“中西会通”与中国法制现代化中的仿行西法偏好

[摘　要]:19 世纪中叶以来的中国法制现代化运动虽是在“中西会通”的旗帜下进行的,但不同时期、不同政权却有着“仿行西法”的共同偏好。之所以形成这种选择的偏好,是因为: (1) 国人以西法为强国之道,以为自强救国必须仿行西法; (2) 民族原有制度文化整体落后,无能力创新也无思想资源可资创新,不整体抄袭西法则无法向新的竞争时代交卷。这种西化取向在过去是可以理解的,但现在是对其得失进行反省的时候了。

　　[关键词]:中西会通;法制现代化;西化

　　自19 世纪中叶至今的100 多年来,中国法制现代化运动虽是在“中西会通”的旗帜下进行的,但实际上有着“移植西法”或“仿行西法”的不约而同的选择偏好。至于对传统的“中法”如何改造以“通”于西法的问题,立法者们似乎很少关心,或者有一些关心和努力,又往往归于无效。本文仅对这种西化取向的原因进行分析,对其得失加以反省。

　　一、“仿行西法”的历史选择偏好

　　中国法制现代化运动的起源应该上溯到1842 年的《南京条约》。在《南京条约》中,中国首次废除了阻碍对外贸易发展的封建的“公行”制度,采取了西方国家普遍通行的口岸自由通商制度。从此,中国逐渐在对外贸易管理制度方面仿行西法或与西方接轨。

　　1861 年,清廷仿照西方的“外交部”体制,设立“总理各国事务衙门”,使中国传统的政府体制结构开始发生变化。同年,清廷的总税务司(由外国人把持) 制定了采行各国通例的《沿海贸易法》,这是中国近代第一部与西方接轨的正式立法。

　　大规模的洋务运动,在引进西方的坚船利炮及它们的制造技术的同时,也开始引进西方的企业管理制度,引进西方的奖励投资和贸易的某些制度和惯例[1 ] 。然而在有了北洋海军及造枪厂造船厂以后,我国仍于“甲午战争”中大败于东邻小国日本,这一国耻引发了大规模的以改革政治体制为中心的“维新运动”。在“百日维新”中,以光绪帝为代表的朝廷所接受并宣布试行的,只是维新派主张中与政治体制关系最疏远的那些部分,但这足以证明“戊戌变法”是中国法制近代化的正式展开。变法中,光绪皇帝宣布采行西式教育制度,设立新学堂;采行西方的奖励著作发明之法,仿行专利制度;采行西方的新闻管理办法,奖励创办报刊;采行西方的奖励商业、奖励投资之法,设立农工商局;采行西方的邮政制度,废除驿站;仿行西方的财政制度,实行预算决算;按西方国家的海陆兵制编练新军,改订军事章程[2 ] 。

　　1901 年开始的“新政”,是以慈禧太后为代表的保守势力不得不接过康梁的“变法”旗号实行敷衍人民的改革的标志。这次改革,不但恢复了戊戌变法的全部改革,而且有所扩大,如改革旧官制,正式废除隋唐以来的六部及诸监寺体制,仿照西方国家通例设立外交部、商部、巡警部、学部、陆军部等11 个部,并于1905 年彻底废除科举,实行西式的教育和考试制度。作为 “新政”的核心,自1905 年开始的“预备立宪”运动,也以仿行西法为特征。考察大臣们带回了英、美、法、德、日等国的宪法和政体资料,咨议局、资政院之设立也是仿行西方国会的初步尝试。《钦定宪法大纲》等多少有些限制君权意义的法律形式,更是向日本学习的结果。

　　清末修律则是仿行西法的集中体现。清廷给沈家本、伍廷芳等人下达的指令实际上就是仿行西法:“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,务期中外通行,有裨治理。”(《光绪实录》卷四九八) 沈家本较好地体现了这一精神。首先,司法体制进行了全面的西化变革,变大理寺为大理院,确定为最高审判机关;改刑部为法部,取消审判职能,仅定位为司法行政机关;地方上正式设立高等、地方、初级三级审判厅;同时于法院内正式设立各级检察厅,填补了中国法传统的一项空白。从此,中国的司法体制正式仿行了西方的“司法独立”体制。其次,仿西方通例拟定了《民律草案》、《民事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》等,打破了中国传统的“民刑不分、诸法合体”的格局。第三,通过《大清新刑律》,中国采行了西方通行的罪刑法定、无罪推定、个人责任、法律平等及正当防卫、紧急避险、缓刑假释等原则或制度。

