四川汶川大地震的若干法律问题

主持人（谭华霖博士，北航法学院讲师）：

我们今天研讨会现在开始。首先，请起立，让我们向5.12四川汶川大地震中遇难同胞默哀。默哀毕，请坐。我感觉，此次大地震给我们国家所造成的灾难，它的危害力可能大于20颗原子弹。多难可以兴邦，在四川汶川大地震发生之后，我们社会各界都在献出自己的爱心，我想在这个时候在座的各位法学者、法律工作者、同学们，我们除了在情感上、在经济上做出对灾区人民的支持之外，我想在法律上针对地震引发的种种问题献计献策，也是一种具有意义的支持，所以在此意义上，我们今天的研讨会很有现实意义，感谢诸位的参与。

我来介绍今天的与会人员。外来嘉宾有，来自北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清律师；来自中国人民大学的民商法博士研究生王竹、陈龙业、朱巍、刘召成、刘亮；来自中国医学科学院卫生政策管理研究中心的曹艳林研究员；来自天津师范大学法学院讲师、中南财经政法大学民商法博士研究生韦祎老师；来自武汉大学法学院环境法博士研究生陈海嵩。参加今天讨论会的我院老师有，龙卫球院长、孙新强教授、张晓茹副教授、徐旭辉博士、丁海俊博士以及周友军博士。我还要特别推荐三位嘉宾，来自地震灾区的成都中级人民法院的几位法官，胡建萍副院长、何良彬主任、吴红艳副主任，他们在网上看到我们今天研讨会的消息，特地带着问题赶来参加，欢迎你们的到来。还有《法制日报》的记者辛红女士，欢迎你的到来。下面我们，有请北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授致辞。

龙卫球（北航法学院院长）：

各位专家，老师们、同学们、朋友们：谢谢你们出席这样一个独特的研讨会，我们今天的主题是“地震等自然灾害背景下的法律问题”。今天参加会议的有来自实务界的朋友，更多的是从学校来的青年学者，特别是还有来自灾区第一线的法官。今天的主题很沉重，但我想我们可以用这样的一种认真研讨为灾区做些贡献。

四川汶川大地震给我们国家造成了重大的人员伤亡，我看到的材料，到昨天12点（5月30日），遇难同胞是68858人，其中还有18000多人失踪，我想大多是遇难了，有36万多人受伤，紧急安置的灾民有1541万人，这个数量是非常大，累积受灾人数是4000多万，涉及好几个省，这是个非常大的自然灾害。这意味着，即使在科技高度发达的时代，像地震这种自然灾害也是不可避免的，我们还必须时时学会如何去应对这种大自然的挑战，所谓居安思危也包括这种“危”。从抗震救灾的层面上讲，如何应对地震等重大自然灾害，存在方方面面，包括制度层面。这都是很现实的课题。

在此次抗震救灾过程中，我们国家和社会，包括政府，在许多方面都体现出了很高的素质，在国际上得到了很高的认同。首先是，灾民以巨大的勇气和面对困难的精神，艰苦自救，努力恢复，说明我们的同胞在面对灾难时有非凡的顽强的应对能力。其次，我们社会各方面的救助也是非常踊跃的，自愿者非常活跃，各方面的捐赠也在踊跃进行中。截止昨天中午的消息，各界的捐赠款物总计人民币399多亿元。再次，我们的政府在第一时间启动了《国家自然灾害救助的应急预案》，这个预案是国务院于2006年1月10日出台的，是在现行宪法、公益事业捐赠法、防洪法、防震减灾法、气象法、国家突发事件总体应急预案还有减灾规划等基础上制定的，体现了一种制度化组织抗灾的做法，这是一次先例。说明我们在大灾难面前的制度性的救助运作已经形成，这是现代国家处理问题的一个特点。此外，国家主要领导人及时赶往灾区指导或指挥救援，总理温家宝于震后两小时亲临灾区前线，总书记胡锦涛也亲临抗震救灾一线抚慰灾民、部署抗震救灾工作。

自然灾害还没有完全的过去，在抗灾、救助和灾后重建的各个关节，有很多难题都需要处理，目前看到的就包括次生灾害的防御问题、救助问题、灾后重建、灾民心理辅导、文化遗产抢救、责任追究等问题。今天我们举办这个研讨会想就这场自然灾害的法律方面的问题进行研讨。从议程表上，我注意到今天报告涉及很多的领域，包括民商法、行政法、社会保障法以及其他领域，跨度很广。从制度规范层面看，主要是两方面，一方面是现有的制度规范的适用问题，怎么样用现有的制度解决面对的法律问题；另一方面是怎样去完善现有的制度规范，这次灾害带出了很多新的法律问题，有的是过去没有想到过的，有的因为原来的制度规范太粗略或者不太适合，因此需要考虑如何改进、完善，总体上来说是制度的建构问题。

例如，在灾害当时我就想到，这场灾难提醒我们发展通用航空事业的重要性，世界很多国家，现代航空发展有一个很大的领域就是通用航空，甚至占航空的60%-90%，其中很多是用在救灾上，比如消防机构、重点医疗机构等都应该有自己的通用飞机群，在紧急时可以空中救援。但是我们在通用事业上几乎空白，医院、救援机构没有自己的飞机，面对交通瘫痪无能为力。在重大自然灾害的情况下，交通一般是瘫痪的，救灾同时还要用大量的人力去修路，这是是对救援力量的浪费和救助时间的拖延。所以，我们只能依赖军队、空军的飞机去援救，可是调动军队是一件多么复杂的事情，某种情况也不一定符合专业救援的要求。

还有，我也注意到自愿者的问题，我们有很多热情的救援者，可歌可泣，但是他们许多却并没有受过专业训练，此前也没有任何的组织，所以到了现场往往是一盘散沙，难以起到专业救助的作用，可以说是有心而无力，这就让我想到我们的自愿者的组织制度建设问题。《南方周末》有篇文章写道，“志愿者，有点乱”，我读后很感慨。

还有，这次地震死伤了很多人，损坏了很多财产，可是我们的保险几乎全无用处，为什么会这样呢？像地震险这种保险在中国实际中往往是被排除。

还有，就是一个国家的救助组织体系问题，也是一个很大的法律问题，怎样的制度和制度化运行，才能进行有效的动员，怎样才能充分展开真正有保障的救助和重建？我们的政府这次动员力度很大，并且启动了救助的紧急预案，但是整个过程我个人以为似乎还是政治动员大于制度动员，好在我们的政府和国家领导人在政治上很有威信，所以救助进行的很顺利，但是如果能够通过制度设计的国家组织体系来救援，也许会在更多细节上做到周全而有持续性，并且可以把经验固定下来，包括救助，不能主要必须依赖军队，包括灾后重建，不能只靠社会捐赠、政府拨款，而是应该确立一种制度化的专业化的救灾和灾后重建体系，也就是说事先就建立好重大灾害的救助和灾后重建制度，通过行政法、社会法来体现和保障。总之，这次我们的法律问题研讨会既有制度适用的研究，也有新制度建设或完善的研究。我们的研究应该是有针对性的，是要面对实际来思考应该怎样落实和完善现有制度。我相信今天的研讨将会非常地充实，也会很有成果。因为时间关系我就说这些。再次感谢大家参加今天的研讨会。预祝研讨会成功。下面的时间交给主持人。

第一阶段：地震有关的民商法问题

谭华霖博士（主持人）：

谢谢龙院长的致辞。地震等自然灾害是一种人与自然的抗争，灾害本身反映出来的是一种人与自然之间的关系，但同时也会影响到人与人之间的关系，而对于这种关系的法律调整是我们法律人的责任。我们今天就是研究这些由地震引起的各种法律问题或法律关系。今天的研讨将分成两个阶段进行。第一个阶段由我主持，研讨主要是民法方面的问题；第二个阶段的发言主要是其他相关问题，由王竹博士主持。第一阶段的研讨将在3点40分左右结束，我们将有7位嘉宾进行发言，在此之前我将说一下，由于发言嘉宾比较多，每位嘉宾的发言将控制在10分钟之内。首先我们有请北京大成律师事务所高级合伙人钱卫青律师就“抗震救灾中的民商事司法政策思考”做主题发言。

钱卫清（北京大成律师事务所高级合伙人律师）：

谢谢龙院长，谢谢主持人。北航法学院召开的这个研讨会非常及时。北航法学院首先倡议研究《地震等自然灾害背景下的法律问题》，通过法律的力量去解决抗震救灾中的一系列法律问题，去推动抗震救灾的良性发展，让我感觉到了我们龙院长领导的北航法学院非常有社会责任感。地震毁坏了我们的家园、毁坏了人民的生命，令我深感悲痛，同时我觉得在这次抗震救灾中法律所发挥的力量，略显不足。那么，我们法律人在社会面临巨大灾害的时候法律到底应该其什么样的作用呢？虽然我们看到的是我们的领导人身先士卒，是我们的66岁高龄的总理亲临抗震第一线，这种非常感人的场面我们多次留下了眼泪。但是我也在思考一个问题：我们这么大的国家，如果面对自然灾害每次都由中央领导人亲自动员、亲临一线，是不是我们的法律制度没有发挥作用？

这次我们抗震救灾能够迅速及时的解决这个重大危机，是与我们前几年的救灾立法、灾害预警、重大风险防范的预警能力提升，以及行政立法的不断完善是有关系的。这方面是有很好的基础的，现在我们下一步所要做的就是要进一步的探讨相关的法律制度，尤其是与救灾有关的民商法律制度、刑事法律制度、行政法律制度，这些法律制度怎样去创新去完善，去解决社会问题，解决抗震救灾问题、重大灾害问题以及灾后重建问题，能够使灾后灾区原有的秩序能够通过法律的调整，尽快的恢复。因为我们知道灾难毁坏了人民的生命但是人们的法律关系依然是存在和受法律调整的。尤其是民事的包括财产权、人身权可能会有重大的变迁。比如由死亡所造成的继承、收养、婚姻关系的消亡以及所有与财产有关的债权、债务发生的重大变化。

我今天所关注的是企业在地震中所有的资产灭失后，企业怎么重建、怎样解决企业间的法律问题，这是灾后重建的核心问题。因为企业在灾后如果能迅速的恢复生产、提供就业，对迅速的促进当地的经济发展是非常重要的。

企业在灾害面前有那些问题呢？我把它概括为这样几个方面：第一个就是企业的投资主体关系发生的重大变化。因为投资人在灾难中有些死亡或者受伤了，那么投资人对投资企业的投资关系发生很大的变化。比如说有些股东死亡了，涉及到股东的继承人。合伙企业之间有一部分的合伙人死亡了，那么企业还能否存续。如果是国有企业，国家作为唯一的股东或控股股东，怎样来恢复现有的企业。所以对于投资主体无论是国企民企、合伙企业它都面临着企业产权的重整，包括分立、合并、重组、股权的继承以及企业财产灭失后有可能要进行破产清算。第二个变化就是企业的资产结构也发生很大的变化。企业因地震而发生的资产灭失毁损或是对财产的风险承担要有一个确认的过程，以及企业资产的重新处置、重新的投资。国家政策重新调整的问题，比如：土地的使用权通过划拨的或出让的土地，由于有些可以重建但是有些由于在地震带上无法重建的，是否国家要提供新的土地进行土地的置换，那么怎样给予这种新的土地的所有权、使用权。就是企业的资产毁了，但是企业的投资者还在，企业的品牌还在、企业的商标、专利权、企业的商誉还在，企业怎样进行整合就涉及到全新的法律问题。那么涉及到企业因为地震发生的债权债务关系处理，有企业与银行之间的贷款、企业之间的债权债务、企业之间的交易合同、企业的担保合同，那么这些合同是否就因为地震而消灭了，其实是非常复杂的，有些可以因为不可抗力企业间的相互债权债务关系可以相互免除，但是有些债权债务关系需要重新调整、整合，这里涉及到新的方法。第四就是涉及到企业的对外交易合同的签订、解除、履行尤其是由于不可抗力的原因的法律适用的条件。第五个方面是公司治理结构的调整和重置，因为企业有些人死亡后，原来董事会、监事会成员的死亡后，公司治理的结构的重新确定，以及劳动关系的争议。企业的整个生存状态的发展、重建，就是我们要用民商事合同关系的、土地关系的、投资关系、劳动关系进行重新调整，这就要给灾区的企业提出所有的对内、对外关系的新问题，在现有的法律、政策给他们提供了怎样的途径和救济方法。尤其是司法上，要提出一个具有普遍意义问题的司法政策，同时在国家立法上，面临新的问题要有一个创新的机制，那么这种机制要能够使得灾区的企业能够重组、重整，尽快的使企业在灾区的重建中发挥重要的作用。在这方面我觉得我们的法学家、我们的理论工作者和司法人员、法官、律师能够用我们的智慧、我们研究的成果，为灾区的建设提供建议提供支持、提供理论的论证，然后为我们国家的整个灾后重建提供更多的法律服务，所以我们的研讨一定能够起到很大的作用。

谭华霖博士（主持人）：

感谢钱律师精彩的发言，我相信在接下来的自由讨论，还会有思想的碰撞。那么接下来有请北航法学院徐绪辉博士就《按揭房屋商品房遭到地震破坏后的损失分担》做发言。

徐绪辉博士（北航法学院讲师）：

我争取用十分钟的时间说完，因为我的问题比较具体，就是损失分担的问题。

现在有一个说法叫：人死债未了。就是说人死了，在银行的贷款还是得还，这个说法有点不近人情，但在法律上是成立的。我现在提出一个概念，我认为我们法律对三个概念是不明确的：一个是风险负担、第二个概念叫责任免除，第三个概念叫损失分担。事实上我们的民法把这三个概念混淆在一块了。在具体的商品房损失遭到毁坏之后，我的观点是很明确的，就是国家不但应该承担政治上的责任，也应该承担法律上的责任。第二个就是保险公司，尽管把地震作为免责条款，但是我认为保险公司也应当分担损失。因为当一个人在买房子时，他付出的是两笔钱，第一笔钱是房屋所有权的钱，第二笔钱是70年土地使用权的钱。那么你就的保证我70年的适用是安全的使用，房子在地震中倒塌了，要不是房子的质量问题，就是地的问题，在我国土地的所有权不允许给私人的，是国家的，从这个意义上说国家就要承担地摇晃给我带来的损失。所以地的摇晃就等于说你安全的义务是没有承担好的，所以在这个意义上国家就应该承担法律责任。保险公司确实是把地震作为免责条款的，但是这个免责条款是怎么来的呢？买过房子的人知道，不管你是用商业贷款还是公积金贷款，你都要被迫签订一个保险合同的，这个合同不是你自己自愿与保险公司签的，是因为你去买房子的时候，你贷款的银行通常也就是开发商贷款的银行。也就是说开发商和银行是利益共同体。那么就是说开放商指定了你贷款的银行，而贷款银行又去指定一个保险机构，而这个保险机构又指定了受益人就是贷款银行，这样一个合同你完全没有商量的余地。我再此强调一下，我们买房的保险合同中，投保人是买房人，被保险人也是买房人，受益人却是银行。我们说受益人是应该按法律的规定，或者是被保险人，或者是投保人指定的人。但是在此是保险公司或保险人指定的人，你只有签不签合同的义务，没有任何权利，而若不签合同，就无法拿到贷款。在此意义上说，一旦你选择了一个开发商就选择了一个贷款银行，同时被迫选择了一个保险公司。那么在这样的情况下，合同时不能更改的，那么这就是格式条款。根据《合同法》第40条，免除自己责任的格式条款是无效的。无效的结果是什么呢？《合同法》第58条又有规定，合同无效或撤消后，因该合同而取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。在这里面没有什么可返还的。因为这个保险费率是与保险范围相挂钩的，我们首先承认它既然把你这个地震排除在免责条款外了，那么他所收取的大约是3.5%的费率里面，是不包含地震的保险范围的，从这个意义上和权利义务相对等的意义上说，保险公司是没有必要赔你这个钱的，但是之所以造成这个条款无效不是购房者本身不愿意卖这个保险，是你保险公司直接把此条款排除了，所以保险公司还是应该分担一定的损失，但不叫做保险责任。在一些特殊的工程里面有一种叫附加险，这个附加险是由购置产业的人自己跟保险公司签订的，所以说我们国家并不是没有地震险这个险种。而是保险公司自己把这个责任免除了，从这个意义上说保险公司确实应当承担责任，这个责任就是分担损失。回到银行，其实银行是很傻的。虽然从表面上看，保险公司对银行很好，指定银行是受益人，可是银行获不到一点好处。因为既然把地震作为一种免责了，免除之后你是拿不到任何东西的，如果没有免除你根本没有必要做受益人，因为这个房屋通常就抵押给了银行，而抵押给了银行，银行就对保险范围内的保险金享有物上代位性，也就是说保险公司把银行作为受益人，对银行来说没有任何的好处，只有纸面上的好处，它不指定银行作为受益人，银行也能获得利益保证；指定了它也拿不到任何的多余的好处。在购房合同签署的过程中，银行扮演了一个坏人的角色。

