迁徙自由的历史发展及其性质界定
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中华法律文化网
2007/4/20 15:06:19
迁徙自由的历史发展及其性质界定
陆 静
内容提要：迁徙自由作为一项基本人权在近代得以确立的根本原因是社会经济发展的需要，迁徙自由兼有人身自由和社会经济自由的性质，各国在确认迁徙自由的同时都规定了相应的限制。我国应在把握世界各国相关制度的基础上结合本国现实进行迁徙立法。
关键词：迁徙自由，历史轨迹，性质，迁徙立法
迁徙自由是公民从事经济和社会活动的前提条件，也是公民作为主人在自己国家行动自由的必然要求。我国1954年宪法确认了公民的迁徙自由权，但受当时社会经济条件的限制，赋予公民的这一宪法权利并未真正实现。1975年宪法取消了对公民迁徙自由权的规定，此后就一直没有恢复。当前，随着社会主义市场经济的迅速发展，累计达8000万之巨的流动人口，已经在事实上冲破了对迁徙自由的政策限制，通过宪法确认并保护公民的迁徙自由权已是人心所向、大势所趋。而探讨在中国确认公民的迁徙自由权的必要性和可行性，必然要以考察世界范围内迁徙自由的历史发展、各国对其性质的界定和必要限制为理论起点。
一、迁徙自由确立的历史轨迹
作为近代民主宪政条件下的一项重要的公民权利，迁徙自由是指公民在国内自由迁移、自由择居的权利以及自由出入国境的权利。这一基本人权在国内法和国际法领域里的普遍确立， 经历了一个漫长的历程。
在古代，由于生产力水平低下，迁徙是调节一个地区人口数量和生活资料来源的重要杠杆之一。受当时生产力水平所限，个体的迁移是危险和困难的，因而迁移几乎都是以集团迁移为特征的。如日耳曼民族迁居到中欧、北欧和西欧；斯拉夫民 族散居到东欧；突厥民族迁居到中亚和小亚细亚；阿拉伯人从阿拉伯半岛分散到西亚和北非；班图人从尼罗河上游迁到非洲南部等。这些发生于古代末期和中世纪初期的大规模集团迁移，对其后欧洲和亚洲诸多民族的形成产生了重大影响。
随着生产力的进一步发展，个人的迁徙成为可能和现实，并日趋普遍,这使国家以法律形式予以确认成为必要。1215年英国的《自由大宪章》就是有关迁徙自由的最早的成文法渊源。在封建时代，尽管法律上规定了迁徙自由，但由于人们对君主和贵族存在强烈的人身依附关系，而且还受到地理和交通条件的限制，因而只有极少数自由民能实际享有这一权利。① 尤其是在那些实行农奴制和奴役制的国家，如19世纪前的普鲁士和俄国以及18世纪的丹麦，那些被奴役的人根本没有迁徙和居住的自由，更不要说离开国家的自由了。因而，从某种意义上说，这些权利是民主社会的标志。“在近代立法史上，直到19世纪初迁徙自由才出现于西方资本主义国家的宪法中，其主要原因在于经济上的要求，资本主义建立了高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求，迁徙自由被看作经济的自由。与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场机制配置人力资源，形成自由的劳动力市场。 ”②适应当时社会经济发展的要求，近代的启蒙思想家们从契约论出发，认为人生而自由， 公民有天赋的不可剥夺的自然权利，强调对人权的保障，从而确立了近代民主宪政制度下保障公民基本权利的目标。自1791年《法国宪法》第一次在成文宪法中规定了迁徙自由之后， 保障人权的观念日益深入人心，到了19世纪，各国宪法普遍直接或间接地确立了迁徙自由。据荷兰的马尔塞文等人1978年的统计，世界上142个国家的宪法中有81部明文规定了迁徙自由，占57％。③宪法中没有规定迁徙自由的国家，也往往以宪法判例或惯例的方式确立了对迁徙权的保障。最典型的是美国，联邦最高法院在判例中确认美国公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的权利。二战以来，人权的国际保护也开始受到各国的普遍重视，一系列的国际和区域性文件都确立了保护人权的宗旨，1948年的《世界人权宣言》及其后的《公民权利与政治权利公约》、《欧洲人权公约》第四议定书、《美洲人权公约》和《非洲人权和民族权宪章》都相继规定了公民的迁徙自由；一些有关难民和无国籍人的公约中也有关于迁徙自由和居住自由的条款；《消除一切形式种族歧视国际公约》还明确禁止对有关这些自由的歧视——迁徙自由已经在国内法和国际法领域里得到了广泛的认同。
二、迁徙自由的性质和限制
1．迁徙自由的性质
关于迁徙自由的性质问题，学者们有不同看法。以芦部信喜和杉原泰雄为代表的日本宪法学家们认为，居住迁徙自由与财产权、择业自由、营业自由、劳动自由、契约自由等共同属于经济自由权。其理由是，日本宪法第22条将居住、迁徙与职业自由并列为一条。我国大多数学者认为，迁徙自由属于人身自由的范围，④它以人身的自主支配为特征，是人身自由不可分割的重要组成部分，同时还是其他人身自由的保障。在承认迁徙自由的人身权性质的前提下，又有两种看法：一种是谢鹏程在《公民的基本权利》中的看法：“迁徙自由具有一定的政治权利的性质，是保障公民摆脱一定的政治压迫，谋求适应自己发展的社会政治环境的基本权利” ；另一种则认为迁徙自由与人的社会经济活动密切相关，因而还具有社会经济权利的性质。笔者认为，迁徙自由从本源上讲属于人身自由的范畴，是人的行动自由的重要内容，但它同时又是某些社会经济权利如择业自由、工作自由的前提。