　　自南京临时政府至北洋政府、南京国民政府时期,一切政治构思及立法,均以美国等西方国家的制度为蓝本;总统制或内阁制、国会参众两院、临时约法或宪法、政党政治、三权分立、司法独立、审检合一、地方自治⋯⋯等等,都是在这一时期正式认可并至少在形式上确立起来的,这些基本上都是仿袭西方的制度。民国时期仿行西法最为典型的当推1933 年完成的《中华民国民法典》。据当时参与起草民法典的傅秉常先生说:“起草民法,是先由德文译成中文、译成英文、译成法文,再由英文法文转译成中文,然后将此三种中外文对参, (看) 文意有否歧异;直到与德文原意无差分毫,始成定草。可知当日照抄,是何等审慎周密!”[3 ]                         中国共产党领导的革命政权以反对西方资本主义法制为特征,但实际上也在用另一种思路学习西方,即:学习以批判西方传统制度为主旨的马克思主义、苏联制度。第一次大革命时期,在中央苏区和各革命根据地实行的“工农代表苏维埃”体制是对西方议会制度批判改造的结晶。“中华苏维埃共和国”,直接用西文译音译名作为中央政府的名称,这在中国历史上是绝无仅有的。革命根据地政权的机构设置,特别是“人民委员会”、“革命委员会”、“赤卫队”、“红军”、“少共”、“政委”等等,完全是仿照苏联的名称和体制设立的机构,这些都表明中国领导人的另一种向西方学习的态度也是相当坚决的。在抗日根据地时期,陕甘宁边区政权的体制,除继续保持“苏化”的特色外,也融入了欧美议会制的因素,如设立各级议会,实行三三制、实行普遍直接选举等。直到今天,我国的立法仍实际上以“与国际接轨”、“实现国际化、全球化”为主要目标。“外国有的,我们要有”,是立法时相当明显的动机。甚至于一二处显示考虑中国特色、中国国情或传统,以尽量淡化我们的法律与国外同类法律总体上过于雷同之事实。

　　二、滞后的社会与超前的立法

　　中国社会在鸦片战争之前是一个封闭的社会。这一社会从生产力方面讲,也许在缓慢地进步;但从生产关系、上层建筑方面讲,自周秦以后基本上是停滞不前的。《周礼》的政治构思与中央政权的六官(天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官) 框架结构,一直到清末都没有发生根本的变化;“三纲五常”、“五伦”、“十义”的社会关系基本框架没有发生变化;宗法社会组织和家国一体的国家性质也没有发生变化。列强的枪炮不可能在短期内打开全民族多数人民封闭的大脑;西方的工业产品、日用消费品不可能在几十年内改变中国社会的基本生活模式。社会原有框架模式的惯性或惰性,足以使中国“西化其表,传统其里”地继续许多年,足以使原来的种种旧的社会关系借用新的外表形式持续许多年。然而,国门既已被打开,中国被驱赶进了国际社会,参与了国际社会的竞技,就不能不逐渐接受国际上早已形成的那一大套规则。因此,中国法律难以避免地发生“仿行西法”的变化。我们的一般观念是,西方富强的根源在于西方的法制;为了尽快地富强起来,我们必须努力模仿西方的法制。为了赶上西方、显示我们国家也是国际社会中法制先进发达的一员,我们还常常仿行西方国家最先进的(在西方社会也是比较超前的) 立法,而不是模仿西方社会与中国社会发展水平相当的某个历史阶段的立法。在这种巨大的反差之下,中国法制现代化一个半世纪的历程,就必然是一个巨大的矛盾历程。西化的资本主义的法律与传统的宗法社会关系之间的巨大矛盾,或者说,超前的工业社会法制与滞后的农耕文明的社会生活之间的巨大矛盾,一开始就显露无遗。

　　“百日维新”的失败,就是这种矛盾的最早显露。光绪皇帝虽未能遽然接受康梁党们的主要政治改革主张,但他那100 多个诏书所推行的改革,已经猛烈地触动了传统政制和社会结构,以致引起强烈的反对,最后以皇帝被囚禁和改革党人断头流血、逃亡海外告终。