回过头来谈，为什么我谈损失分担，我国的法律确确实实是把风险负担、责任免除和损失分担混在一块的。风险负担转移有三种：一个是在合同成立时风险负担就转移了，一个是在交付时风险负担转移了，一个时所有权主体承担风险。比如说在买卖合同中，有运输人的场合，只要合同成立，标的物的风险负担就由买受方负担。我们举这样一个例子：一个出卖人已经收到买方的钱，将货物交给一个船舶运输公司运输了，运输中船舶公司遇到了海啸，那么这时卖方已经受到了全部的货款，他一点损失都没有。而船舶运输公司说我是因为地震引起的海啸把货物掉落到海里去的，我不承担责任。唯一难过的是买受人，因为他钱已经全部交过去了，他要承担全部的责任。这是不符合民法的公平原则的。我个人认为在民法上这三个概念在民法上是被混淆的，但是应该是要区分的。风险负担是一个概念，风险负担只是说谁负担了风险。责任免除在合同中指的是附件的责任，比如违约金的责任。而损失分担是另外一个概念。这么讲是因为我们民法中有这样一条，不可抗力造成的损失不承担责任，法律另有规定的除外。法律有没有另有规定呢？这就是侵权法中的另一条，如果当事人都没有过错的应当分担责任。因此这就是我们所谓的公平责任。因此现代的公平责任究竟是在什么场合运用，我认为现代民法里面的研究也是不清楚的。在此首先我认为责任免除在合同中指的是不要承担一种违约金的责任，而公平责任在侵权中就是将损失分担。因为时间问题我只能将到这里。

谭华霖博士（主持人）：

谢谢徐老师的发言，我想你讨论的问题是一个很大的问题，恐怕再有一个小时的时间也没有办法结束发言，所以我不得不行使主持人的权利。那么接下来就由北航法学院的丁海俊博士就“捐助物的所有权归属”发言。

丁海俊博士（北航法学院）：

这个题目我和我的研究生讨论了一个学期，没想到在五月份显示出来了它的应用性。本来是我们讨论班上的一个结论，最初的讨论是从几个案子开始的。咱们国家前面曾经发生过几个案子，其中一个是某募捐单位募捐了一笔钱给某个病人使用，结果在治疗过程中这个病人死亡了，还剩了一笔钱，家属想要，募捐单位也想要。就是从这样一个案子开始我们的思考的。

我这个题目分三个部分：一个是问题的提出，第二个是解决问题的思路，第三个是谈一下我的结论和建议。刚才讲的是一个问题的提出。那么现在的捐助的款物，尤其是在5月份之后大规模的捐助的出现，使得我觉得这个问题越来越紧迫了，因为大家很明显在关注捐助物的去向。我们希望所捐助的钱到了募捐单位。大家关注的是，我们捐助的钱或者物是否按照我们意愿中想去的那个地方去了。这是我想解决的一个问题，而这个问题在我们目前的《物权法》的角度上还没有完全的解决。原因是，救灾募捐款物的所有权归属不清，而正是因为归属不清就会出现问题，一个人想或者说自己是所有权人，来要求对捐助款物的支配，这种权能实际就是一种所有权的权能。他们之所以想要这个钱或者想要支配这个款物，其实就是他们想证明自己是所有权人。而在我们的讨论当中慢慢的发现捐助款物不能为任何人所有，最终我们提出了一个无主物的概念。但是这个无主物不是我们传统民法上讲的那个无主物，传统民法的无主物是以先占为原则，而我们这个无主物不是以先占为原则，此处的无主物原来是有所有权的，是所有权人将所有权让渡给与目的相关的一些东西。所以我们提出了一个概念叫做“目的物”。就是说，目的物的所有权不属于任何人，而是依附于某个特定的目的，与目的密切相关。这样的定义有什么好处呢？这样的定义使得募捐单位（管理单位）、募捐人、受捐助者，关于募捐物的权属就非常的清晰。也就是说捐助人你虽然原来是所有权人，但是当你把钱或者物捐赠出去之后，你就让渡了你的所有权，你已经不是原来款物的所有人了。另外，募捐单位，比如中国红十字会或者中国慈善总工会也不能成为捐助款物的所有权人。我们在捐钱的时候从来没有说过要捐钱给你中国红十字会、慈善总会，而是捐给四川汶川的地震灾区，用于重建生活或者小学等，都是有明确的目的的。当然在社会中也有另一种情况，我捐给你就是让你生活的，具有综合性。通常来讲，捐助物或者捐赠的目的是很清楚的，在这个时候捐助物的权属就应当属于某个目的而不是属于某个人。再接着往下走，捐助物到达受捐助人的救助过程，在这个救助过程中，受捐助者也不能对捐助物享有所有权。受捐助者可以使用、收益，不包括处分。当然募捐单位给了你（受捐助者）之后，募捐单位就退出从捐助关系中退出，（该目的物）就回到了原始的有所有权人的地位，是这样一个完整的过程。我们的结论是：我国在制定相关的捐助方面法律的时候，应当就捐助款物的权属以及法律关系规定明确。这样就能解决前面的两个案子，也就是说在被捐助人死亡之后，捐助人的家属就不能再享有捐助物的使用和收益。因为我们是捐来救人的而不是来救济你贫困的。我们中华民族有句话叫“救急不救贫”。我认为救济穷人那是国家分配的问题。在捐助过程中，明确了所有权的归属就能够使得当目的完成的时候，剩余款物的去向。受捐助人已经治好或者目的完成了，你不能够拿这个钱去买辆车，这是不可能的。

我们把它称为目的物的意思，就是说再去找一个同样的目的。目的物一旦成立就无法再回到所有权人那里，通常情况下是无记名捐款，它已经不可能再回去也没有必要，你捐出去就是要实现你的目的。当受捐人不存在符合目的的情况，例如，我们的捐款数目非常大，在所有人都有房子居住、都有吃的时候，那么剩余的钱就不应该再往汶川去送。

在目的物运行或使用过程中有两种情况，一种是基金会形式的，就是说依法人形式募捐的，我认为可以按照信托关系处理。我提出目的物的概念所要解决的问题是针对非法人形式的，以私人或单位形式的募捐场合。我刚刚翻了《基金管理条例》第29条，其规定“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10％”，虽然这次中国红十字会说这次他们不收取任何费用，但是法律的规定是有利于他们的，大家想想刚才龙院长已经说了咱们的捐款已经超过了399亿。如果按百分之十来算，中国红十字会可以合法扣留的数额已经超过30个亿。但是，如果按照目的物的思路去分析，它（中国红十字会）是没有权利去扣留这一部分的。好这就是我的发言。

谭华霖博士（主持人）：

感谢丁老师的精彩发言。接下来有请中国人民大学法学院王竹博士就“严重自然灾害应急社会背景下的侵权法问题”这一主题发言。

王竹（中国人民大学民商法博士生）：

上一次来北航开研讨会的时候刚地震不久，一直在接电话，因为从灾区打来的电话比较多。我几天要说几点。第一个是侵权法起草的社会背景问题。侵权法的起草和民法的起草一样，当然应该把常态社会作为立法的社会背景的，所以在应急背景下是否也有注意义务提高这样一个问题。

时间比较紧张，关于不可抗力和意外事件就不多说了，我想特别谈一下本次地震中出现的新类型侵权行为。关于地震中由于没有满足设计或者施工震级要求造成的房屋倒塌，从而造成大量人身伤亡，是非常令人痛心的。这种侵权责任和产品质量责任早期开始独立时面临同样一个尴尬的问题，就是没有估计到涉及非产品购买人这样一个受伤的情况，当时无法适用合同法，德国法是扩展合同保护第三人义务，法国法上就是用大侵权法去解决。那么在地震以后就涉及到受害人的范围问题，到底是以业主为范围。以居民为范围，还是应该凡是受伤的都在内。昨天王利明老师提出法国法上的直接诉权制度。我倒认为没有这个制度规定在我国就不能适用。我国《建筑法》第80条规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。所以赔偿的范围还是非常的大，所以我赞成受赔偿人应该是所有的受害人。在责任人的认定上，主要有两部法律进行认定的，第一个是《建筑法》上对于建筑施工企业、设计者、监理这三个方面。我需要特别提出的是《物权法》上的问题，《物权法》上第71条都规定，业主行使权利不得危机建筑物的安全，不得损害其他业主合法权益，3月份我们去深圳万科做调查时，万科给我们介绍了这样一个问题，一楼的业主自己私自开挖或者扩大地下室危及到建筑安全，一些业主在装修过程中私自把承重墙砸掉，这样是不是对建筑物的安全造成了一定的危害。在责任分担问题上昨天张新宝教授也谈到了就是一个原因力的问题。在我看来原因力的问题应该还算是震级标准，我们国家一般应该是7度裂度的标准，达到震级的应该就是要免除责任，在没有达到震级标准的基础上就是一个原因力的问题，但是原因力的分配不仅仅要是一个物理上的分配，还要考虑到一个政策上的分配。对于主观故意降低工程质量的就不应该适用减轻损害赔偿制度的原因力问题，另外一个就是我刚才讲到的受害人私自开挖地下室或者私自打掉沉重墙也应该是受害人过错，也应该不能减轻。

另外人身损害赔偿当然是有标准的，财产损害赔偿就是我在以后也会要讲到危险损害不赔偿在地震中的提高的问题，首先是动产损失是应该不赔偿的，第二个是搭建部分是不应该赔偿的，再一个是房屋出现了问题首先是修缮，修缮后关于造成房屋交易价值的降低不应该赔偿。如果说房屋无法居住地应该提供同等居住条件。这次出现的第二个问题是，通过木马攻击网站骗取捐款侵害财产权，刚才丁师兄讲的其实解决了我的一个疑惑就是我当时觉得返还请求权的主体是谁，是在无法判断。再有一个就是我家里人给我打电话说，那次比较大的余震发生后，很多人就向郊区疏散，有车的自然开车，没车的就走路，中间就有一些社会的仇富心理爆发。广播上有人打热线电话说在成都的主干道西沿线上就有人故意在扔钉子，有的车就扎破了。这样就把路堵起来了，这也是非常痛心的一件事情，当时广播里也呼吁大家不要这么极端。当然我从法律的角度来看其实就是一个故意加害他人造成经济损失的问题，之后是否需要赔偿是时候的事情。

另外就是捐款人的隐私问题。网上有人列出了有些企业、体育明星、演艺明星的捐款数目，以此来作为是否参加其活动或者购买企业产品的标准，这被称作“道德绑架”。当然我也不排除有些同行业的炒作和恶意攻击问题。

在我的题目下主要是两部分，一个是在自然灾害的背景下行为人注意义务的提高，另一个就是对行为人作为义务要求的提出。前面是一个作为侵权，后面是一个不作为侵权。注意义务的提供的主要是四种：学校、环境污染、高度危险作业和动物致害。我国对于学校对未成年人的保护经历了从监护责任到后来规定的保护义务的过程，主要我想谈的是由于地震是不可预测的，那么在地震之前的环境污染、高度危险和动物致害是不可避免的是可以免除责任的。但是在危险发生之后没有尽到适当的主义义务，比如说就我知道的有的学校在地震发生之后，给教育局打电话询问是否需要停课，打不通，就开车去教育局问，结果教育局的人都跑了。然后回来就说没有接到上面的停课通知，所以继续上课，我认为这是严重的而不负责任，要是发生损害学校是要承担责任，尤其是领导个人也要承担责任。关键我想讲的是对行为人作为义务的提出有以下几种，第一种是安全保障义务，就是说有的小区知道家中只有老人和小孩的时候就有义务组织疏散，比如我的外婆94岁了他和我的大姑70多岁了住在一起，他们就没有这个能力，那么他们所在的小区就有义务组织疏散。但是如果小区就不作为，保安就首先跑掉了，这可能就有问题。还有活动组织者就是像旅行社，导游的义务。还有医院的救死扶伤，首先医院时没有救死扶伤的义务，只是医院的一个宗旨，但是《个人职业医师法》规定，个人职业医师有不得拒绝救治的义务。但那是在这种应急社会背景下，医师的义务就应该提升到医院的义务。但是在此时如果出现问题就变成了不履行责任，这个还是需要特别注意的，还有基本生存救助义务，就是很多人开着车从灾区往外走，这是就有一个搭载的义务。还有必要的生命扶助义务、还有对四类特殊的人残疾人、未成年人、妇女和老年人的救助义务。

下面想谈一个小的问题就是超越因果关系的问题。经典案例就是在地震之前把别人的动产或不动产的一部分损坏了，结果过两天地震了，这是侵害人就会说，反正地震都会震坏的所以我就不赔。这在民法上是一个边缘的问题超越因果关系或者修补因果关系。我觉得这个问题可以从侵害行为的发生的角度来考虑，大概就是这么一个问题。

最后我谈一点的就是在这次地震中还是暴露出一些极少数的贪污问题，那么我觉得就应该实行贪污双罚、罚两倍、三倍。还有就是是否要建立一个不名誉制度，就是说他在地震中贪污这一次，中国政府机构就永不与录用了。谢谢大家！