2．迁徙自由的限制
权利不是无限的。个人不但有权利，还有义务，否则，社会平衡或和谐就是不可能的。正如《世界人权宣言》第4条的规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为，因此，个人的自然权利的行使只能以承认他人的自由为前提，只能以保证社会上其他成员都能享有同样权利为限制”。在民主宪政条件下，为维护公共秩序以及保障其他公民的权利不受到破坏，宪法和法律在确认迁徙自由的同时也规定了对这一权利的限制。一般来说，迁徙自由的行使以国家安全和对公共秩序的保护为限，而且法律限制不得与宪法的基本原则和精神相抵触。当然，限制的最终目的是为了公民能最大限度地行使宪法的基本权利与自由，而不是通过种种法律限制使之化为乌有。
对《世界人权宣言》中所确认的权利包括迁徙自由的限制，主要来自该宣言第29条：“人人对社会负有义务”，“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。” 最详尽地举出迁徙自由的例外的，要算是《 欧洲人权公约》第四议定书了：“对行使这些权利不得施以任何限制，除非是依据法律及在 民主社会中为了国家安全或公共安全而必不可少的限制，旨在维护公共秩序、防止犯罪、保护健康或道德、或者保护其他人的权利和自由”，“依法规定的限制在民主社会中可以公共利 益证明其合理性。”需要注意的是,例外应符合适度的普遍原则，以防止那类“试图用左手拿走右手已经给出的东西的条款”⑤对迁徙权的侵犯。
考察各国的国内法，可以将它们对迁徙权的限制归为以下几种情形：一是为了维护公共秩序、公共利益及公共道德和健康。如德国基本法规定：“缺乏适当的生活基础，由此将造成当地社会的特殊负担”，“为了避免对联邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧迫危险”，“为与流行病的危险作斗争”以及“为应付自然灾害或特别重大事故”，法律可以作出必要限制。二是为了维护国家安全。如保加利亚宪法规定，公民的迁徙权只有在为保卫国家安全时，才由法律加以限制。芬兰宪法对公民基本权利有个概括性的限制：不妨碍在发生战争时或叛乱时，以及平时法律对服兵役者规定必要的限制。三是基于对其他人和社会的义务。各国对此的限制，有“破产者未经法院允许不得离开自己的居住地”（破产法）。未成年人必须居住在亲权者指定的居住地，以保护其不至处于无人照管状态（民法）。还有“ 刑事被告人的住地限制”，以确保他们能出庭受审（刑事诉讼法）。某些公务员基于职务 身份的原因，其迁徙权也会受到一定的限制。⑥
三、结论
１．迁徙自由从本源上讲属于人身自由的范畴，是人的行动自由的重要内容，同时它还有着政治、经济方面的重要意义：既是公民“用脚投票”，谋求适应自己发展的社会政治环境的保障，也是某些社会经济权利如居住自由、择业自由的前提。对这一重要权利的确认，体现了一国公民基本权利的广度和深度，以及一国对公民权利和政府权力关系的认识，因而世界上大多数国家的宪法和一系列地区性及国际性公约都确立了对迁徙自由的保护。我国作为《世界人权宣言》的第一批签字国和《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利公约》签署国，应尽快通过国内立法确认公民的迁徙自由，以履行我国保护人权的国际义务。
２．迁徙自由的发展轨迹表明，迁徙自由是与市场经济体制相适应的人口迁徙的自由状态，是市场经济体制下人力资源的市场配置模式的必然要求。因而，处于计划经济体制下的各社会主义国家多不承认迁徙自由，在进行经济体制改革后，许多国家却又转而承认迁徙自由。当前，我国已初步完成了由计划经济向市场经济的转换，我们对迁徙自由的态度也需要相 应的转变。
３．当然，迁徙自由的行使，并不意味着任意的自由，其行使必然要有为社 会公共福利服务的目的，也即迁徙自由应有必要的限制。从这一意义上讲，迁徙立法的关键是要从理论上解决个人自由与国家、社会利益之间的矛盾，在解决这对矛盾的过程中，自由应始终是第一位列的，平等是第二位列的，而社会功利则是最后位列的。只有遵循这样一种价值顺序，才能防范社会功利主义对个人自由的任意限制，才符合现代法治国家的基本理念：个人自由是国家存在的前提，也是国家存在的目的。（作者：中国人民大学法学院2005级博士生）
注释：
①朱福惠：《论迁徙自由》，四川师范大学学报（社会科学版）2001年第3期，第30 、31页。
②徐国栋：《迁徙自由与资源分配》，载《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1 995年版， 第261页。
③谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第186页。
④李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第478页。
⑤宋长军：《日本国宪法》，北京时事出版社1997年版，第102页。
⑥ [瑞典]格德门得尔•阿尔弗雷德松、〔挪威〕阿斯布左恩•艾德著，中国人权研究会组织翻译：《 世界人权宣言：努力实现的共同标准》，四川人民出版社2000年版， 第273、276页。