甚至“主体已经声名狼藉”。[10]1法学中虽然没有经过主体哲学向语言学的转向，但淡化文本突出法官地位的法学却层出不穷，司法能动主义甚嚣尘上。“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更美好。”[8]前言4我认为，法官不是法律的主人，就像人不是语言的主人一样，法官面对既有的法律并不能改变它。虽然法官在司法实践中也创造一个世界，但在这个世界中法官所表达的不应该是自己的意思。按法制的要求，在司法世界中居第一位的要素是法律，法官对法律的姿态是服从。但这当然不是说要法官这个主体隐退，而只是说在法制社会中，法律为法官预留的空间是有限度的。法律及法律方法的要求固定了法官的思维走向。尽管这种思维的固定并没有使法官这一主体消失，反而开启了法律文本的生命，法律在这里起到了媒介沟通的作用，但法官并不是“自由”的法官。在法官头脑中始终应有法律的“压迫”。法律要通过语言思维形式固守自身意义的安全性。如果这时法官的主体性得到太多的张扬，文本的“压迫”意义将会丢失。文本的意义就是减少主体的自主性及主体意志的自由度，使法官的主体性不至于过分地张扬。这当然不是说主体应该“死亡”⑧。主体是目前人们普遍看好的概念，在开发思维的活动中甚至是核心概念。但我们应看到，在建构秩序社会中如果我们不再相信法律，人在世界上也将就不再有安全上的依托。我们看到，正是因为道德缺乏借助于国家的强制力，因而对许多不讲道德人来说根本不起作用。这时人们才拿起了法律作为工具来调整社会。司法能动主义可能使法官与法律分裂，这种分裂仿佛对二者都是解放，但却可能是社会回归到“馄饨”状态。法官作为主体有两层意思：借助规则的控制使其受制于法律，通过自我能力的发挥而把法律与事实联系起来，从而使规则发挥作用。但在这一过程中，过度的解释或能动性的发挥可能使法律与社会发生分裂。这就要求社会有压抑法官主体性张扬的方法，其理论形态就是追求法律的客观性。而对客观性的追求，可以使我们在某种程度上消除对法官失控的恐惧。我们也清楚，“没有恐惧我们就无法思想”，[10]9丧失主体，法律根本无法实施。“主体的历史可以以各种不同的方式来叙说：作为一部解放的或是失落的历史，但也可作为持续的灾难史。每一部这样的历史多有其历史地位。”[10]218法官作为主体也经历了解放与禁锢的过程，严格法制阶段，法官被禁锢，但在能动主义占上风的情况下，法官又被从法条中解放出来。法官被禁锢造成了许多弊端，但我们应该看到，法官的手脚在一定程度上被捆住，可能暗含着对秩序的福音。法官对自主的压抑会使法治可能性增大。法官不是为法律而降生的，而是被造就成法官的，对法官主体性、能动性的放纵，对法官来说是有吸诱惑的。但这种诱惑是一个矛盾体，一方面可以使法律在个案中的严苛得以缓解，另一方面则可能是法律文本的意义被放逐，法制可能在后现代法学的笑骂声中走向消失。我们可以诅咒法官的能动性，但我们又离不开他们能动性的发挥。但法制原则要求必须把这种能动性限制在总体法制的框架内，不能使法官对法律进行过度解释。　

 