谭华林博士（主持人）：

王竹博士是来自四川成都应该说是地震的地区，所以他的感受和别的嘉宾有很特别的地方。接下来有请中国人民大学的陈龙业博士就“震后按揭房屋的灭失与其按揭之物担保责任的消灭”作主题发言。

陈龙业（中国人民大学民商法博士生）：

大家下午好！首先很荣幸今天能在北航这个法学的殿堂关于屋保的按揭问题做一个粗浅的看法。本来是想就网上热议的关于地震之后按揭问题。我的侧重主要是按揭的担保责任的问题，而没有谈还款的问题。

首先我谈的第一点，是我国的房屋按揭和英美法系的房屋按揭不是同一个概念。我国的按揭应该说是颇具中国特色，我个人的理解是在我们的按揭当中，它的法律关系可以说是相当复杂，其中有一点是房屋购买人对于银行的一种物保的责任，而我对银行的这样一个物保的责任，我认为无论是从登记的方式等等各个方面，我觉得具有浓厚的抵押的性质，后来我就将这个物保责任界定为一种抵押的时候，地震当中房屋的灭失，这种标的物的灭失而导致抵押权，即按揭中的抵押权抵是否消灭的问题。在我们国家采取的是房屋与土地分离，作为不同的权利客体的行为，即买卖中的一体转让，在地震中，房屋的消灭并不代表土地使用权的消灭，那么我们通常所说的抵押是房屋和土地一起的抵押，而在地震导致房屋消灭之后，其土地使用权依然存在，房屋之上的抵押应该是消灭了，该建筑特地使用权的价值依然存在，那么在这种情况下，土地使用权的抵押应该不能消灭，那么接下来对这个问题在进行引申一下就是说，如果土地使用权的价值依然存在之后，在新的土地之上建立新的房屋，那么这个房屋是否是原房屋的一个物上代位性的问题。我的观点是房屋之上的抵押权已经消灭，那么这个时候死亡的东西就应该是不能再生了。所以说这样的一个新的房屋哪，这是一个新物，这个新物并通过建设是原物的生产也好加工也好，是一种对所有权的一种原始取得方式，而原始取得的基本理论，这时候新建的房屋是没有任何权利义务负担的所有权，但是，在这个时候的土地使用权上依然存在抵押权，那么如果银行在这个时候实现抵押的话，这时候适用我国《物权法》第200条的规定，是对这个土地使用权抵押之后的新增房屋，而不适用182条的关于抵押的一个规定，这是我对消灭的一个看法。

下面谈谈担保物权中标的物容易产生物上代位性的关系，在我国《物权法》的规定中，存在一个补偿金、赔偿金和保险金的问题。我认为保险金的性质要依据现行法律的规定作为一个基本的出发点。我们现在关于房屋的保险，不存在地震作为保险范围的规定，所以按我个人的理解，所以在银行的按揭抵押中是不存在保险金的问题的。所以说对于按揭中抵押的物上代位性的保险金是可以排除的，大家对与企业中的财产险，一切险等等另当别论，我在这就不讨论了。

下面谈谈赔偿金的问题。杨老师还有张老师以及王竹也进行了讨论。那么，对于地震导致房屋灭失，但是我在建房时是由震级保证的，当然这个也没有实地考察过，如果在保险中有关于震级保证的规定，那么它如果有这种震级保证，那么关于赔偿金的问题，我觉得，从单个角度来谈这个问题，我认为是正确的。在刚刚谈到这个原因力的问题，就是说，至于这个赔偿金，有震级保证的赔偿金是属于侵权还是违约责任哪,我认为可以考虑一下的。赔偿金，，即有震级保证但是没有达到震级保证的情况下，是存在赔偿金的，尤其是在建筑质量不合格的情况下，但是关于赔偿金如何计算则是原因力的问题。

我还想谈一下补偿金的问题。那么，我对补偿金的理解，在征收征用当中，我看到关于风险负担的文章当中，至少我看到的关于风险负担的文章当中是没有关于拆迁和征收中的风险分担，我认为这个地方同样存在标的物移转所有权的一个过程，类似于合同法中存在的风险转移记忆标的物所有权移转分离的过程，我在这类比着买卖合同当中，这种风险移转的规则，并倾向于对于征收征用，对征收当中，对于被征收人这样一种弱势群体的保障利益出发，他的风险负担的移转规则应该是在被征收人丧失对房屋占有之时，风险就发生移转。也就是说，我不管你给没有给补偿金，但是只要我从这个房屋搬出，无论是被强制搬出还是自愿搬出，搬出之时，我丧失控制，那么，这个时候的风险就移转国家政府，那么在这个过程当中如果发生地震，这个时候国家或政府还要给予补偿金，而这个时候的补偿金当然是银行抵押权按揭当中的代位物，我的这个理解也是仅仅有一个想法，应该还需要进一步思考。

最后一个就是说说国家抚恤金的问题。关于国家抚恤金的问题，不仅限于房屋灭失所给予的，这算不算抵押权按揭中的物保的代位物哪！我认为这种抚恤金具有严格的人身属性，它不是一个原房屋的变价物，只是国家的一种抚恤，这个你不能把它作为一个抵押权的代位物延伸的客体，那么接下来的一个考虑，哪怕在这个时候，国家的抚恤哪怕是给你建了一个新房，这个时候的新房也不应该是抵押权效力所及。

因为时间关系，我就谈这么多，欢迎大家批评指教。

谭华林博士（主持人）：

谢谢陈博士的发言，他讨论的按揭房屋的灭失之于担保责任的影响的是当前热门的话题，在接下来的自由讨论阶段我想可能还会有更深入的讨论。下面有请中国人民大学的朱巍博士就“地震涉及的债法相关问题”做主题发言。

朱巍（中国人民大学民商法博士生）：

我想先接刚才徐老师的话，徐老师认为土地是属于国家所有，所以国家应该为土地的摇晃负责。我觉得这个在历史上是有根据的，因为以前的理解是有一个乌龟在下面，地震是因为乌龟动了，而地震的原因是因为君者失道（当然现在不能这么讲了），所以就要对灾区减免税赋。汶川地震引起的债法上的问题是在太多了，因时间关系，我就挑几个讲一下。

首先特别感兴趣的是不可抗力、情势变更和商业风险之间的关系。昨天开会的时候姚辉老师讲的是情事变更的原则和不可抗力其实是个上位和下位的概念，情事变更包括不可抗力。我想在此是否可以把不可抗力放在中间，往上延伸可以延伸到商业风险，往下延伸可以延伸到情势变更。但是我们国家没有规定情事变更在合同法里，当时没有制定的原因经过我考察其中的一条原因就区分不了情事变更和商业风险。其实不仅如此，它和不可抗力之间的界限也是不好区分的。但是在现实中是不可避免的。比如北京也是地震波及的地区，由于地震北京的房价受到了影响，那么可不可以说因为地震不可抗力我取消房屋的买卖合同呢，当然是不可以的。大家都买股票，由于四川的大地震很多股票都停盘了，我可不可以说停盘是因为不可抗力引起的，那么可不可以把股票退给我呢，也是不可以的。其实深层的原因都是包含在不可抗力、情势变更和商业风险里面。我简单的说几句，不可抗力、情事变更和商业风险的区别和联系，大家都知道不可抗力在我国民法中是免责的是由，而我国对与情事变更没有规定。那么我想情事变更在我们国家是否可以分为两种情况，第一种方式是通过具体的案例，报最高院进行审核。第二种方式是不是可以扩大对不可抗力的解释，比如说不可抗力只能解释合同，不能变更合同。是不是让不可抗力向上延伸到情事变更里，解释合同，这是要区分对待。另外和商业风险而言，单独比较不可抗力和商业风险、商业风险和情事变更。对商业风险来说有两种情况一种是客观的，一种是主观的，主观的是判断失误，投资的失误等等，这个很容易和情事变更相区别。而客观上发生的事变并不能和情事变更相区别。我提出份两步走，第一步是发生的具体事变有没有影响到合同成立的根本目的和根本基础，这个引入一个“度”的概念，如果确实影响到了合同成立的基础，或者是合同的根本目的的话，那么就是情事变更；如果没有影响到合同基础或是根本目的，那么我们就需要推到下一步，下一步看就引用成本核算的办法。比如说履行成本极度的增加，是出乎当时订立合同时的目的，而且使得履行合同利益不足一提，这时我们是否也可以向情事变更的方面考虑一下。因为时间关系我想说下一个，如果大家想看详细的话，我最近有几片约稿，可以想看。

下面我想说的是悬赏广告，悬赏广告有人说是契约，有人坚持法律行为说。这个都不重要，悬赏广告认为最本质的东西是将义务权利化，将义务利益化，使得本来没有义务去完成悬赏广告义务的人通过利益刺激去承担这种行为。所以在此之下尤其是在地震发生的时候悬赏广告特别多，我觉得悬赏广告的履行应该有限制。首先第一个限制是悬赏广告的履行之人必须是没有法定义务之人才有权利去领取赏金。如果他的本质职责就是完成悬赏广告的行为的人的话，他就没有权利去领取赏金。但是这里有一个例外就是人民警察在任何时候，履行自己的职责比如保护人民的生命，寻找遗失物的行为都是在履行自己的职责，他是没有权利领取赏金的。还有一点就是在发布悬赏广告的时候，如果做出了说明说这些职务行为的人也可以领取赏金的，那么这些职务行为人是可以领取赏金的。还有一个问题就是重叠之债的问题。比如说，我丢了10万块钱，刘亮咱们关系很好，你知道我捡到了我的钱，知道我要发悬赏广告。你想好了要等我发悬赏广告的时候咋还给我，其实在我法悬赏广告之前就形成了一个债，是不当得利之债。在我发了悬赏广告之后他把钱给我了，这是形成一种悬赏广告之债，两个债发生矛盾。在法律上没有特别规定的情况下，不当得利之债是大于悬赏广告之债的。如果承认了悬赏广告之债上的话必然否定了不当得利之债，就是违法性否认了合法性，这是不可思议的。最后对于悬赏广告来说我想说一下，戏谑行为不是悬赏行为。关于戏谑行为我前段时间和杨老师写了一篇文章，但是地震之后发现这个文章还有一点点的欠缺。就是戏谑行为的范围没有好好规定。当时戏谑行为只是把它认为是游戏行为，其实这是完全不够的。因为我看的很多的镜头是岁数很大的人在废墟前哭喊，谁把我的孩子就出来我就把全部的财产送给他，当时我就在思考一个问题，他这个话是戏言吗，如果是戏言他不可能是游戏的目的而说的话。我觉得应该是一种感情的表达，是一种广义上的戏谑行为，我看龙老师的民法总则的时候，其实他对这方面也有一定的阐述。所以要对戏谑行为看的化是否要从效果意思、目的意思、表示行为几个方向来考察，你说这个老太太在这喊谁把我的孩子救出来我就把我全部的财产给他，他真正的起法效意思吗？我们说肯定没有，所以说它没有效果意思，而表示行为来看的话，它把这些话发在报纸上了吗？也没有。所以表示行为的场合具有不严肃性，而行为目的上来说，它根本不存在行为目的，所以我认为这种行为是戏谑行为的扩大解释。

这里还有一个比较有意思的是不可抗力的条款，对于不可抗力条款，前两天和杨老师起草一个《关于审理城镇租赁房屋适用法律若干问题的解释》，这个比较长，当时就提出是不是把不可抗力中房屋租赁合同的对承租人不利的条款仿照德国的立法模式，将对承租人不利的所有协议都作废，我觉得这个是符合不可抗力条款的，因为不可抗力条款是对不可抗力的具体化，也就是说很有可能被具有优势的一方变为免责的条件，比如说我和龙业订了一个条款，规定什么什么是不可抗力，其中没有规定地震。在法官进行解释的时候一般出现两种情况，一种是根据具体条文解释，因为我们两个之间互相分担的风险事先已经约定了，后来不能再更改，第二种情况就是按照诚实信用的原则来解释，但是据我了解中国现在的普遍做法是前一种解释，所以就把地震排除了，也就出现了刚才徐老师说的那种情况，比如保险合同的格式条款的问题，所以我觉得引入德国物权法上的这条规定会好一些。谢谢。

谭华林博士（主持人）：

谢谢朱巍博士的精彩发言，我们也希望越来越多的不可抗力变成可以抗力，人类科技水平发展使得这一方面的法律问题逐渐变得小一些.那么下面有请第一阶段的最后一位发言人刘召成博士就“地震背景下的亲属和继承问题思考”做主题发言。

刘召成(中国人民大学民商法博士)：

非常荣幸能够来到北航法学院做报告，5.12大地震发生后，全社会都在关注灾区的情况，现在我们尤其关注震后孤儿的抚养问题和无力抚养的未成年人的安置问题。今天我主要讲一下收养的问题，再简单讲一下继承的有关问题。

我国《收养法》对收养做了规定，我要着重说一下关于被收养人年龄的问题。我国《收养法》第四条就被收养人的年龄做出了限制性规定，即被收养人应当是不满十四周岁的未成年人，但这是在社会常态下的一种规定。（四川）发生了8.0级地震以后出现了严重的紧急情况，这种情况下，很多孤儿和家庭无力抚养的未成年人产生，在这些人中不乏十四周岁以上的未成年人。我认为地震对这个年龄段的人造成的影响更加深刻，他们的精神创伤更难抚平，所以应该将这一年龄段的未成年人列为被收养人的范围，重新组成家庭，以父母的关怀和照顾尽量抚平地震对他们的影响。第二个问题是对收养人收养数量的限制。我国《收养法》第六条和第八条规定：收养人应该无子女，并且只能收养一个子女。我国《收养法》还特别规定一些社会福利机构抚养的孤儿、找不到生父的弃婴，继父母收养继子女可以不受这一限制，但是我认为这样的规定是比较狭窄的，无法解决在地震情况下造成的问题。我国《收养法》第六条和第八条的规定是对我国计划生育政策的不正确的理解。计划生育政策的目的是为了限制我国人口的增长速度，收养制度不会从总量上导致人口增长，所以这一限制是不合适的，起码在地震这种情况下应当予以松动，为以后修改《收养法》积累实践经验。

现在大家很关注收养问题，很多网友（大家在网上可以看到）都急切的希望能够收养灾区的孤儿。在这种爱心之下我们应该考虑到收养制度是建立拟制的父母子女血缘关系，是重大的人身行为，我们需要慎重的对待它。很多网友出于一时的爱心，没有考虑到它的法律后果以及对被收养人的重要影响。我们认为这些出于善意的爱心网友可以通过助养制度去奉献爱心，帮助灾区的孤儿。而对真正有条件收养孤儿的人我们建议设立试收养期制度，就是在收养登记以前先设立六个月的试收养期，通过试收养期使得收养人与被收养人双方都有一个适应的过程，并且给收养人一个冷静期，在这个期间内思考他是否做好了收养的准备，这样的制度对收养人和被收养人都是有利的。还有一个问题是加强对收养人实质条件的审查，完善监督和惩罚机制。在地震的情形下，全国人民众志成城共同克服这一困难，但是我们也能从网上看到一些利用国难抢劫救灾物资的不良行为。我们在收养儿童的过程中也需要考虑到有些居心不良的人会利用收养孤儿，让孤儿乞讨牟取不当收益，所以有必要对收养的实质条件进行审查。另外，送养人和登记机关需要对养父母履行义务进行监督，对虐待、遗弃被收养人的情况要依据我国《刑法》相关的规定追究刑事责任。