　　沈家本领导的清末变法运动,也充分地显示了这种矛盾。以沈家本、杨度等人为代表的 “法理派”与以张之洞、劳乃宣等人为代表的“礼教派”之间的冲突,正是这种矛盾的体现。在两派论战中, “礼教派”一直是占上风的。他们的言论,代表着有数千年根基的社会关系和社会生活的要求,代表着当时的大众要求;而“法理派”则仅仅代表着当时社会中少数开明派分子的 “消除畛域、会通中西”的呼声,一直处于“理直而气不壮”状态。如关于《刑事民事诉讼法草案》的争论,就很说明问题。关于刑事诉讼中的查封或扣押财产,沈家本等人起草的《刑事民事诉讼法草案》第130 条规定:仅可查封被告本人的财产;被告的妻、父母、兄弟姐妹、子孙的财产不在查封扣押之列。这显然是在模仿西方国家的家庭财产分别所有制下的诉讼法规定。这一规定与当时中国社会生活是不符合的。“中国田房税契只载花户姓名,其一家之内,何人名下应分若干,在所不问。是不动产之为何人所有,尚无册籍可考,何论动产乎?”(《张文襄公全集》,卷六十九) 张之洞的说法有一定道理。中国数千年社会生活,以家庭“同籍共财”为美德,三世以上同堂共财者为当时社会的家庭基本结构。不用说在当时,就是在时代又进步了近百年之后的今天,我国社会生活在家庭财产的实际所有制方面仍没有什么明显的变化。你要在查封扣押时将被告的财产与他的父、母、妻、子的财产分清楚,仍是一件困难的事。这一矛盾还反映在《大清新刑律草案》中关于“无夫奸”一条的争论中。在草案中,沈家本规定,奸淫无夫妇女或无夫妇女与人奸淫,均不为罪。这一规定与中国当时的社会生活显然是不协调的,因为中国旧律惩治“无夫奸”罪持续了数千年,遽然以无夫奸不为罪,社会大众难以接受。在“礼去刑取”、“出礼入刑”的观念没有根本改变的情况下,一旦不以“无夫奸”为犯罪,人们会自然而然地以为“无夫奸”就变成了“礼”(道德) 不否定的行为,以为奸淫无夫妇女仍然没有“出礼”(违反道德) 。这样一来,社会道德人心会受到什么样的震撼和冲击,是可以想像的。所以劳乃宣说:“今草案专列有夫奸罪,其无夫犯奸者不为罪,则失之太过矣。中国风俗视奸情之事于处女孀妇尤重,若竟不以为罪,殊不当于人心。”(劳乃宣: 《韧叟自订年谱·修正刑律草案说帖》) 这话多少也有些道理。

　　有时我国在立法中也用另一种超前立法的方式,表面上模仿西方的最新法律,实际上又是在骨子里抵制西方法的根本精神,复辟我国旧法或旧伦常。如,在民国时期制定《民法典》和《刑法典》之时,西方社会正大行所谓“社会法学”,各国纷纷搞什么“社会本位”立法。国民党的法学家们在法典中纷纷模仿西方的种种限制个人自由权利、保障国家社会利益、扩大社会干预或国家干预的立法。对于这一点,王伯琦先生说,“我们所接受的,仅是‘群’的一面;‘我’的一面,西洋已是太过,而我们是空虚的。他们的社会立法是从个人出发而到社会的,没有个人观念,就根本无从谈起社会利益。我们的社会立法是没有出发点的。从好的方面说,倒亦少了个人观念的牵制,要多长有多长,要多短有多短。⋯⋯从坏的方面讲,这是没有根的浮萍,到处随风漂流,只有风力的转向,没有自主的立场。中国法令之所以易行在此,其难于切实收效亦在此。在一般人的观念里,只有单纯的义务观念。单纯义务之履行,不属于道德范围,即属于刑事范围。所以要使义务实现,非用刑罪,即须德化。我们所以有繁多的刑事法,而另一方面又在极力提倡固有的道德,良非无故。”[4 ]王先生的话揭示了超前的立法与滞后的社会之间的严重矛盾。这种所谓“社会本位”立法,非但与我们当时的社会发展特别是个人权利自由的实际程度远远脱节,也与我们当时的法制变革所欲达到的解放个人、造就独立人格的目标相矛盾。

　　三、仿行西法偏好的根源

　　在近代巨变的特殊社会背景下,中国要救亡图存,要强国雪耻,要“自立于世界民族之林”,要实现工业化、赶上西方的发展水平,惟一的捷径似乎就是“仿行西法”,就是采行与西方一样的法律,就得以是否合于西方的法律观点为立法标准。这是近百年中国社会的最大共识。甚至一些强硬的国粹主义者或排外主义者,也不能正面否定这一点。

