流行话语的另一种解说

一片流云无觅处，
云里疏星，
不共云流去。
——王国维《蝶恋花》
一

每一文明类型皆有其流行话语，这些流行话语是该文明类型某一时代主流话语系统的凝聚形态，它们型塑着该文明类型下民众在某一时代的行为模式和意义观念。此中——尤其是现代社会——当媒体舆论成为一种观念导引器的时候，有些流行话语却可能会变成时髦口号而令人感觉缥缈。时髦口号的最大特征就是在受众眼里，其“熟悉得很陌生”，就如雾中之楼阁，水中之金蟾，时常看见，但却又无法看清。一个语词、一个命题或一个概念成为一句口号而流行之时，其本真涵义就被口号的外在形式无情地消解了。

当下中国就是此种对口号文化有所偏爱的社会。譬如“法治”，这一泰西舶来之词经过“中国式”口号消化之后就变成了无所不包，但却又无从可容的尴尬物事。似乎它被中华文化所包容了，因为早在两千多年前，中国已经开始使用这个语词了，至少比“宪政”、“民主”、“市场”之类的语词更有了文化归属感。似乎它无所不在，只要有法律的地方，就会提到法治，提到“依法治×”；但是它却又无所存在，无所依托，因为在诸多“依法治×”的口号中，“法治”仅仅是由两个汉字所构成的一个符号标识，既失去了其原初涵义，也并没有真正被中华文化所吸收。

自从中国宪法中对法治庄严而郑重的写上了一笔，学界对其的论述似乎成为了一种政治和法律领域的“卡拉OK”，在这个喧嚣而烦躁的时代浪费着大量的纸张和油墨。而在此种流行之中，人们似乎失去了耐心，似乎再也静不下心来去面对“法治”这个本应被剖析得更为透彻，被发掘得更为深入的语词，以及其外在形式所标识的内在的本真涵义和现实意义。在汗牛充栋的充斥着 “法治”外在形式标识的论著中，“法治”本身却被边缘化了，笔者并不能很清晰的找到这个词的本真涵义。或许真是因为其太过流行，“人们即便不无严肃地重复这一已被说滥且仍被滥说地话语，也难免有凑热闹、赶时髦之嫌”（参见该书编者前言），所以在流行之中，一种学术辨别力被流行本身所带来的偏见给消解了：人们或许不再相信谁会越过此种流行去进行流行之外的另类解读，或许即使进行另类解读也会被看作是哗众取宠。然此种流行本身并不真正代表学术界的真实水平，我们或许应该从流行之中跳出来，重新捡起失落已久的学术辨别力——于是，笔者的视线转移到新近出版的《法治：理念与制度》一书上。

二

《法治：理念与制度》一书，是清华大学法学院诸君“依法治国”研究课题最终成果的一部分，从其申报时间和课题名称而言，确实有一种流行话语甚至是赶时髦的味道，然而正像笔者所言，关键不是流行与否，而是著者能否在此流行之中找到自己的定位，从而开拓出一番新天地，进行一次流行之外的解说。

最先映入笔者眼帘的是该书的那篇总序，此序以骈文形式勾勒出一部简明的中国法律发展史，从中也可以看出作者的学术旨趣和学术姿态；此序更为重要的功能是为全书奠定了一个基调：尽量和流行保持距离。在当下的中国学界，用外语的汉字化而非真正的“汉语”写作几乎成为了一种普遍现象，所谓法治流行话语在很大程度上也就是是一种西方普适主义的话语，一种言必称希腊、罗马，而和汉语文明无甚关联的外来话语系统以及外语汉字化的表述。法治流行话语之所以会变得“熟悉的很陌生”在很大程度上也是因为本民族文化延续性的缺失。当然笔者并不认为该书达到了完全消解西方普适主义的境界，在很大程度上，这种努力还仅仅是一种萌芽；而且消解西方普适主义并不等于复古主义，更不等于盲目排外。

该书正文共五编20章，从法治起源、法治价值、法治的制度运行和法治的未来趋势四方面对“法治”的内涵进行了深入挖掘和细致剖析。

法治的起源部分对法治及其法治理念的来龙去脉进行了梳理。开篇即论法治基本要素，从法治的三个基本要素（或载体），即主体、契约和所有权的起源来探讨法治理念的产生和法治模式的选择（《法治的起源》）；然后描述了中国远古文化中的“祀”与“戎”与其所产生的礼与法之间的因果观照，并从礼法互动的秩序模式背景下来探讨中国古代社会“礼治秩序”中的法治因素（《中国法律传统中的礼法关系》）；接着视线转移至古代西方，从西方文明的背景下描述了古希腊、古罗马和中世纪欧陆法治理念的变迁以及主要法治命题的基本内容，从而分析“法治”这一泰西古语的真实涵义（《西方古代的法治理念》）；最后以综合的跨文化的研究视域，从与神治、人治和德治的对比分析中描述了法治作为治道的选择以及法治本身的类型化分析（《作为治道的法治及其历史类型》）。

在法治的价值部分，作者诸君一改法治流行话语中法治基本价值的罗列笔法，从作为文化自觉的法律信仰谈起，探索法律信仰与民族国家的人文类型之间的牵连，从中找寻一种心灵状态的信仰与人间秩序的规则体系在民族国家背景下的互动（《民族国家与法律信仰》）；同时从自由与群合、效率与公平这两对法的基本价值之间的紧张和互动的关系中来找寻作为法治正当性的真实依据（《法治的正当性》）；然后从对实质正义与形式正义这两个泰西古语中即已存在并被智识群体所选择争论的法治价值的取舍中，论证了实质正义作为法治基本价值取向的理由和依据（《实质正义与法治》）；最后立足于现代社会，试图找出民主与法治之间的合理性关联，从而建构民主的法治秩序理念（《民主的法治观》。