下面我简单的说一下继承的问题。我国的继承包括遗嘱继承和法定继承，在遗嘱继承中我国规定了几种法定的遗嘱形式，但是在地震这一重大灾难产生后很多人无法通过公证、自书、代书的形式订立遗嘱，大部分情况都是口头遗嘱，口头遗嘱需要两名以上的见证人，我认为在这种特殊情况下只要有人能够证明这一遗嘱的存在就可以认定这个遗嘱是有效，而不局限于法定人数的限制。在法定继承中，我国对于继承人范围的规定过于狭窄，顺序过少，杨立新老师前几天发表了一篇文章，我非常赞成他的一个意见，就是要扩展继承人的范围，增加继承顺序，增加四等以内亲属为第三顺序法定继承人。在第一、第二顺序继承人缺位的情况下，可以由第三顺位继承人继承，这样可以为我国以后的立法积累经验。还有一个是遗产问题。我国对遗产做出了详细的规定，但是地震发生后出现了一些特殊的情况，公民的股票、基金和一些存款，存款证明已经灭失、当事人死亡的情况下就出现了继承的障碍。我们认为各大证券交易机构、基金公司以及银行应当提供死亡人士财产的查询服务，在有证据证明取款人与存款人存在继承关系的情况下，应当及时为取款人办理继承过户或者支付存款，使当事人利用这些财产进行灾后重建工作。谢谢大家。

谭华林博士（主持人）：

谢谢刘召成的发言。以上就是第一阶段各位嘉宾的发言，大家都是从民法学的角度对于地震引起的各种各样的问题进行了探讨。从嘉宾的发言中我们可以看出嘉宾的观点也不局限于民法学的问题。实际上这些问题超越了民法学的范围，我们考虑到民法问题是可以有所为也可以有所不为的。以上是第一个阶段的主题发言，下面我们进入到自由讨论阶段。我想先把机会留给来自成都中院的三位法官，看看他们三位有什么样的观点。

何良彬法官（成都中院研究室主任）：

能够参加今天的研讨会，我们三位都感到非常激动。我们是昨天从网上知道这个研讨会的，然后在非常急的情况下赶到北京，我们作为灾区的法院有很多非常迫切的问题，需要向我们法学界的各位专家，包括今天在座的各位同学求教，希望借大家的智慧帮助我们分析思路，提供一些办法解决好特殊条件下司法工作怎么做的问题。作为来自灾区法院的法官，我感受到了大家的关心和温暖，所以我在这里代表我们三位，也代表灾区的法院感谢各位专家学者、各位同学对灾区的关心。

下面我想简要的讲一下我们带来的问题，总的来说现在灾区法院面临的问题可以归为三大类。第一类是有关总体取向策略上的问题，就是法院作为司法机关在灾后的重建，包括现在依然延续的抗震救灾工作中，司法在哪些领域中可以介入，在多大程度上介入，有哪些司法不宜介入或者不应该介入的。第二类的问题是实体上的，地震中带来很多的民法、刑法、行政法方面的问题，这些问题可能或多或少都会转化为司法问题，最后进入到司法程序，那么这样的问题应该怎么处理。第三类从性质上讲是程序方面的，现在的法院如何在操作程序上妥善的应对这样的情况。

我们今天带来的一个迫切的问题是灾区的房屋倒塌所引发的赔偿方面的问题，因为可能有一些案件要起诉到法院。由于这次地震中来自都江堰、来自彭州，还有从州（成都主要有这么三个重灾区），都江堰的主城区基本上是毁灭性的破坏，基本上整个城市都要重建。很多房屋倒塌，学校、医院、民房、商场……现在有一些人认为房屋的倒塌是房屋的质量有问题，不只是要求救济，而且是要求赔偿。

那么现在法院面临的困境：第一，房屋在地震中倒塌引发的赔偿在司法上是否具有可诉性，请大家帮忙出主意，如果具有可诉性，进入法院，司法可能会面临什么样的风险，请大家帮我们预测、评估这个风险。第二个问题是房屋的质量如果出现问题，它的原因力到底有多大，对损害结果究竟起到了多大的影响，这种影响从技术上讲可不可能鉴定出来。最后一个问题是在这次地震中由于房屋的大量倒塌引发的赔偿，从程序上讲有没有一个既符合现行规定，同时又能够使司法审慎的理性的应对的程序操作技术。我要特别强调我们为什么要针对这一个问题，是因为第一是房屋倒塌面太大，一旦涉及诉讼，受理一个，背后还有一群，可能会产生非常大的连锁反应；第二个是房屋的质量问题涉及到鉴定，现在关于房屋质量能不能鉴定，我们在成都已经开过一些专家意见会，形成非常激烈的两派意见。有一派认为是可以鉴定的，既然可以鉴定就应该可以进入诉讼，法院可以做出最终的司法判断。另外一派认为是不能的，原因是认为房屋的质量是由三部分构成，第一部分是设计质量，第二个方面是管理质量，第三个方面是具体的施工工程质量。其中前两个质量可以通过审查建筑设计资料来进行，据我所知四川省和成都市已经对这次地震中成为危房或倒塌的房屋的建筑资料全部封存，对一些没有清理的废墟也进行封存处理。但是反对意见认为施工工程资料很难进行鉴定，因为没有实物存在了，都成为废墟了，哪怕找到一个钢筋横梁，也不能够确定一定取自这个地方，也不能确定是哪个部位，是不是承重部位。再一个，这些建筑经过了地震的一次破坏和救援人员清理现场进行了二次破坏就不再具备鉴定的条件。如果房屋不能通过鉴定确定，那么法院就很难做出司法判断，这就是我们的问题，我非常希望能够借助这个机会得到大家的帮助，谢谢。

谭华林博士（主持人）：

下面是自由发言阶段，请各位嘉宾畅所欲言。

徐绪辉博士（北航法学院讲师）：

我认为可诉性存在，应该谈论房屋如何鉴定的问题，我觉得房屋质量鉴定问题现在没有太大的必要，只要是证明不可抗力，是可以免除责任的。但是这个和损失分担不是一个概念。我昨天看到中央电视台播的一个节目，美国现在最有名的大桥金门大桥建立了一个新桥，美国的专家已经鉴定说在未来1300年或者未来的1500年之内，哪怕在它垂直面底下发生9级地震那个大桥都没有问题。就此而言对房屋遭地震损坏后鉴定是没有意义的，只要当初是经过验收合格的，我们就认为是符合标准的，毕竟国家没有对地震地区设立一个统一的标准，如果设立了地震标准的，防震标准没有达到，那当然是可以鉴定的，但这个鉴定还是根据当初的验收标准和验收程序来确定。我个人认为责任是一个惩罚性的概念，公平责任并不是真正意义上的责任，而是一个损失的分担。从这个意义上讲，我觉得可诉性应该没有问题，鉴定和这可诉性不具有必然联系。可操作性就是损失的分担如何按照公平原则去确定，当然公平并不是把所有的人都拿来公平，比如有人会说地震局也应该承担公平责任，因为你没有预测到。实际上即便地震局能够预测到，也没办法，只能让人逃出来，不能说房主背着房子就上了天了。所以从这个意义上说，进行损失分担的应该是相关当事人，也就是必须能够进入法律关系的主体。谁是主体的问题，法院就可以确定原因力。谢谢。

朱巍（中国人民大学民商法博士生）：

我想说两句，这个观点可能不太一样，我觉得没有可诉的必要。为什么呢，因为有句话说：任何灾难的存在，社会都存在进步的可能性。同时还有句老话说的好：“往事不可谏，来者犹可追”，我们现在的重点已经不再是怎么追究责任了，而是杜绝再次发生这样的事情。在一个电视中看到，废墟中整个混凝土里没有钢筋，或者钢筋只有小拇指粗；房屋的倒塌不是有棱角的、有搭建的空间可以存活，而是一层一层的废墟，里面压着一层一层的人，房子质量确实是有问题的，如果讲鉴定的话，不可能找不出鉴定的办法，但是找着又有什么用呢？盖房子的人，就像昨天一个老师说的那样，可能本身也是没有钱的人，可能现在也是受害者，最后的结果还是由国家来买单。我们为什么不利用这个时机制定一个房屋鉴定的真正的好法律呢，比如说，（我们来之前有一个小型的研讨会，周孝正老师曾经讲过）建筑物的登记制度，楼是谁建的，门是谁建的，顶棚是谁建的，水泥是谁买的，当时买家多少钱……都要进行登记，在网上都可以查出来。我觉得这样做是给违法者和寻租行为人一个严重的警醒。或者是不是可以模仿香港当年在贪污腐败极其严重的情况下，在六十年代，规定一个期限，以前发生的事情都可以不追究了，但是以后发生的事情严格按照法律来办，现在的香港在我看来非常非常的廉洁，我觉得可以仿照这个来做一下。谢谢。

韦袆（天津师范大学法学院讲师）：

针对刚刚成都中院的法官的问题，我想补充一下。今天刚看了南方周末，我觉得房屋倒塌要分很多原因，比如说聚源小学倒塌了，它旁边所有的建筑都没有倒塌，里面死了280多个小学生，这种情况下不追究它的责任是不可能的。它的证据也是可以保存下来的，我们通过调查发现它（小学）的设计（不合格）、没有监理、投资也不足，但最后验收合格了。我觉得如果找不到责任人的话就应该承担连带责任，不然怎么对得起死去的孩子，这是我的观点。其他的房屋是怎么倒塌的，我没有研究过，但对这样的问题即使不需要举证的话，从常理上看也是有问题的，法官应该发挥自由裁量权。这是刚刚法官的问题，但是我考虑的还不是很周到。

另外徐老师的那几个观点我要稍微的和您商榷一下。第一是关于国家责任的问题，我觉得国家承担责任绝对不是所有权的问题，是因为现代国家有这个责任，我们国家是现代国家，我们缴了税，它应该提供这种社会保障，包括灾难情况下的社会保障。不是说因为国家有所有权，就对什么都要承担责任，这是现代国家应尽的义务。

第二个问题是关于房子的问题。房贷，我不知道北京是怎么样，因为我是从天津过来的，而且去年也买了房，不记得里面有保险。好像有保证没有保险。【丁海俊、徐绪辉补充插话：北京的房屋贷款是有保险的，按揭贷款是一定有保险的。】如果这样说，银行签这个（保险）就没有意义。如果房屋倒塌了，很多情况下是免责的。我记得我签了两个合同，一个是跟银行签的抵押合同，另一个是跟担保公司签的保证还款合同。其实银行是不用担心的，因为有担保公司帮他还钱。还完之后，担保公司再来找我，我再向担保公司还钱，其实银行不需要通过保险来解决这个问题，因为它还有人保。另外还有一个问题就是免责条款的问题，我不是保险公司，但是站在他们的角度来说，地震的确是太难预测了，免责条款就是免它的责，像您所说的，所有的免责条款都是免除自己责任的，统统都是无效的，我觉得这点还是需要再思考一下。

钱卫清律师（北京市大成律师事务所高级合伙人）：

我主要就成都中院法官提出的问题谈谈我的想法。第一个问题：司法在哪些领域可以介入，哪些不该介入的问题。我们理解法院在大灾面前要体现社会责任感，体现贯彻中央精神，这我能够理解，但是作为司法人员，在目前我国司法体制之格局下高调的全面介入灾害纠纷确实会面临很大的风险，所以我的建议是目前我们可以做一些研究，做一些准备。作为中级人民法院的审判人员不可能制定司法政策，但是可以提出很多的建议、思路，在一般的民事法律关系的案件中，可以全面介入，比如涉及亲属的问题、婚姻的问题、继承的问题、宣告死亡、宣告失踪、债权、物权、捐助、保险、收养、劳动法律关系……这些涉及到传统的民事法律关系，我们处理起来比较得心应手，这是可以全面介入的。目前暂不宜介入的，我觉得是特殊侵权，尤其是房屋倒塌引起的特殊侵权，这个问题太复杂了，涉及面太广，有整个城镇成为废墟的，那么从举证责任、主张到质量的鉴定，整个处置有太多的问题司法没有办法解决。尤其是鉴定，达到质量标准的也可能被震坏，地震的震波等问题太复杂了。我觉得目前一旦特殊侵权进入到司法之后就会变得不可收拾，这个风险很大。还有一些目前暂不适宜由法院处理的案子，从大的方面来说，一个是涉及行政法律关系，因为好多事情需要政府的职能，必须要政府去解决的，包括救助、对企业提供资金，在资助过程中有可能存在一些腐败的行为，这些腐败行为引起的侵权、引起的损害等等，目前司法还不宜介入。还有一点就是国家的责任，由国家来承担的，如果涉及到对灾民权利的损害，由于人祸加重了天灾，有可能会对一些高官或者政府提起赔偿之诉，这些赔偿可能涉及到一些群体性的活动，甚至一些比如伤亡的孩子的家属群情激愤，对政府的高官采取一些过激的行为，这种行为要是由司法来调整的话会很危险，它涉及到很敏感的事情，这种事情还是需要依靠政府解决；还有一些是政策性的调整问题，它不是法律问题，不适宜司法介入的原因在于它的结果交织着很多法律关系，有民事法律关系造成的、也有行政法律关系造成的，又有国家政策不当造成的、官员的行为造成的，这种复杂的关系不是由司法就能调整的。法院现在能够作的是在创新方面做一些思考，比如诉讼费的减免、采取以人为本的方式解决目前亟待解决的问题。包括宣告死亡、继承、财产的确定等一些有可能引起群众上访大规模的事件，可以通过非诉的方式，如和政府一起、依托律师事务所等，化解纠纷。不一定马上进入司法程序，一旦进入司法程序，因为它的关注度会引起连锁反应，而且现在的司法政策本身是不明朗的，最高法院也没有制定一系列如企业呆坏账的核销、债权债务的免除、投资关系的解除等等这些关系的司法政策。原有的法律框架，包括《民法通则》、《公司法》，对于特殊法律关系的变迁还没有指导思想、指导原则，也没有规则可以使用，这些规则可能要等到最高法院等相关部门做出之后才能应用。我们现在能做的就是在原有法律框架能够解决的地方要尽量多做一点，体现法院对此的积极参与，但是这种参与也是适度参与。谢谢。

谭华林博士（主持人）：

好，那么我们把第一阶段交给民法学专家龙卫球院长做一个总结。

龙卫球（北航法学院教授、院长）：

主持人委托我做一个总结。在总结之前，我想利用这个时间讲一讲我关于刚才法官提出的可诉性的看法。刚才何主任从第一线带来的问题，我觉得非常有意义，我们的研究就是要针对这样的问题。刚才提到的三个问题，很多都难以一时回答，我这里想就其中关于房屋倒塌有没有民事可诉性问题，谈一点不成熟的思路。刚刚钱律师做了回答，钱律师是具有丰富法官经历的律师，曾经在中院、高院和最高人民法院都有工作经历，我觉得他的表述是比较经验主义的，实用的，但也是偏向司法审慎主义的。我个人觉得这方面还有需要重新考虑的余地。

