英美法与中国

老鹤按：开坛伊始，无以为献。检索自己的一篇旧文，贴上来。这是1991年我在中国政法大学主持《比较法研究》时为“英美法研究专号”写的代引言（收入《法边馀墨》，法律出版社1998年初版，2003年二版）。随着岁月流逝，“风吹日晒”，原本的粗浅愈发遮掩不住了。不过，也许其中提出的问题仍然值得今天进一步思考和研究。期望大家批评，更期望大家的深入研究。
    
    这是本刊今年编辑的第二个专号。按照原来的计划，这个专号的题目该是“比较法学的理论与实际”。但是，在今年的编辑过程中，我们发现，我国法学界对于一般的比较法学理论问题似乎兴趣不大，大家更喜欢对某些课题进行具体的比较研究。出现这种现象的原因不是很清楚，或许与我们的传统思维方式有某种关联，也许中国自己的比较法学理论的构建也需要一个由具体到一般的过程。不管怎样，我们还是很乐意地对早先的计划作了调整，推出了这份“英美法研究”专号。
    通常所谓“西方法”（Western law）本是一个十分笼统的说法。人们纵然不同意德国比较法学家茨威格特（K. Zweigert）和克茨（H. Koetz）就西方法所作的罗曼、日耳曼、普通法、北欧以及社会主义五分法， ^[1]但是，大陆法系和普通法法系的二分法还是人所公认的。这两大法系虽然同属西方文化圈，然而在法律传统、法律推理与思维模式、法的结构与分类、诉讼程序以及各种具体制度等方面都存在着程度不同的差异。这个专号所发表的文章从若干不同的角度论述了普通法法系的两个主要代表国家英美两国法律制度的一些基本特色。当然，企图以十多万字的篇幅对英美法的性质与风格作出全面的讨论是不可能的，本专号所未涉及的领域还很多，例如诉讼程序方面的几篇文章并没有对颇具特色的英美证据法进行探讨，一些部门法诸如财产法、契约法、侵权行为法、信托法、刑法，现代一些的诸如劳工法、行政法等等都没有专文研究。这说不上是一个缺陷，因为由学术期刊所推进的学术进步并不像时下常见的冠以“大全”、“通览”等名号的出版物那样无事不有、包打群科；刊物还要不断出版，编辑者也就心存长远之想。待今后条件成熟，还可以以不同的形式发表英美法其他领域的专门研究成果。日子长了，研究自然会渐趋全面和深入的。
    在编辑这个专号的过程中，编者考虑较多的一个重要问题是英美法与中国的关系。在检讨中国近代学习西方法的过程和得失时，不少人提出了这样的疑问：为什么近代中国法律体系的建构走的是大陆法系的路子，而英美法的影响却很少呢？在试着回答这个问题之前，有一个事实需要先辨析一下，就是在晚清的法律改革家眼中，西方不同国家、不同法系的分别并不如今天的法学家那般清晰。我们读《寄簃文存》时发现，沈家本老先生言及西方法律时大抵上都是以“泰西法律”、“欧美科条”、“西国刑法”等笼而统之的。有一次提到差异，不过只涉及司法制度（“泰西裁判之制，英美为一派，德法为一派，大略相同而微有不同。” ^[2]）。我们不应以今天清楚的分类去硬套前人模糊的视野。
    决定中国以大陆法系为模范建设自己近代化的法律体系的因素不外乎两方面，一是价值上的选择，一是技术上的考虑。1905-1906年出使西洋考察政治的五大臣的考察报告颇透露出这方面的一些消息，其中提到美国时说：“美以工商立国，纯任民权，与中国政体，本属不能强同。” ^[3]说到英国，则称“英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法，……惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜。” ^[4]但考察德国后，结论便不一样了：“德国以威定霸……立国之意，专注重练兵。故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为主义。……其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊；人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为镜。” ^[5]]
    当然，五大臣的议论偏重政治或宪政层面。具体法律制度取法大陆法系的原因迄今未见专门的研究著作。我们在这里不妨提出若干假说：
    （1）大陆法系有成文法典，分类井然，体系完备。对于接受者来说，移植的技术困难比起以判例法和零散的制定法为渊源的英美法要少。普通法在引入印度时也曾不得不走法典化的道路。而将普通法规则予以法典化毕竟不如直接借用大陆诸国现成的法典来得容易和便利。
    （2）上述以法典为基本法律渊源的特点与中国传统法律形式的契合。
    （3）在法律推理模式上，英美法系的法律家运用的是归纳法，即从众多个案中推导出法律原则。而大陆法系则是将成文法典的法律条文适用到具体案件的审判过程，是一种演绎推理。中国传统司法乃至整个民族的思维方式大体上也是偏重演绎的。
    （4）西方两大法系的法律制度虽然都维护着平等、自由等民主制原则，然而，英美法却包含着更强烈、更深刻的个人主义和自由主义因素，而且这类因素已经渗透到各种具体的制度与程序之中。这一点与大陆法系偏重以理性的宣言去宣告和规定公民权利的做法形成了鲜明的反差。正因为这一点，本专号发表的赖特勋爵（Lord Wright）才能够不无自豪地宣称：“普通法将英语国家维系在一起，它被恰当地称之为自由民族的法律。”不过，英语国家固然因此而维系，其他国家却很可能恰当地将其拒之门外。中国或许就是这样的国家之一。
    （5）清末以来，中国面临的最紧迫的问题是富国强兵以及抑知地方割据。统治阶层常将中央集权和人民对政府的服从作为动员各种资源以实现这类目标的最有效途径。这种倾向与英美法所追求的地方、团体以及个人的自治正相反对，而与欧洲大陆国家自民族国家兴起后所出现的中央集权趋势则颇有暗合之处。
    （6）日本的影响。明治维新之后，日本师法西方，改革旧制，社会发生深刻变革，成文东方国家通过“变法”，洗刷外辱、走向富强的典范，也将中日传统的师徒关系倒了个个儿。沈家本的一段话代表了当时一般士大夫阶层的看法。他说：“近日日本明治维新，亦以改律为基础，……卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为亚东之强国矣。中日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。”这类主张为清廷采纳，于是，翻译了大量日本法律著作，延聘了许多日本法律家来华充任教习，甚至直接参与修订和制定法律。一时间，日本教习，频频入华；汉译日籍，充斥坊间。在这个过程中，日本师法西方尤其是德国所建立起来的法律制度和与之相适应的一整套法律理论又大量“转口”中国，融入中国决定的法律体系之中。
    