    过度解释可能存在三个方面：一是背离立法者的意旨；二是背离法律的文义；三是离开语境谈论自己所想象的意义。这三个方面都可能弱化交流的可能性，使对话变成各说各话。在解释法律的过程中，立法者的意思虽然难以在完全意义上理解，但也并非完全看不清楚。我们可通过法律文本的字里行间加以探讨，可以通过“立法说明”加以了解，法律的很多目的都是写在文本中的。立法者难以确定原意是理论上的难题。确实，如果我们在理论上不断地追问的话，立法者究竟是谁？ 真的没有一个明确的答案。像法人的概念一样，立法者也是一个虚拟的概念。这个虚拟的立法者若无若有，但它为我们叙述法律，适用法律提供了方便。由于法律文本的存在，立法者就不能不存在。若尼这位自由法学的代表人物说：“倘使我们否认了立法者的意思，法律的内容将成为真空，个人可以装进个人喜欢的东西。解释者倘可有这样的自由，成文法最重要的二种特征，确切性及安全性，将丧失殆尽。”⑨“解释成文法而不顾立法的意思，这是根本忽视了成文法所以成为成文法的理由。”⑩若尼看到，虽然立法者的意思在与社会遭遇后也会发生变化，这是无可挽回的事实。“但是法律解释，是一种有意识的行为，就其工作的本质而言，必须把握住立法的原意，尽可能的使其不受社会时流的影响。？？解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂，解释法律唯一应把握的，就是立法意旨。”⑾任何规则或者说概念都有其意义中心。如果法官背离法律的意义中心进行审判，司法领域的专断就会出现；如果法官脱离语境进行解释，那就不是在审判而是在胡言乱语。法律的文义是约束司法者最有力的工具。所以无论是什么样的法律解释学都强调文义解释的重要地位。文义解释方法是对各种法律解释方法进行取舍时的优位选择。对此我已撰文进行了论述， 在此不再重复。[11]法律形式主义已经告诉人们什么是法律，但这种法律并不是法律的全部。我们应清楚的是：试图用反对解释的原则完全消除任意、或过度解释是不可能的。原则只能起到原则本身所能起到的作用。但如果没有这一原则，对法制社会来说那将是十分可怕的。　

 

 

 

注释:

①参见《法制文萃报》2006年8月31日，第9版。这篇案例并不是过度解释的典型，只是过度解释的一个方面。由于过度解释的典型案例没有太多的探讨余地，所以只好照这个有话说的例子进行说明。

  ②尽管有法谚说：“法律之解释，不外阐明、引申及限缩而已。”(参见孙笑侠编著《西方法谚精选———法、权利和司法》，法律出版社2005年版，第87页。但实际的法律解释比这三点要复杂得多。

  ③尽管我在上一篇论文《法治为什么反对解释》中，批评了既要注意社会效果也要注意法律效果的观点，但我在那篇文章中主要是要批评那种片面强调社会效果而忽视法律存在的思想。当然在本案中，即使不用社会学解释的观点也能推导出合同无效的结论。

  ④美国亚狄瑟法官在《法律的逻辑》一书中认为已有的判例能解决80%的案件。Valette在其所著的《民法读本》中说：“从法典订立起近七十年来，倘说有一案件在法律规定完全找不出根据，这未免是奇闻。”见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第173页。

  ⑤转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第268页。

  ⑥於兴中认为法律解释实质性原则就是合宪性和宽容性。参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006 年版，第282页。

  ⑦许多学者在其著作中都用追问的方式否定了立法主体的真实存在，认为立法者只是个虚构的概念。

  ⑧山东淄博法院所搞的所谓计算机判案，如果从极端的思想来看就意味着主体的死亡。

  ⑨⑩⑾转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第273页。

  【参考文献】

  [1]於兴中法治与文明秩序[M]北京：中国政法大学出版社， 2006。

  [2][英]托马斯·霍布斯哲学家与苏格兰法学家的对话[M]姚中秋上海：三联书店， 2006。

  [3]王伯琦近代法律思潮与中国固有文化[M]北京：清华大学出版社， 2005。

  [4][美]汉密尔顿，等联邦党人文集[M]程逢如，等北京：商务印书馆， 1995。

  [5]刘晓枫，陈少明经典与解释的张力[M]上海：三联书店， 2003。

  [6][德]弗朗茨·维克雅尔近代私法史[M]陈爱娥，黄建辉上海：三联书店， 2006。

  [7][美]杜威确定性的追求[M]付统光上海：上海人民出版社， 2004。

  [8][美]克里斯托夫·沃尔夫司法能动主义[M]黄金荣中国政法大学出版社， 2006。

  [9]范愉新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思[J]中国法学， 2006， (4) 。

  [10][德]彼德·毕尔格主体的隐退[M]陈良梅，夏清南京：南京大学出版社， 2004。

  [11]陈金钊文义解释：法律方法的优位选择[J]文史哲， 2005， (6)。