重大自然灾害的发生大概在法学理论上统统可以归到不可抗力。但实际上会有这样的问题，即房屋是在多种多样的状态下建成或维持的。

有的垮塌房屋是自建房，在农村有时就是自己设计然后找些亲朋邻居帮助建成，最后有几个村里的泥瓦匠算有点付酬关系，没有形成很明显的民事法律关系，这种自建房也没有严格的建筑规划、建筑许可、验收程序，又没有保险，这种情况下，其因地震毁损，可能就难以在民法上有什么可诉性。可能就不是由民法来规范，更多的是放到社会法里面去救济。我们国家的社会法还不够完善，但这时候政府应该考虑除了捐赠之外也要建立一些灾害救助基金。如果是基金的话，将钱放到基金里进行分配性的安排，那么效果就不一样了。社会法讲究公平，应进行比较公平的补偿。现在各个省去帮助建立过渡安置房，也涉及一个公平的问题，谁先谁后，怎么建都有斟酌的余地。

另外一些垮塌或毁坏的房子，主要是学校的、单位的公房，有些是商品房，是在民事关系、行政管理关系的基础上下建立起来的，这种情况下，可诉性理论上都会有。它到底是不是不可抗力或者是其他什么状态下的致损呢？这里面的“损”不仅包括物损，还包括人损的问题。很有斟酌的余地。比如学校里那些没有上钢筋的房子，还有房子的材料结构问题，哪怕因为地震塌下来，但是怎么塌，是不一样的，有时不该是这种塌法。这里涉及更复杂的问题，首先是行政法方面的问题，包括建筑规划、许可的问题、验收的问题，另外就是在民事法律关系中，建筑单位的责任问题，垮塌房屋由于质量问题本身可能涉及这样那样的责任。我们对于房子还有一些明确的防震防害标准，甚至在房屋倒塌时有减少灾害的基本要求。我觉得这样的房子在理论上都具有可诉性。原则上从民法上说，8、0级的地震导致房屋倒塌通常可以推定为不可抗力，但是在具体中却可以因为反证对一些不应有的致损，使得有关当事人受到责任追究。当然，这些案子量会非常大，可能会带来司法政策的考虑问题，也许要最高法院做一些司法解释，依据合理依据做一个区分，有的是可诉，有的不能说不可诉，但可采用一种什么方式限制。【钱卫清律师补充：对，考虑设置一个前置程序，就是有关机关已经认定了有严重质量问题的。】那么，我觉得可能需要政府出面组织进行地震垮塌的系统调查，做出报告。我看到了《南方周末》有暗示存在一些豆腐渣工程的报道，但调查者似乎是自发进行的，这样的权威性不够。我觉得需要政府组织的比较正规的调研，做出全面报告，哪些房子存在这样的问题，哪些不存在这样的问题，是什么样的问题，特别要对非简易自建房做出报告来。这个问题考虑的不是很成熟。总之，但是我觉得可诉性是有的，但要有所区分。

好下面进入简短的单元总结。刚才七位发言人都做了非常精彩的发言。钱律师是从整体上对民商事司法政策上予以思考，特别针对企业在灾后如果重组、如何能迅速的恢复生产、提供就业企业问题，做了比较实际的阐述。徐绪辉博士和陈龙业博士两个人的主题比较接近，是按揭房屋地震致损后的责任问题，徐绪辉博士提出将不可抗力概念更放大一些，但认为可以通过损失分担规则处理地震致损的补偿问题，他还把土地使用权和房屋所有权进行分离出来思考风险转移和风险分担问题，他的思考很独特。我们的研究有时候可能不仅仅是民法的问题，或者说民法的问题在解释上不仅仅依赖传统的民法知识，有时思维要更广一点。丁海俊博士对于捐助过程中捐助款物的所有权归属问题做了一个法理学的研究，很有意义。王竹博士是对应急背景下的侵权法问题的讨论，讨论的面比较广，着重考虑了特殊情形注意义务的加重以及作为义务的问题。因为他是成都人，是一种本位的实际的思考，对那个地方的人情也比较容易理解。朱巍博士讨论的是债法相关问题，刘召成博士讨论的是亲属继承的问题，其中的重点是收养问题，都很有启发性。这些研究涉及到民法的许多方面，当然也不是说所有的方面都涉及到了。在这次灾害事件中，民法涉及的问题很多，涵盖了人格、财产、合同、侵权，还有保险（下半场将会有人讲保险的问题）、甚至企业法等领域。今天的研究面很广，基本上都涉及到了，问题都提出来了，观点也很精彩，但不能说一个小小的研讨会就能解决这些问题，我觉得最重要的还是提出了问题来，包括法官带来了非常现实的也非常紧迫的问题，这是我们研讨会的意义所在。接下去可能就有人会认认真真研究，提出对策。感谢七位发言人的精彩发言，也感谢讨论。我简单评议到这个地方，谢谢。

谭华林博士（主持人）：

第一阶段的发言既有解释论层面对于适用问题的探讨，也有立法论层面对于法律制度如何去改造的思考，法律有的时候确实是靠人的生命和代价作为推动法律前行的动力，我们希望今天下午的研讨能够推动和促进我国民法学在立法论和解释论各个层面进行完善。第一阶段的研讨到此结束，下面是五分钟的茶休时间。然后我们转入第二阶段，我也把主持人的工作交给王竹。谢谢大家。

第二阶段：地震其他相关法律问题

王竹（中国人民大学民商法博士，主持人）：

下面请北京航空航天大学法学院的讲师周友军博士就“救灾背景下的保险法律相关问题”发言。

周友军博士（北航法学院讲师）：

下午好！在六一这个特殊的日子，首先祝灾区的小朋友节日快乐。地震发生以后，对保险业产生比较大的影响，涉及到很多方面的问题。这里我想就三个问题谈一下自己的看法。

第一个是，人身保险中受益人死亡的法律后果问题。地震发生以后，人身保险里面的受益人、被保险人都可能死去了，在这种情况下，保险金应当如何给付，成为保险公司面临的一个重要问题。按照我们保险法的现行规定，如果从解释论的角度来探讨的话，受益人先于或者与被保险人同时死亡，保险金是作为被保险人的遗产来对待的，也就是说，由被保险人的继承人来受领这笔保险金。问题是，还有一种可能，就是被保险人和他所有的继承人都在地震中遇难，这种情况下保险公司应当将这笔保险付给谁？按照我们继承法的规定，此时属于无人继承的遗产。如果被保险人生前是集体所有制组织的成员的，应该归集体所有制组织所有，保险公司应当将保险金给付给集体所有制组织；如果不是集体所有制组织的，应当归国家所有，上交给国家。但是从立法论的角度，我们可以做出这样的思考，继承法规定的遗产是被继承人死亡时遗留的合法财产，如果保险金的给付以被保险人的死亡为前提，那么，他生前并不拥有这笔保险金，何以解释这笔保险金是他的遗产，这成为法律解释上的一个重要的冲突。我个人认为，从立法论的角度来看，应当借鉴俄罗斯和德国的做法，把保险金不作为遗产，而是将被保险人的继承人作为该人身保险的的受益人，如此解释才能实现法律规则内在的逻辑统一。

第二个问题，我想谈一下保险金的物上代位的问题。刚才徐博士和陈博士都已经谈到过，原则上，在财产保险中，地震是作为一种除外责任的，也就是说，保险金的给付基本上是不可能的。但是，按照中国保监会的规定，在个别情况下，地震可以作为保险保障的范围。另外，保险公司也可能基于自己的爱心或迫于舆论压力，做出给付保险金的行为。在这种情况下，保险金还是有可能出现的。此时，根据《物权法》第174条所确立的物上代位规则，担保权人，最典型的就是银行，有可能对保险金行使担保物权。这就意味着，从解释论的角度，担保权人（比如银行）是可以向保险公司请求保险金赔付的。但这里还涉及到一个立法论的思考，虽然我国《物权法》第174条规定保险金是可以物上代位的，但问题是，我们必须思考，金钱作为一般等价物，它不具有特定性，当然这是一般社会观念的认可。既然如此，担保物权何以在不特定的有体物上产生？这就与我们熟知的物权客体特定这样一个规则产生了严重的冲突，所以，我个人认为，从法解释的角度，可以解释为不是保险金的物上代位，而是保险金请求权作为代位物而出现。如果是这样的理解，那么，接下来产生的一个问题就是，保险金请求权作为担保物权的客体以后，银行应当可以向保险公司请求保险金的给付。

第三个问题，我想谈一下除外责任的问题。这个问题和徐博士刚刚谈到的问题有点冲突，不过纯属意外，并非我有意设计。（笑）刚才徐老师谈到一个观点，也是目前在网上比较响亮的声音，就是地震作为除外责任是有问题的，保险公司还是应当给付。这里，我们首先要明确除外责任，是指保险人不愿意承担的危险的限制或排除。为什么将地震作为除外责任的一种类型来对待呢？这主要是基于保险法上的大数法则，也就是基于频繁发生很多次事故统计出它发生的频率从而以此为依据计算出保险费率。地震作为一种发生比较稀少的危险事故，它很难用大数法则来计算赔付数额，也很难用精算的方法计算出相应保险费率，这就是地震作为除外责任的一个重要依据。当然，徐博士还提到格式条款以及消费者权益保护法中的免责条款的问题，我认为，这里必须区分免责条款和除外责任。所谓免责条款是指已经成立了责任，但是责任人要免除或限制其责任；而除外责任是指保险人对于特定的危险不予承保，也就是说，根据合同的约定，保险人原本就不必对特定的危险进行承保。我们可能有一个误会，似乎投了保险，被保险人就进入安全港，被保险人可以托付终身给保险公司，自己就可以无忧无虑，这样的理解是对保险的一个误会。保险只是对特定的风险的分散。基于这样的理解，我认为，按照合同法上的合同严守规则和权利义务对等规则，保险公司不应当承担因地震引起事故的保险责任。我还想做一个大声的呼吁，在面对这个问题的时候，虽然我们应当给予灾区人民尽可能多的关爱，但我们在救助一个受害人的同时，不应当制造出另一个受害人！是不是我们为了帮助灾区人民，就可以抛弃法律的原则和精神？好了，谢谢大家。

王竹（主持人）：

非常感谢周友军博士的发言，前半部分是非常技术性的法律意见，后半部是富有责任感的高声疾呼。下面我们有请孙新强教授就《社会捐助与税法优待》这一问题进行发言。

孙新强（北航法学院教授）：

非常高兴能够有机会跟大家谈谈有关地震发生之后我们作为法律人的一些思考。在谈论社会捐助与税法优待这个问题之前，我还有一点想法，我对刚才成都中院的法官朋友提的问题非常感兴趣。大家刚才谈的都挺好，这里我想补充一点。在汉语当中，在中国法律当中经常能够听到这样的话，就是“不可抗力”。不可抗力的概念本来不是我们中国人固有的，是从英文翻译过来的，我更喜欢英文的原文“act of god”，它一下子让我们什么都明白了。我们说的不可抗力在英文背景下指的是上帝的行为。我们可以制止张三的行为，制止李四的行为，但是我们对上帝行为无能为力。如果我们能够明白这个问题，那么我们看看现在发生在灾区的事情。如果是建筑商，建筑商从事建筑行业、进入这个行业是要有资质的，他建设什么样的房屋国家都有相应的标准和要求。建筑商按照国家的标准去建造房屋，房屋在地震面前倒塌了，或者说多数都已经倒塌了，我们无法追究他们的责任，因为他们已经按照法律的规定去从事经营活动了，而且多数人是这样，法不责众，我们不能惩罚多数人。但是，建筑商里面的少数害群之马，我们是可以惩罚他们。不错，房屋大多都倒塌了，但是倒塌的方式却不一样，就像刚才韦老师说的，有的在倒塌之后我们才知道当初他们是怎么建的，如果不倒塌的话我们根本就不知道他是怎么建的，那么现在他的一切建筑当中非法活动现在都暴露在光天化日之下。我想这些是建筑行业里少数不法分子。对于他们，如果我们不让他们承担民事责任的话，那么行政责任，甚至刑事责任，总是可以的，至少让他们承担不按国家建筑法律法规从事经营活动的行政责任，把他们从建筑市场中赶出去，给死去的那些人的在天之灵一个慰藉。这是我想补充说一点。

我今天想就另一个话题，关于社会捐助与税法优待的问题，谈谈个人看法。为什么我突然有这个想法呢，是因为上个星期我回到山东一次，我听人讲济南铁路局，我不知道究竟是在全局范围内还是只是个别的单位，要求其职工将一个月的工资全部捐出来，当然工资收入不一样，所以遇到一些阻力，至少有些员工是不高兴的。由此，我就想到这样一个话题来谈论社会捐助与税法优待。我们中国是一个有着九百六十万平方公里面积的大国，从南到北从东到西绵延数千公里，地质情况非常复杂，气候多变，这就决定了自然灾害将伴随着中华民族始终。事实让，我们上下五千年的历史实际上就是一部中国人如何跟自然灾害抗争的历史，每一个中国小学生都会记得大禹治水三过家门而不入的千古佳话。当然，中国人过去面对自然灾害尽管抗争，但是他们留下来的更多的是悲壮。今天我们跟过去不一样了，中国已经发展起来了，国力也在增强，但是我们仍然没法摆脱这种自然灾害，这种自然灾害发生的频率似乎比以前更高。今年上半年南方大面积的发生雪灾，现在又发生了这么一场高强度的地震，在不到半年的时间两次重大自然灾害，这就使我们想起来一个问题，在自然灾害面前现代的国家承担的是一种什么责任，它对我们公民承担什么样的义务，救助灾民我想是国家义不容辞的责任，是一项义务，因为作为公民我们对国家有尽忠的义务、有纳税的义务，反过来我们对国家有要求，国家应该在它的公民遇到灾难的时候及时救援，国家不能逃避、回避这个责任。但是，像中国这样的国家恰恰是一个发展中国家，即便是它想完全承担这个责任，从财力上、从组织上可能会遇到很多困难。所以，国家在不能完全承担这个责任的前提下，就需要社会来帮它履行这个责任。我们作为社会的成员、作为国家的公民，我们对灾区尽的责任更多的是一种道义上的，奉献的是一种爱心。我们奉献了爱心之后，享有一点回报也是应该的。企业捐助的都是它的利润。世界发达国家有先进的经验，这些企业利用利润进行捐助实际上是在帮助国家履行责任。我们说企业有责任，只是有社会责任，仍然是道义上的，所以国家给它回报，每年到报税的时候免税。这方面我们怎么做的我了解的不是太多，有同志讲我们企业捐助有可能是免税的。但是我想作为个人来讲能不能向企业一样，因为捐款是非常平等的，我们今天不能保证下半年南方哪个地方没有大水，或者北方哪个地方没有大旱，你还要面临这些问题，这会是持续的，那么什么时候是个头呢？没有头，没完没了，所以一定要在制度上有一个设计，怎么使我们的人民的这份爱心不受到伤害，使他们长久的保持下去。如果对企业我们已经做了，为什么不能对我们的公民做同样的事情呢？现在的捐助法似乎解决了这一问题。但实践中作为代扣代缴的单位很少得到认真执行。在公民当中可以分为两种人，有一种人完全是以工资来生活的，我们现在税收的基点还很低，只有一千六百元，甚至一个下岗职工都够纳税的标准了，如果税务机关能够了解一下，能够与单位相互配合，免除捐款部分的税率，对于收入比较高的个人就会有一定的激励，这是国家对它的公民帮他履行国家职能的一种认可，在物质上也是一种认可，对拿工资的普通公民来说，则是一种精神上的安慰和鼓励。用英文来讲，“I appreciate it”。谢谢大家。