    当然，上述各点只是假说；既为假说，便需要充分的证据来证明或证伪。本刊对这个问题很感兴趣，期望有更多的学界同仁提供这方面的研究成果。另外，我们的关注并不限于过去；英美法的原则与制度在我们今天和明天的法律制度建设中有怎样的借鉴意义更是倍受关注的大课题。由于着眼于以往中国没有较多地接受英美法的原因，以上六点都强调不利于二者融合的方面。其实，法律除了具有文化的特质外，还有技术性的一面。英美法、欧陆法也好，中国法也好，在一定程度上都是解决特定民族生存和发展所面临问题的制度设计。社会演进到相似程度的民族往往会发展出相类似的法律制度。况且在文化的某些方面，中国与英美还有着较诸欧洲大陆民族更可沟通之处呢。“闭门造车于千载之前，出门合辙于九州之外”，在论述文化差异的时候，我们抱一些相对主义的态度或许是必要的。近代以来，日本法律多效法德国，有人以为日本只能学习大陆法，英美法与之格格不入。但二战以后，却大量地借鉴英美法，在诉讼程序和证据法等方面，表现得尤为突出（二战以后，就连德国也借鉴了不少美国法的原则）。这种转变良非偶然，是可以用文化的原因加以解释的。
    不避“佛头着秽”之嫌，在这个“英美法研究”专号前面，就英美法与中国的“因缘”谈了一番感想，姑且比作我们古典戏剧正文之前的“试一出”。下面，还是言归正传，请列位读者阅读专号内的各篇论文和译文。