　　清末修律的直接目的是收回领事裁判权。此事肇因于1901《中英商约》。该条约第12 条规定:“中国深愿整顿中国律例,以期与各国西律例改同一律,英国尤愿尽力协助,以成此举。俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”为了收回领事裁判权,尤其需要将法律“与各西国律例改同一律”,这样才能说服外国人。如何才算是“改同一律”了,那就当然要仿行西法,而且要仿行得让西方国家认可。在这样的情况下,新刑律中的很小问题都可能与收回“治外法权”联系在一起,比如“无夫奸”。沈家本在反驳劳乃宣时曾就主张废除“无夫奸”罪名辩解说,“无夫之妇女犯奸,欧洲法律并无治罪之文。近日学说家多主张不编入律内,此最为外人着眼之处。如必欲增入此层,恐此律必多指摘也。” (沈家本: 《寄　文存·书牢提学新刑律草案说帖后》) 杨度在为废除“无夫奸”辩护时,也曾以“于外交上不便”(详见《资政院议场速记录》第23 号) 为重大理由。

　　中国的法律,从沈家本主持修律开始,或者至少从北洋政府开始,形式上已经“与西国改同一律”了。但是,各国在华的领事裁判权直到1944 年左右即抗日战争期间才算彻底收回。① 最大规模的收回领事裁判权,实际上是在西方大国为首的反法西斯同盟需要巩固与中国的“统一战线”之时,是中国的国际地位通过二战有所提高之时。事实表明,西方国家是否放弃领事裁判权与中国法律是否“与西国改同一律”没有直接关系。这一事实,当时和后来数十年间的立法者们是看得清楚的,但为什么他们仍执意以此为理由,或者仍执意仿行西法呢? 特别是,在① 1917 —1918 年,革命后的苏联,一战的战败国德国、奥地利、匈牙利等先后放弃了在华领事裁判权; 1928 —1929 年,比利时、墨西哥先后放弃了在华领事裁判权;1929 —1930 年间,中国政府曾宣布废除所有国家在中国的领事裁判权,但因帝国主义国家的抵制,未能实现。1943 —1947 年即二战期间及二战结束初,中国先后收回美、英、挪威、巴西、加拿大、瑞典、荷兰、瑞士、法国、丹麦、意大利、葡萄牙等国在华的领事裁判权。

　　没有了收回领事裁判权的问题之后,许多人为何仍不约而同地偏好于抄袭西法? 这一问题是很难回答的。我认为,可能主要有以下两点原因:

　　第一,这是全面努力学习西方先进文化的需要。法制是西方先进文化的典型代表,或是西方文明进步发达的重要原因。这是当时不约而同的共识。要学习,就得全面地学。既然中国传统法制总体上落伍了,那么我们当然必须总体上以西方国家的一般法律框架内容为蓝本。中国传统的法制文明,是以自给自足的农业生产方式及宗法社会为立足点和依归的制度文明,它在以商业贸易竞争为主题的时代整体上落后了。虽然其中有一些内容看起来还有利用价值,但是一脱离整体就不可能独立地起作用,或者说它们与那个整体已经无法分离。抽取其中的有用成分或者精华与西洋法律文明联姻的努力常常意想不到地失败了,这只能迫使人们自觉不自觉地全面仿照或抄袭西法。

　　第二,全面系统考察在现代社会发展趋势或要求下中国传统法律文化的现代价值,弘扬中国法律传统之精华,或全面考察中国社会生活在当时巨变情形下的变化与不变,寻找最合乎中国国情民情的有本土生命力的法律规则,是一件旷日持久的艰难无比的工作。仅仅一项“民商事习惯调查”,从清末修律时起持续到国民党“六法体系”成型,时间长达30 多年(且对中国制定民商法到底起了多少“弘扬传统、合乎国情”的帮助作用,还很难说) 。要尽快地获得西方富强的秘诀,获得中国发展为先进国家的偏方,要走捷径、省时间,当然不能容忍如此长久的难见成效的工作。同时,时代的进步日新月异,国际上的竞争有如千帆竞发,似乎也没有可能给我们进行深思熟虑、全面权衡折中的时间。正是在这样的背景和动机下,中国近代社会以来的国人才从上到下整体上讲是偏好“仿行西法”的。

 参考文献:

[1 ] 张晋藩. 中国法制通史(第9 卷) [M] . 北京:法律出版社,1998. 235 - 239

[2 ] 戊戌变法[A] .中国史学会. 中国近代史资料丛刊[M]上海:上海人民出版社,1972. 50 - 53.

[3 ]展恒举. 中国近代法制史[M] . 台北:台湾商务印书馆,1973. 410.

[4 ]王伯琦. 近代法律思潮与中国固有文化[M] . 台北:台湾司法行政部,1957. 39.

 　原载《学　习　与　探　索》2001 年第6 期 (总第137 期)