王竹（主持人）：

谢谢孙老师富有社会责任感的发言，关于捐助的问题肯定是这次地震中特别是后续法律问题中需要特别关注和特别吸引社会关注力，甚至涉及到社会公信力的问题，刚才下半场开场有点仓促，我补充一下。前面丁海俊博士已经对捐助所有权归属问题做了一个阐述。给我印象深刻的是他谈到我国红十字会有合法的扣留费用权利，这确实值得我们进一步关注，下面由中国医学科学院卫生政策管理研究中心的曹艳林老师关于重大自然灾害后的医疗救治的法律应对的作发言。

曹艳林（中国医学科学院卫生政策管理研究中心研究员）：

首先非常感谢北航法学院的老师给我这样一次机会跟大家一起学习交流，我是中国医学科学院卫生政策管理研究中心的一名研究人员，我今天给发言的题目是汶川地震卫生法律应对思考。我的发言分为四个方面，首先是我国卫生防疫法律现状，第二部分是我国灾害事故医疗救治的法律现状，第三部分将简单介绍一下国外灾害医疗救助法律情况，最后是对我国的灾害事故医疗救治立法提一个简单的建议。卫生防疫法律实际上就是传染病防治方面的法律。地震发生以后，跟卫生相关的工作主要有两个方面，一个是卫生防疫，另一个就是医疗救治，所以我从这两个方面展开。在传染病防治方面，我也从四个方面展开，首先是法律概况；接着介绍一个重要的条例和一个重要的法律，《突发公共卫生事件应急条例》与《传染病的防治法》；最后介绍一下汶川地震后卫生部做出的应对措施。汶川地震发生已经有十多天了，灾区没有发生传染病流行和重大公共卫生事件，除因为我们国家经过了非典的考验之后，我国的疾病预防应对体系和卫生应急能力取得了重大的突破，还有一个重要的原因就是我国传染病防治方面的法律法规已经比较完善。我国在卫生防疫方面的法律法规主要有《突发公共卫生事件应急条例》、03年卫生部还出台了一个《传染病疫情监测信息报告管理办法》，04年全国人大常委会对《传染病防治办法》进行了修订，05年卫生部又出台了《传染病病人或疑似传染病人尸体解剖检查规定》，后来关于汶川地震尸体处置的公安部、民政部和卫生部的规定就是在它的基础上制定，卫生部还颁布了一系列的传染病会诊、信息报告方面的规范。我国已经从法律、行政法规、部门规章和技术规范，这四个层面建立起了比较完善的传染病防治法律体系。《应急条例》是在非典之后紧急制定的，它从预防与应急准备包括报告、信息发布、应急处理、法律责任等方面就我国政府和社会如何应对和预防可能发生的传染病疫情进行了明确的规定，可以看出，2007年出台的《突发卫生事件应急法》的一些立法技术和原则就源于该条例。下面是《突发公共卫生事件应急条例》的一些重要规定，比如规定要有应急预案，社会各机构要采取什么样的措施等等。2004年后修订后的《传染病防治法》一个比较突出的特征就是加强了政策的责任，要求国家建立传染病监视机制，增加很多重要的内容，要求建立疫情的报告制度，隐瞒缓报的将会受到处罚，还增加了强制治疗的规定。因为有了上面一些法律和法规的指引，卫生部在汶川地震以后很快就出台了一系列的方案和指南，包括《抗震救灾卫生防疫工作方案》、《地震灾区重点传染病疫情霍乱等应急预案》、《抗震救灾卫生防疫工作职责》、《紧急心理危机干预指导原则》、《汶川地震灾区医院感染防控指南》……这些方案和指南的出台对于卫生部门能够快速、高效地开展卫生防疫方面的工作起到了重要的作用。接下来我介绍一下灾害事故医疗救助方面的法律现状。我国《突发公共卫生事件应急条例》和《传染病防治法》中对突发公共卫生事件的医疗救助有明确的规定之外，其他的自然灾害、事故灾害和社会安全事件的医疗救助法律法规零散的分布在其他法律法规中的，《突发事件应对法》、《防震减灾法》还有《破坏性地震应急条例》等。在部门规章层面上，95年卫生部颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》是卫生部开展灾害事故医疗救援工作的主要依据，但《突发事件应对法》对于医疗救助方面的规定简单的一笔带过，就是人民政府可以实施医疗救助、卫生防疫以及其他的法律措施，《防震减灾法》里面也只有一条，地震灾区县级以上地方人民政府应当组织卫生、医药和其他有关部门和单位做好相应的医疗救助和卫生防疫工作。《破坏性地震应急条例》里面规定的相对多一点，规定卫生部门应当组织急救队伍和一系列的措施，卫生部颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》是95年的，它从总则、组织灾情报告、现场救助、伤员护送、部门协调、培训等方面对灾害事故的医疗救助做出了规定。简单介绍一下该办法里面的两个条款，一个是第五条规定的卫生部成立伤害事故医疗救援领导小组，由卫生部部长任组长，主管副部长、医政司司长任副组长，其他部分的部门负责人为成员。第二十五条规定的是关于卫生部以外的协调问题，它用的两个措辞是“可以”提请地方政府协调xx部门，“协商”解决医疗救援方面的规定。从上面的两个条文可以看出，这个规章是卫生部内部的管理办法，它的指引作用和强制力都不强。下面我介绍一下国际上关于伤害事故医疗救助的法律规定，这可能跟今天龙教授讲的社会法立法很有关系。可能发达国家的社会法立法已经比较完善了，我国在这个方面不够完善，发达国家灾害事故医疗救助的法律是包含在社会救助、社会法里面。我简单的举三个例子，一个是美国的加利福尼亚州的《应急法服务法》，它规定州长可以根据《健康和安全法》对灾害事故中的救助问题给予豁免；日本有比较完善的国民健康计划；我国台湾也有相应的规定（相关内容在发言的PPT中列出）。最后我再谈三点建议，增加《突发事件应对法》关于医疗救助方面的内容，可以在第二章增加医疗救助应急预备的内容，在第四章增加医疗救治的内容。第二个是根据《突发事件应对法》制定相关的医疗救治条例。第三是将灾害事故医疗救治纳入基本医疗保险或免费医疗。谢谢各位！

王竹（主持人）：

谢谢曹艳林老师的发言，相信很多人都和我感觉一样，没有想到有这么多应急的规定已有现成的放在那，确实是我们当时也没有涉及到的内容，下面我们请韦祎对中国慈善捐助法制化论纲做一个发言。

韦袆（天津师范大学法学院教师）：

谢谢各位老师，之所以产生这个提纲或这个想法是因为慈善方面发现的问题跟我的博士论文有一定的关系。可以说灾难当中的善款的使用在每一次灾难发生之后都会形成很大的争论和争吵，但是我们会发现，随着这个灾害的记忆的衰退，这个争吵很容易不了了之，后来大家就觉得没事了，太平了就不管这个事情了，所以5.12这个灾害这么严重，我就担心会不会重蹈覆辙，还是说这次对我国慈善捐助的法制化带来新的迹象。探讨这个问题，我要对这个背景作一简单介绍，两个背景，一个就是：中国对救灾的传统模式，传统模式就是说 一方有难八方救援，另外一个就是中国强大的政治动员能力，他们俩两个相结合。所以在这次慈善捐助的财物流向非常的集中，基本上就是红会啊、慈善协会，扶贫基金会，包括民政部，这样一些政府部们或者半官方的部门。第二个背景，我想说的就是这次赈灾当中带给我们一个思考，就是说互联网这样一个东西在出现这样一个大的灾害下会起到一个什么样的作用，我的感觉就是互联网它真的不仅仅是一个技术革命，在某种程度上 ，它是一个社会结构的革命，我们会看到很多我们以前看不到的消息 一些在官方看来难以启齿的消息，通过互联网都可以看到，包括后面所要引用的例子也是通过互联网得到的。在这个慈善捐助法制化里面，我思考的话，因为时间也比较仓促，我觉得有两个问题特别关键，一个就是关于慈善组织的多元化和慈善方式的多元化，第二个比较关注的就是慈善组织自身的自律和一个外部的监管问题。所以我这两个事件也是选的跟这两个相关联的问题。第一个事件就是关于网易和红会终止合作的事件，网易本来在网上搞了一个慈善的捐助，可以把媒体捐款都记录下来，但是后来红会觉得这种方式不是很好，然后网易就果断的跟红会结束了合作，而且在它网站上大张旗鼓的把这个原因说出来了，就是因为红会不喜欢我们这种方式，结果红会搞的非常没面子，他们跑出来澄清，他们说是因为我们从来就没有跟网易合作过，但是后来根据我的考察，红十字会其实是曾经要求过这些门户网站对它做一个宣传，包括作这样一个活动，然后那个网易终止和红会的合作并不是说就结束了这个捐赠，它是把这个活动转向了另外一家民间的组织，就是广东的廖冰兄基金委员会这样的一个慈善组织，就说红会的钱给红会，剩下的钱给廖冰兄 就这样一个问题，在这个问题里我觉得有两点值得思考，第一点就是说有人不是很认可红会，虽然你是国家的，我不认可你。第二点就是说，我不认可你，我还可以选择别人。我觉得第二点特别重要，在以前你不认可红会，你不认可慈善协会，你就没人可认可了， 你也就没有怎么说呢，你再有钱，也没人要你的钱，也没人敢要你的钱。所以这次给我带来的感觉就是说呢，现在随着民间组织的增加，垄断在减少， 如果说民间的财物可以捐给其他更多的基金会，可以选择的话，这样第一风险可以减少， 因为大家的专业不一样，方向不一样。第二个我觉得提高效律，对于这个如何增加这个慈善主体，包括这个慈善行为方式在法律上能保障，我也写了两点，第一点就是说要降低民间慈善组织获得法律人格得要求或门槛。同意民间去设立慈善组织。大家可能不知道到底有多少这样的基金会，从02年到06年，02年是1268家到06年是1144家，中间几年都是800多家900多家，中国的基金会从来没有超过1300家，一直都这么多。而台湾只有2600多万人口有3000多家基金会，美国有3亿人口，美国有20多万个基金会，它给老百姓一个选择，保证了这样一个活力保证了这样一个效率。中国现在基金会入门得门槛还是非常高的，这个就不细讲了包括最低门槛200万，包括双重管理制度，这些都使人们感到非常的危险，这个基金会根本就没法成立，因为找不到这个主管部门。第二个问题就是关于怎样使慈善的行为方式更为多元。刚才丁老师也提到了这个个人的捐助形成善款然后来救助个人，后面会产生一系列的问题。我觉得这些问题也是因为咱们这个法律体系没有构建好，或者说很多制度欠缺导致的，比如说公益信托我估计在座的大家都还不知道中国还有公益信托，因为我们从来就没有用过公益信托 为什么呢？因为设立公益信托必须要有关部门的批准，我的天哪，连作个好事还要经过批准，那大家不要做了。包括刚才像孙老师说的税收的优惠，为什么说现在我们也没有这个优惠呢？或者说这个优惠很少拿到呢？这跟政府对于税收部门和慈善部门之间的协调有关系。比如说咱们国家的财税部门只认红会和慈善协会，你比如说你把钱捐给一基金，或者说你捐给慈善组织，比如说龙老师办个基金会，龙老师开发票是没有用的，人家根本不认这些，人家说你这个不能免税，但是我又不相信红会，那我们就不要捐钱，就带来这样一个后果。因此，慈善在法律方面还是有，包括向义工、志愿者，为什么说咱们的志愿者缺乏训练，咱们没有志愿者，国家根本就没有这个系统，国家不鼓励这些，国家觉得这些事是它可以做的，还要你志愿者干吗？因此志愿者当然没有训练，这次是没办法，国家没有办法来阻止他们了，才会出现这样的情况。

第二个大问题就是说自律和监管的问题，一个标志性事件就是关于管理费的风波。这刚才很多老师都说到了。像红会提取10％还是多少，这个呢我收集了一些资料 红会根据自己的理事会开的会，它不会收10％的管理费，它收5％，这是他们通过合法程序的，然后大家都置疑你为什么要收5％，另外从法律上分析，你理事会这样的决议能不能约束外部的捐赠人？我捐钱给你，我的钱是要你用在所有灾民身上的，我不让你用作管理费，你内部怎么决定，我不管你那个，我捐的这100块钱就得用在灾民身上，所以从这个角度来看，红会的内部约定应该是不能对抗外部的捐赠的，这是一个问题，然后红会后来出来回应这个问题 说我们这次不收管理费 我们收 6.5％的项目支持费，然后这个项目支持费是根据什么来的呢？是根据国际惯例。我就说国际惯例很多，怎么这个时候国际惯例就来了？从这个问题上来看，管理费其实是一个组织化运行的一个成本或者怎么样。如果说自律程度很高的话，它会自觉的把这个钱降的很低，或者按照一个公平合理的，这次399亿，我可能只收1％或者0.1％，如果说一次是100万，我可能收10％或5％，它可能自觉的有这样一个比例的限制，或者有这样一个东西，但是现在看来呢没有，当然现在，刚才我有一个背景就是互联网，在互联网红会怎么收费，收多少钱都暴露在阳光之下，所以我的感觉就是你与其遮遮掩掩还不如顺应民意，提高你的自律能力否则以后大家也不会捐钱给你了。第二个问题涉及到监管问题，严格登记制度并不能避免后来哪些组织犯错误或者做错事，咱们中国这个思想就是管制和防弊，最好是组织越少越好，老百姓说话越少越好，这样大家就不会犯错。但是其实不是这样的，即使这个组织按照所谓的严格程序设定之后，它仍然会犯错，最典型就是前年还是去年的那个全国牙防组事件，因为没有监管，他们赚了很多黑心钱最后也不了了之。 对于监管的问题，财务公开是最重要的，现在民间组织是用各种各样的方法来公开自己的财务，但是官办组织缺乏，因为他们不需要这个竞争，它都可以获得资源，所以他们对于他们的财务报告还是采取一种例行公事的办法，敷衍一下。最后总结一下这次赈灾给我们带来很多思考很多经验，我不想这些经验这些思考，随着灾难的过去而被我们遗忘，等到下次灾难来临的时候才想起。谢谢大家！
王竹（主持人）：