法治的运行部分是对法治社会中各种制度运行的具体化分析，作者诸君从私法层面的契约自由（《合同自由与法治》）与公司自治（《法治社会中的公司自治》），公法领域的有限政府（《有限政府与违宪审查》），经济法领域的政府调控（《法治国家政府对经济的适度干预》）以及刑事法中的刑法客观主义立场（《法治视野中的刑法客观主义》）与罪刑法定原则（《罪刑法定对现代法治的贡献》）和法治的关系等角度对法治秩序进行了具体的描述、剖析和论证。此种解说，并非是单纯部门法学和具体制度的解说，而是围绕“法治社会”这一背景而进行的一种部门法学理论的深入挖掘，在很大程度上也回答了诸如“诸部门法和部门法学如何应对法治社会这一背景”这样的理论问题，此种努力或许也有打通部门法学和理论法学之间阻隔的意味。

法治与未来社会部分，作者以现代工商社会为背景，白描了西方现代法治理念的发展进程，指出了现代法治理念的缺陷和困境，同时也列举介绍了智士仁人针对西方法治困境的一些对策，并提出了“走向共同体法治”这一蓝图，为现代工商社会的秩序转向提供了一种观照（《西方现代法治的形成、冲突与整合》、《现代法治的命运》）。另一方面针对当下世界全球化趋势和网络化趋势的背景，对法治秩序应对这两种趋势也提出了一些可贵的建议（《法律全球化与国际法治》、《网络世界的法治》）。

三

从上文笔者对该书大体内容的速写中也可以看出该书存在的一些优点和缺失，笔者在此部分将约言略陈，与诸君共析之。

本文主标题所提及的“流行话语的另一种解说”，可以看出笔者对该书的基本评价，其实这也是对该书作者诸君学术旨趣的一种积极性回应，至少在法治这一流行话语变成了时髦口号的当下中国，他们并没有随波逐流，人云亦云地去浪费笔墨和纸张。中华文明（或者说汉语文明）要应对法治这一现代工商社会所依赖的秩序模式，要在汉语文明的发展史上创建法治文明，单单引入西洋学术资源是不够的，单单引入西洋创建于其本体文化历史背景下的法规条文、制度模式也是不够的，更重要的是对这种学术资源和法规条文、制度模式进行吸收式消化，使之成为汉语文明本体的组成部分。这不仅要跳出当下中国的法治时髦口号，也要跳出西方诸国法治的流行话语，而且需立足于汉语文明，对各种资源进行民族化的整合，这才有可能创建汉语文明下的法治文明。可喜的是，笔者从该书中看到了这种努力。

从对本书内容的品味中，笔者也看到了一种学术范式的突破，而这种新颖的学术范式和其独特的学术旨趣密切相关。法学界自90年代中期开始反宏大叙事的解构立场凸显，一种形而下的、社会实证主义的学术范式大行其道，这对中国法学的发展起到了重要的推动作用。然一个健康而理性的法学共同体存在，必须有下列学术范式的平衡：形而上的宏观叙事；法律的规范分析叙事，形而下的社会实证主义叙事；超越法学的交叉学科叙事；法的文化、历史、比较叙事。片面强调其中的一方面而忽视或者放弃另外几方面都会造成法学的畸形发展。该书的作者诸君本承其“创建汉语文明下的法治文明”的学术旨趣，在该书中进行了一种基本理论的建构，在此种宏观叙事的同时，结合了一些社会实证主义、法律的文化历史比较研究的方法，突破了自80年代以来用西方自然法哲学作为宏大叙事自然前提的宏观叙事主流话语系统，给当下中国的法学理论的范式转换带来了一股清新之风。

在该书的内容介绍中，也可以看出一种跨学科的思维方式和学术态度，这种跨学科的思维方式首先体现于作者们学术进路的不同，作者诸君有的主攻一至两门部门法学，有的由史入论，有的则是由部门法入理论法学，这种多学科的思维使得“打通理论法学和部门法学”的意味更加浓重；其次该书跨学科的思维方式也体现于超越法学的交叉学科思维，哲学、人类学、社会学、政治学、经济学以及历史学的研究方法在该书中时常可见，为读者提供了从多视角探究法治内涵的可能。

笔者认为，该书不足之一就是在对法治制度运行的具体化描述中，对程序法治关注不足，至少作为法治模式重要组成部分的法律职业群体和立法与司法制度的具体描述是缺失的，这不可不谓一大遗憾。

另外该书作者诸君向读者显示了当下中国法治理论的一个独特视角，然笔者认为这种独特视角体现的还不够。由于作者过多，不同作者的学术背景和学术旨趣在带来多学科思维的同时，也带来了一种不可避免的内容上的重复甚至观点上的互相抵牾，在试图打通部门法学和理论法学壁垒的同时，也“展现”了这种壁垒本身。这一点该书的“编者前言”中以已经提到。如果真有那么一天，有某一个或者某两个学者运用其一以贯之的学术旨趣和学术水准，对这样一个命题进行整合，写出一部类似的（当然不必这么大部头，也不必这么面面俱到）打通理论法学和部门法学壁垒的著作，那或许真是一件值得庆幸的事情！

对流行话语进行非流行解说，或许是消解流行话语作为时髦口号的一种途径，那么我们的视线或许也可以投向另一些流行话语了。正所谓“闭置小窗真自误，人间夜色还如许”（王国维《蝶恋花》）。笔者姑妄言之，读者诸君亦不妨读之！

高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年12月版

注：本文部分发表于《人民法院报》2003－4－18