谢谢韦老师以转型期的红十字会为代表这一公益组织一些善意的置疑，前些天刚刚颁布了个政府信息公开条例，我不知道这个条例是否适用于向红十字会这样的组织，如果那样的话，其实一些信息公开的问题就能解决，我们一些事业单位的确是比上不足，比下有余，是非常优越的一种社会地位，下面有请武汉大学法学院环境法博士生陈海嵩就抗震救灾中的行政程序问题作发言。。

陈海嵩（武汉大学法学院环境法博士生）：

感谢主持人，给我这样一个机会与大家一起探讨和学习。我选的题目是抗震救灾中的行政程序问题，首先报告一下为什么选择这样一个题目。目前抗震救灾的讨论，更多的是民法上和社会法的问题，但我认为行政法上也不该忽视，行政程序是应该注意的一个方面。在救灾方面，基于宪法上社会国的要求，国家有义务对公民实行救助，这是毫无疑问的，但是根据法治国的要求，国家或者说政府在履行这一救助义务的时候，必须要遵循一个正当法律程序，这个时候就涉及到紧急情况下的行政程序问题。大家的第一反映可能是说救灾这么紧急，遵循一定的程序有时候花很多的时间，那这个时候还要不要履行这样一个法律程序呢？我认为不能简单的说要或不要，要具体情况具体分析，因此我就总结了一些在紧急情况时相关行政行为涉及到的行政程序规定，跟抗震救灾有关的。首先，重要的一个就是城乡总体建设规划，在这次地震中，很多的县城、乡镇都被完全的摧毁，那么它要重建首先就要有一个总体的重建规划。根据我国城乡规划法第16条和22条的规定，县的规划必须经同级的人大常委会进行审议，经其同意之后再进行审批，镇的重建须经本级的人民代表大会做个审议之后才能进行审批，村庄由相应的村民代表大会做出一个审议，同意之后才能进行审批，这是一个规划审批的前置程序。那么大家都知道，这次地震之后很多乡镇人都没有了，基层组织被破坏，这时规划审批的前置程序就只能被排除。第二个，规划审批还有一个公众参与程序，城乡规划法26条规定，规划报送审批之前，须经公告，必须听取相关专家或公众的意见，公告的时间不得少于30日。昨天看了相关报道，有关部门说乡镇重建规划必须在6月30日之前完成，如果严格按照前述程序来，明显是不能按照国家的要求来及时完成的，因此，公众参与的程序应该简化。这是城乡规划的一个规定。然后第二个问题就是房屋的重建，依据建筑法第83条的规定，抢险救灾中的建筑活动不适用本法。因此房屋的重建中一些相关的程序可以排除，这就不多说了。第三个就是关于交通和公共工程在抢修和重建过程中，涉及到水土保持法、森林法还有一些相关法律中工程审批的一些程序，这个时候就应相应的简化，具体内容因为时间的关系就不展开了。第四个问题是环境影响评价程序的相关问题，因为我的专业是环境法，因此就这一问题多说一点。我们说在抗震救灾期间，行政部门或一些相关公权力机关非常有必要修建一些紧急性的建筑项目，比如说为安置灾民建设一些紧急生活设施，修建一些紧急性的临时工程，等等。根据环境环境影响评价法的相关规定，这些建设项目是应该进行环境影响评价的，但如果现在还是要按原先环评程序来走的话，肯定是不行的。因此我们说在这样一个情况之下，环境影响评价法第3章关于建设项目环境影响评价的规定应该说要给予一定的简化。第五个涉及防洪河道管理的问题，防洪法规定，任何关于防洪项目的审批，必须要有规划治导线的确定。这次地震之后很多的河就被改道了，或者完全没有了，灾区原有的水文和地质状态已发生很大的变化，有关确立规划治导线的行政程序应予简化。第六点就是行政执法程序的简化，对于一些紧急情况，行政机关应该依照情况适用简易程序。第二个大的方面，我简单的谈谈行政程序简化的界限问题，简化应该有一定的限度，行政程序简化的理论基础是国家紧急行政权，但显然这个权力也必须受到法律的规范，也就是说你什么时候什么行为必须遵循怎样的规范，不能说所有的行政行为都是紧急行为，因此应该有相应的标准来判断。我认为在理论上判断紧急状态是否恢复到一个正常状态它应该有两个标准，首先是一个时间上的期限的标准，那么还有行为目的上的标准，期限的标准就是说可以明文的规定一个月两个月是救灾的应急阶段，半年之内是一个中期的阶段，3年或更长的时间是灾后重建的一个更长期的阶段。行为目的标准就是说可以依据行为本身的性质对行为进行类型化，什么样的行为是应急性的可以适用简易程序，或简化排除相关的程序行为，什么行为不能简化，它是一个中长期的行为，不能简化相应的行政程序。在立法当中或者在法律完善当中，这两个标准应该是综合适用的，但有着先后主次的顺序，我认为是应该是时间期限为主，行为目的为辅来进行综合判断，这样理解是因为毕竟时间期限是一个硬性的规定，行为目的说老实话有点说不清楚，有的行为行政机关说是应急的，但我们认为是正常的，就无法判断，因此应该有个明确的期限规定，具体分为多个阶段，相应内容大家可以看我的发言大纲。最后，就是一个立法建议，在制定统一的行政程序法的时候，必须考虑到这个问题，在修改相关单行法的时候也要思考相应的紧急情况下程序的简化或者排除的问题。

最后用一点时间对刚才成都法院法官提出的问题作一回应。关于房屋倒塌的可诉性的问题，我的理解就是说房屋倒塌可能还涉及行政诉讼的问题，比如说，现在很多家长提出来说学校倒塌了政府部门应该作鉴定，在这个鉴定基础之上再来确定责任，根据这样一个在先的行政行为家长才能提起民事诉讼，我想这是一个现实的司法上的做法，估计司法解释也会这样规定。但是问题是，很多学校都倒塌了，政府也许只是鉴定几个比较大的学校，或者是媒体报道的学校，其他一些倒塌的学校可能就不鉴定了，那么相关受害人或者家长是否可以以行政机关不作为提起行政诉讼，请求法院作出判决，要求行政机关对相关校舍进行鉴定呢？这个在行政诉讼法上是一个课以义务诉讼的问题，我想相关的诉讼在日后可能出现，第二个方面，在行政作为方面也可能出现相关的诉讼问题，前面提到，在救灾过程中行政机关可以简化相应程序，但是由于目前的行政法律法规并没有相应规定，因此，有没有可能相关人员会提出说政府凭什么不履行法律规定的行政程序的问题，这个时候也可能出现行政诉讼，当事人请求法院撤销相关行政行为，我想这些问题都需要我们进一步的思考。谢谢大家！

王竹（主持人）：

谢谢陈博士从行政程序的角度对政府提出的要求，我总结了一下，是不是这么32字的建议：情况紧急，抓大放小，排除万难，简化程序，多方协力，应对灾害，快速高效，公平合法。给成都中院的建议可总结为：人民通过法院赶着政府走，我想是不是这个意思。下面请北京航空航天大学法学院的优秀毕业生，也是现在的中国人民大学的博士研究生刘亮做一个题为由抗震救灾引发的思考的发言。

刘亮（中国人民大学民商法博士研究生）：

每一次来到母校都是心情非常激动，觉得非常亲切。在这里，我要说三个感字，第一个是感谢，要感谢王竹师兄，还有尊敬的龙院长，还有我昔日的授业老师，徐老师，丁老师，还有张老师，从他们的课堂里我学到了很多东西，同样我要感谢给我这样一个非常难得的发言机会；第二个我要说的是感动，大家知道我们的法学院在龙老师的领导下，师生一致努力下，我们法学院发生了这么大的变化，说实在的作为校友我实际上是非常感动的；第三个是感激，感激在这次抗震救灾中解放军和志愿者以及其他一些组织对这次抗震救灾所付出的努力，和他们做出的卓越贡献，让我们看到了人性的光辉。

我今天要讲的问题非常简单，事实上在此之前我准备了两套方案，第一个是专门讲民法学问题，后来我的导师说民法学的问题太多，你拿一本教科书，从头到尾都涉及到了，后来我就像就民法的问题谈自己的一点感想，因此，我今天的发言没有一个体系，只是自己思想的一点火花。

我首先谈到的就是我们国家在应急组织机构建设方面的不完善，我们国家把应急机构组织中心是作为应急机构来建设的，每次发生应急事件成立一个指挥部，某某总指挥，某某副总指挥，事实上没有把它作为常设的工作来作，而且应急机构是分类分部门来建设的，海商、消防和核事故应急机构已经基本建成，但是国家地方政府部门并没有建设重大灾害综合应急中心，几乎都是在突发事件发生之后成立的指挥机构，这在效率上与常设的应急机构是很难媲美的，这一点，美国的经验是值得借鉴的，美国实际上是建立了一个比较完善的应急管理体系，结成了联邦、州、县、市、区这样一个五级的相应机构，这样的机构比较全面的覆盖了美国本土的各个领域，前段时间，我没有考察，周孝正老师做了一个调查说在地震发生之后在10小时之内，实际上可以救出尚可生还的人的几率是95％，在10小时之外，只能救出5％，就是说在10小时之外只是做了一个非常小的工作，那么这就跟我国没有一个常设的统一机构就恐怕有很多问题。

第二个这个龙老师和周老师也谈到了保险的问题，我自己翻阅了一下美国和日本的一些法律，美国在1950年的时候制定了一个灾害救助与紧急营救法，这是第一个应对紧急事件的法律，规定了重大自然灾害的救助原则，还规定了灾害发生时，联邦政府对州政府以及地方政府的支持，同样适用于除地震以外的其他的自然事件，在2000年的10月30日，这部法律进行了修订，这次修订，对美国法律汇编的公法部分进行了修改，在标题5410条E款4项明确提出了鼓励个人、州或地方政府通过保险的方式来减轻联邦政府的责任，刚龙老师和周老师提到我国保险实际上不将自然灾害作为承保范围，因此说国家在法律引导上明显做的不够。

下面是我自己思考的一些散的问题，在这次抗震救灾中我觉得我们国家体现了两种精神和一种理念，两种精神就是以人为本的仁爱精神和不屈不挠的抗争精神，一种理念就是反映了执政党这个民为邦本的这样的一个理念，特别是把这个5月19日到21日设为哀悼日的规定，是对我们的一种文化传统和民族精神的弘扬。第二个就是国家应急预案的法制基础，大家知道日本是一个地震多发的国家，处于地震带上，它制定了很多关于地震的法律，比如说灾害救助法，大规模地震特别措施法，地震防灾措施特别救助法以及建筑基本法等，实际上它通过立法形成了一个完善的法制体系，我么国家在这方面做的也是不全面的，日本这个国家还特别注重防震救灾这一意识的培养，技能的培训，地震知识的培训，我们这次地震中，死难的很多是学生，他们对相关知识的了解就是非常欠缺的，我觉得在中小学每年应进行至少2次的演习，应该有这种意识。第三个是公司法在修改的时候规定了一个社会责任，企业进行捐款捐物是一种值得嘉奖的行为，但是从法律的角度讲，特别是公司与股东的关系来讲，股东的财产主要是体现在公司的财产里面，这时，公司捐款的额度的限制是一个值得思考的问题。因为时间关系，我就说这些，谢谢。

王竹（主持人）：

唐太宗说以史为鉴，以魏征为鉴，刘亮的发言让我感觉是比较法为鉴，以刘亮为鉴。那么现在我们增补一个发言，由中国政法大学法学博士，中国人民大学法学院博士后邓建中博士作发言。

邓建中（中国人民大学民商法博士后）：

我之前没有准备发言，只是听了大家的发言有些感想。到目前为止，我听到的都是物理方面的问题，那我们知道，人是所有科学包括法律的一个媒介，那么自然灾害是一个中介，通过这个中介我们发生了人与人之间的关系，法律关系发生了一些变化，发生中止或变更。讨论这个问题，应该有个背景，就是大自然灾害，我们应该讲视觉定在非常态来谈论问题，应在应急这个状态探讨这个问题，我们的视觉应适度超越法的范围，我们应该考量社会政策，公平正义的价值，在这个层面上说我们的法律应该作一个扩充解释，这是我的第一个想法。

第二个我认为不可抗力应该是个具体的发展的概念，即使地震这样的事情也要具体分析，5月12号我们可以认为它是一个不可抗力，但是后面的余震我么的政府地震局都报告了，那么这些是否能定为不可抗力？

孙老师现在不在，我刚听他的讲话很受启发，他把两个行为社会捐赠和税收优惠放在一起讨论，我就在想：这两个行为能作为因果关系来联系吗？国家就必须要优惠，当然他的考虑是善意的。我觉得首先税法是一个法定义务，捐赠是一个社会义务，这两个义务之间的可置换性值得我们思考，这是一个回应。

又回到开篇我说到的问题，就是我们应该回到人本身，人身外之财物可以作为一方面，但人本身比如说人格权可以作为一方面来考虑。这个关于人格权张老师有很多说明，大家可以从人大民法网看到。我自己考虑还想作进一步的考虑，人格权具体的内容方面，侵害行为方面，首先说内容方面，人格权包括生命权，健康权，身体权，以及隐私权。第二个就是人格权保护方面的利益冲突，昨天法制日报的记者告我说，救人的时候，有记者说等一下，让我采访下，但因为抢救的原因，记者没有采访，这就关系到生命健康利益与新闻言论自由、新闻自由之间的冲突，还有相关问题，不久我要在法制日报发表相关的论文。再一个就是我们面对问题的框架，在应急状况下，研究问题不仅要知识还要智慧，知识就是说我们已有的法律资源行不行，如果不行，我们怎样开创新的制度？这方面的具体想法可以参见杨立新老师的文章，我自己也有些具体想法，就是在目前所有的法律框架下是否能满足他的需求的问题。国家社会个人三种角色的统一，在社会学方面他也有一个公民的人格权保障的问题。这一点是非常重要的，这个呢我们国家在救助方面他的义务是义不容辞的，刚孙老师从税法即缴税的问题来处理。在我们国家立法是有过程的，是有时间要求的，那么在新的借鉴别国的法律诞生之前，目前应是相关部门，也不需要最高法院，也要考虑中国的国情，救灾过程当中，统一的考虑相关问题，才会更加持续的有成效的，我们不要忘记中国是一个多灾的国家，也就是说中国老是忘记历史重复历史，应该在法律方面让我们的灾难历史永远的成为过去，好，我就说这些。

王竹（主持人）：

谢谢邓建中博士理性的社会解释和激情的法理回应，好，那现在我们请北京航空航天大学法学院副教授张晓茹博士发言。

张晓茹博士（北航法学院副教授）：

我谈一下自己的想法，一年半之前，我在南通的一次会议上认识了我们成都中院研究室的何良彬主任，当时他精彩的发言给我留下了很深的印象，那么今天能在这个场合这个时期见到非常高兴，我针对何主任的问题发表一下看法，在这种特殊时期，纠纷的可诉性问题钱律师和龙院长都已经谈到了很多，钱律师主要是从社会稳定的角度谈了比较慎重的看法，龙院长在此基础上谈到了房屋倒塌的问题，以纠纷类型化的视角谈到了某些房屋的倒塌还是可以受理的，那么龙院长讲到了农民自建房以及学校医院这些地方的房屋倒塌所应采取的态度，我也完全的赞同，我想有一块重要的我想补充的就是商品房的问题，因为它涉及到银行按揭的问题，刚才有几位博士从实体法的角度上已经谈了，那么我想既然实体法上没有问题的话，从诉讼法的角度来讲的话，商品房的倒塌也应该具有可诉性，那么就是业主对开发商的起诉问题，我不赞成钱律师说一概不受理，因为我们不想把业主对开发商的不满转移到政府身上或者转移到法院身上，既然有实体法作为依据的话，我们还是应当受理的，业主的起诉权应当受到保护。所以从是否受理来讲，我主张受理商品房倒塌或开裂案件，还有就是应采取的诉讼对策，在程序上如何面对的问题，我想我们国家虽然没有集团诉讼制度，但是有相似的代表人诉讼制度，人数不确定的和人数确定的代表人诉讼制度，在当今这种情况下，灾区的情况，法院采取人数不确定的代表人诉讼制度会好些，因为不要谈一个小区的多少人被解救出来是未知数，就算，解救出来安置在何处也是个问题，因此采取人数不确定的诉讼代表人制度，在一定期限内，他没有登记的话，在判决生效后，既判力可以扩张到这些人，这样可以提高诉讼效率，也方便了业主的这种诉讼。受理之后，我觉得我们的法官在一定范围内应行使释明义务，或者说行使自己的释明权，比如说证据保全的问题，证据的提交问题，因为房屋已经倒塌，最简单的商品房合同都可能找不着，这时我们可以责令由开发商来提交这些证据，总之，有实体法为依据的情况下，诉权应受到保护，起诉权不可剥夺，胜诉权则要靠证据。业主说得好，另外在案件审理中可能还涉及平时不多见的问题，比如说诉讼担当的问题，非正当当事人更换的问题，需要在诉讼中特别注意，另外一点就是诉讼费用的减免问题，刚才钱律师也谈到了，这就是我对何主任问题的一点看法，好，谢谢！

王竹（主持人）：

谢谢张老师在程序角度对这个问题细致的发言，那么我们现在就开始进入第二个阶段的自由讨论阶段。

徐绪辉博士（北航法学院讲师）：

我要和周友军博士展开一点不同讨论。我前面说的是这里面是格式条款的问题，并不是所有的免责条款，当事人都约定好的当然不负责任，这当然是毫无疑问的，但是合同法的第41条规定，在格式合同中你免除自己责任这种条款是无效的，所以我们先要确认，跟买方人签订的保险合同是不是一个格式合同，在实际中购房者有没有商量的余地，所以很多人连签了字都不知道。周老师又提到，免除责任是以责任存在为前提的，这个我也承认这一点，至少说以义务存在为前提，比如说我让你去煤矿采煤的时候，我说发生矿难我不承担责任，其实确定有一个前提就是矿主对他的安全保障是有义务的，这一点我认同他的看法，然后我们又回到原来的问题，这个房屋险是什么险的问题，不是人身保险，房屋保险就是对自然灾害的保险，目前的房屋保险里面他有14中的保险范围，是非常明确的，这14中的保险范围就是自然灾害，那我们想想在西北根本就没有雨可是它这个保险合同里面就有对暴风雨的保险，这明明是敲诈么这，根本就不可能发生的事情我跟本就不可能有和你商量的余地，我投保就是为了保障不确定的自然灾害。因此保险合同是绑架式的保险合同而不是自由签订的，我国家并没有把地震作为除外责任，它实际上是有附加险的，这是第一点。第二点就是孙老师提到的上帝行为来解释地震的不可抗力问题，那这么来算的话，战争是不是一个不可抗力，它当然不是，而是人类问题，那他算不算不可抗力？还有邓建中博士提到了，余震是可以预见的，可以预见的话，那算不算不可抗力，因为我们对不可抗力的定义就是不能预见不能避免不可克服的，那余震既然是可以预见的那它算不算不可抗力，我觉得这里有个解释论，也就是说当我们在签订合同的时候这是不可预见的，从这个意义上说，余震虽然是可以预见的但仍然属于不可抗力。再提到我前面提到的关于奉献的负担，我把房屋出租给承租人了，收了5年的租金，但承租人住了1个月房屋就毁了，那么承租人要求我偿还5年的租金，当然对于房屋的家具我可以依不可抗力来免除责任但是对于租金我怎么办那？有两种解释理论，一种是说，依照不可抗力所造成的合同的不能履行，那我可以不返还租金，甚至还可以说，我房屋已经交付给你了，交付了风险就转移了，所以你还需对我房屋的损失承担责任，这就回到我前面说的风险，损失分担和责任分担，这三个概念如果不搞清楚所有的案件都没有办法办了，如果分清了是可以解决问题的，好的，谢谢！

王竹（主持人）：

我要宣布一下政策，每个人发言不要超过3分钟，现在请丁海俊博士发言。

丁海俊博士（北航法学院讲师）：

我不会超过3分钟，接着张晓茹老师的话我们接着往下面走，我觉得对商品房这个问题应该这样来想，先分清责任，行政责任和刑事责任，这个不分主体，只要房子有问题，就应该追究，但是具体到民事责任侵权责任赔偿责任，我觉得还是应该区分到主体的，比如说国有企业盖的房子，国有企业出钱和国家出钱没有本质上的区别，像这样的我们侵权法或者民法就不管，反正都是由国家出钱，就不受理了。但是非国有企业还是应该管一管，因为国家出的钱并不代表你非国有企业的钱，这个我认为可以从这个角度来讲，那么这是责任主体。责任主体再往下走就是赔偿范围，究竟让他怎么赔，我觉得不能让他赔太多了，要赔多了这个企业就真的要破产了，破产了，对于请求权人也没有太大意义。我觉得，人都去了，亲属就不要起诉了，要起诉也是个继承的问题，这个就不管了，活着的人管管医疗费。再一个就是财产损失，财产损失不包括房屋以内的所有损失，也就是说开发商赔到一个什么样的范围呢，就是说再建一个类似的房屋让你住进去就完了。这样操作非常具体，当然在司法审判中具体怎么操作还是应具体讨论。我是觉得这样比较具有合理性，好，谢谢！

朱巍（中国人民大学民商法博士生）：

对于刚才徐老师说的我想说两句，徐老师刚说西北不可能有暴风雨，其实我们也想不到南方会有大雪，其实这都在保险的范围，但是我还是不同意周师兄刚才说的大数法则，因为我自习阅读过保险法则，它虽然对地震是免责的，但是它对火山海啸都是包括在内的，但是按频率来算的话，都应该在免责范围之内，这我是不同意的，最后一句话就是想说，就是不可抗力的翻译也就是act of god，我认为这是来自于欧洲英美宗教法上的比喻，最开始说上帝是什么什么的时候应该是成吉思汗，打欧洲的时候说，铁骑是上帝之鞭，也就是说呢不可预计的不可预料的铁骑下次会出现在什么地方，因为这支军队象疯了一样不可抵挡，所以从此以后要叫上帝是什么，就是上帝要降临到人身上，不可预见的事情，也就是不可抗力。谢谢！

王竹（主持人）：北航法学院的付翠英教授赶来了会场，请她也发个言。

付翠英（北航法学院副教授）：

谢谢给我个机会。我刚才在友谊宾馆开一个中国第一届破产法论坛。地震产生之后让我们看到了个人破产的亟需，个人贷款为什么亟需呢，这个中央政府提出了，银行的核销问题，也就是说个人欠银行的债务分为两部分，一部分是还没有入住，那么可能跟开发商签订了合同，还有一部分就是已经入住了的按揭贷款，这个可能还是跟银行发生债券债务关系的，那怎么把这个债券债务免除，我觉得个人破产制度确实是到时候了，我在我的一本破产法的书里面提到，关于破产法的寿命，虽然很扫兴，但是这对消费者个人人权性质的问题也是一个亟需。也就是说你不给它个人破产的机会就等于剥夺了它再生或重生的机会，所以刚才也接到消息说正在加紧制定个人破产法。我期待着。好谢谢！

【徐绪辉博士插话：付老师那个核销我补充一下，核销并不是债务免除，核销是银行讲自己的准备金拿出来填补所不能收回的钱，所以我发现这个债务人以后有钱了我还是要跟他追偿的，所以现在电视上播出好象是很人性化的，核销并不是债务免除。我同意你说的应该破产。】

【邓建中博士插话：刚付老师谈了个人破产法。我认为任何法律的制定不仅有知识还要有智慧，考察个人破产法也是这样一个问题，现在最佳的时机来探讨，因为这个法律在一个民族里面有他的历史性，有很多的社会观念在里面。我个人倾向认为现在不是最好的时间探讨个人破产法。】

王竹（主持人）：

感谢邓师兄的发言。说到这里，我也利用主持人的权限也多说几句。我觉得在社会应急体制下可以有一个比较短暂的可以有一些针对某一范围的，某一社会人群的临时的个人破产制度。我倒认为并不一定因此为契机去制定一部个人破产法。刚刚在茶歇的时候我和蒋庭长探讨了一个立案的麻烦事，担心其家长会告学校，刚我表达了一个看法就是我认为学校没有损害赔偿的责任，这里我详细的解释一下这个问题。然后解释完就想请龙院长做一个最后的点评。法发2000（26）号，就是原来的案由的试行，把建筑物倒塌的责任规定在第二部份第九类特殊侵权纠纷的第228种。那么2008年刚颁布的法发2008（11）对侵权法的案由采用了新的排列方式，对于侵害各种绝对权的都是在各绝对权下面，对于同时侵害人身权利和财产权利的以及适用特殊侵权的案由是单独列在债权案由下作为第二级的案由。民法通则126条关于建筑物倒塌致人损害的责任是规定在第11大类的117条，将这个法条分析开来看就是建筑物倒塌造成他人损害的，所有人、管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在这个过程中，问题的焦点就是第一，不可抗力可不可以作为自己没有过错的抗辩事由，第二个就是明知对方没有建筑资格而委托是否能够证明自己没有过错。现在的问题有两条，如果说不可抗力应该是不涉及后半段的，委托是不是有过错的问题要看主观上有没有共谋，有共谋要承担连带责任，如果没有共谋的话，建筑法上只有69条第一款监理单位和建设施工企业弄虚作假降低工程质量承担连带责任，其他都没有规定连带责任。所以对于学校的赔偿可能是不需要立案的，在我看来，除非他们有证据证明他们有共谋。好，请龙院长做最后的点评。

龙卫球（北航法学院教授、院长）：

这一阶段一共有十个发言人，涉及的主题面，有社会法方面的，也有行政法方面的，程序法方面的，还有交叉性的，发言都很精彩，在这些发言里面提出的问题也很有启发。在社会法方面，主要是捐助与税法的关联等课题，保险法方面，主要是商业保险，但也涉及到社会救助、社会保险、保障这些领域，行政法方面的，则有应急时的行政程序应对问题等。周友军博士发言主要在立法论和解释论两个层面对保险相关问题做了一个比较深入的分析，并且提出了法律的归法律的结论。当然他并不是直接给出了大家都认可的答案，但是分析很深入。孙新强教授提到国家在大灾害面前当然承担救助、帮助的义务问题，由此提出社会捐助与之关联，体现在税法的相关减免上，特别个人捐助与税法的关联问题，我们国家对社会捐助在税的优惠方面的制度建构还不是很好，很多地方是很模糊的，我们要鼓励社会的重建，让社会自动的动员起来也是值得考虑的，但这个前提是国家首先负有法定救助义务，然后是社会在自动帮助国家承担责任时怎么置换的问题。医科院的曹艳林研究员对重大自然灾害的医疗救助做了一个很完整的法律介绍，提出了改进方面的建议，包括对某些模糊地方的细化修改建议，研究比较全面。让我们感觉到，这次重大自然灾害在医疗救助这方面做的还是很不错的，防疫也做的很好，但是这个“好”还是有自己的相对性，因为可以更好、更及时。例如，医疗单位在设备上还存在着制度的局限性。我们的消防可能更多的是体现在应对火灾方面，而不是一个广义性的消防，一个社会救助领域的消防。韦祎博士对中国慈善捐助法制化在整体上做了一个发言，提了几个比较重要的建议，特别是提到多元慈善组织的建议，另外我国成熟的慈善组织不足，导致在应急捐助的时候缺少可信赖的依托，引发很多问题。陈海嵩博士在应急时的行政程序研究里面提了一个非常有意义的视角。过去有一句古谚叫：枪炮响处法无声。在重大的突发性事件发生之后，常态性的法，特别是行政法这样的法，就不能按照常态法去执行了，应该启动应急程序，弱化行政的常态程序。另一个很有意义的问题在于他提到了应急是有阶段性的，在某个时候要特别应急，在某个时候要松弛下来，不太一样。他也提到了可能涉及的行政诉讼问题，我觉得这些课题很有意义，应急法和常态行政法的关系。刘亮博士提到了几个很重点的问题，一个是应急救助的组织体系问题，在应急救助的情况下，我国的常态的组织体系可能还不是很完善，这个方面需要加强。另外提到了一些比较法资料，比如美国对紧急救助的立法，我们可能还很缺乏了解。他也提到我们对于地震的强制保险缺乏引导性。后来加入的几个发言，张晓茹博士从民事诉讼程序角度做了一些很有意义的建议，对上一场法官提出来的问题做了回应。特别是提出来的商品房问题我觉得很有启发。这里我插一句，对于商品房的问题在发生诉讼的时候，关于地震作为不可抗力在法律上是可以事先推定的，举证责任应该落到主张人之处，所以诉讼的问题要和这个问题结合起来。不可抗力问题并不会一下子就使得当事人变得不可诉，但举证问题有一个过程性的转换考量。邓建中博士做了一个有突破性的强调过程性讨论，非常有意义，地震通常被认为是不可抗力，但是余震和其他自然损害原因可能还会有一个具体化的过程问题。付翠英教授对个人破产问题的提出给我们很多启发，特别是居民住房有按揭的情况下，个人破产意义的凸显。但也应注意一个问题，就是邓博士回应当中提到是否因为这个极端的个案（地震灾害某种意义上说是个案）来推导出立法基础具备，也值得我们讨论。总的来讲，我觉得下半场的发言和上半场同样精彩。当然我们今天的研究是不会很快就有结果的。但是，实践马上就会面临这些具体问题的挑战，所以会后我们应该强化这些研究，尽快提出一些有价值的对策出来。我甚至觉得我们的最高人民法院应该组织一些更高层次的研究，目前这些问题应该尽快提上日程。好，我就做这么一个点评。主持人委托我宣布，今天的会到此结束！谢谢大家的参与和支持。

[北航法学院007级研究生姜于、雷玉娟、连敏芳同学整理。已经发言人审阅。]