自然法遭遇的批判及反思

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    [摘  要]  自然法学无疑是法学的一个重要分支，作为其核心观念的恶法非法和契约论曾受到主要来自分析法学派和历史法学派的批判，哲学上的转型上的转型使得它的基础产生了动摇，分析法学派直面现实提出恶法亦法，历史法学派则对契约论的前提——自然状态的虚构进行了质疑，对这些批判进行反思无疑会对我们进行法学思考有所裨益。

    [关键词]  哲学上的转型   恶法亦法  自然状态的虚构    反思

引  言

大体而言，自然法意指自然存在而非人为制定的法律，是一种高于实在法的法律。自然法学的细流源出于古希腊。中世纪的神学如同一层油彩，使其绚丽非常。近代启蒙思想家则洗其铅华，使其复归自然；拓其堤岸，使其波澜壮阔。在其流入现代途中，虽一度有干涸之虞，但毕竟滔滔奔流而来。 [1] 习惯上学者将其划分为古代自然法学、中世纪的神学自然法学、古典自然法学和新自然法学这样几个发展阶段。

一、自然法学遭遇的诸多挑战

“如果说十七、十八世纪是理性世纪的话，那么由于十八世纪以来人们对理性主义的非难和对法国大革命中理性的滥用所造成的不良后果的反省，则使得理性主义走向衰落” [2]自然法学受到了来自多方面的挑战：在哲学上宣判其死刑是由康德完成的，它在法学上的劲敌是历史法学派和分析法学派。虽然哲学上的转向极其重要，但由于笔者学识有限，在这里只能对其进行大体上的描摹，而将重点放在后两点上。

（一）   基础的动摇：纯粹理性批判 [3]

说起自然法的衰落，我们得从中世纪末期的唯名论与唯实论之争开始：“法律是什么”和“法律应当是什么”是否有必然联系的争论，可看作唯名论与唯实论之争在法学领域的继续，哲学为其他思想开路的观点在此得到了印证。

唯实论事实上就是由古希腊哲学家开创的哲学传统——认为每一个概念都对应着一个实体，譬如正因为理想上的苹果这一概念实体的存在才使得现实生活中千千万万的苹果成为可能。唯名论则主张概念是人们运用脑力的结果，是思辨的产物而非一种实际的存在，譬如“苹果”只是人们用来称呼某事物的一个名词，实际存在的只有千千万万个树上结的、能够用手摘并用口吃的苹果。

作为唯名论的先导，阿奎那（1225－1274）严格区分了哲学和神学，从而限定了可证实性的真理和知识的范围。他的批评者和继承者司各托（1266－1308）与奥卡姆（1208－1347）走得更远：前者宣称用推理不能证明上帝或三位一体的存在以及上帝创世的可信性，虽然神学高于哲学，但哲学应是一门独立的科学，因为它有自己的原则。另外，思维应从个别事物开始，因为共相（一般概念）的最后实现是个别，这应当成为科学研究的唯一对象；后者在前者的基础上创立了唯名论，认为只存在个别的事物，一切知识皆由个别始。他们的努力为在罗马鲜花广场受火刑而死的布鲁诺（1548－1600）和现代科学的鼻祖培根（1561－1626）所承继。培根的《新工具》在人类历史进程中具有极其重要的意义：此前，由亚氏在《工具论》中提出并为中世纪经院哲学滥用的三段论演绎法，对于科学原理的发现和技术发明的创造意义不大，故培根提出归纳法以解其弊，并自信地称其作为《新工具》，其副标题是“解释自然的真正指南”。 [4]

至此，人类试图走出自己的内心，而用自己的眼睛观察世界并用自己的双手改造世界，这意味着实验科学时代的来临。然而其影响在当时似未展开，而只是作为一股潜流慢慢地流淌着。演绎的思维方式为自然法学及分析法学所延续，并在概念法学那里更被发挥的淋漓尽致：法律成了金字塔式的概念谱系，在其顶端屹立着一个最高概念，从中首先推到出一些非常抽象和一般的概念，从这些概念中又得出许多具体概念。当然亦非毫无影响，洛克就试图去界定人类理智的认知范围，他探索的成果就是初版于1690年的《人类理解论》，他事实上在康德之前开启了理性批判研究的先河。

    所谓理性批判即为理性划定边界，看看适合其从事的领域有哪些，最终完成这项工作的是康德。尽管在其后期著作《道德形而上学》中他实质上支持了非批判性十足的唯理论自然法，并在《永久和平论》中十分出色地将自然状态及自然法之说应用于国与国之间，但同时恰恰是他驳倒了关于普世的自然法的幻想。他告诉我们抛开经验，单单从形式的先天原理中不可能推导出形而上学——自然法的内容，学者们所说的自然法事实上是不自然的，是一种试图从经验中得出先验的无谓尝试。其努力为后世学者继续着，如宣称上帝死了的尼采（1844－1900）以及对建构理性展开批判的哈耶克（1899－1992）等等。

（二）恶法亦法：分析法学派的诘难

分析法学派的批评集中于自然法学派混淆了一般法理学和立法学：前者的研究对象是是实在法，即“法律是什么”的问题；后者则探讨应如何立法，即“法律应当是什么”的问题。经康德思想的洗礼，分析法学派主张应坚持实然与应然的划分——前者是经验的范围，后者则属超验的领域，因而只能对法律进行逻辑分析（奥斯丁、哈特及凯尔森）、语义分析（哈特）以及制度分析（拉兹、麦考密克及魏因伯格）。分析法学派提出了正义相对论：正义只不过是个人表示赞成或反对的感情表露，在性质上是主观的，仅对判断者有效，因而是相对的，并不存在所谓客观的用以衡量一切的正义标尺。

奥斯丁（1790－1859）作为分析法学的鼻祖——边沁虽更早地区分了“法律是什么”和“法律应当是什么”这两个命题，但这是后来才发现的——严格区分了法律和道德，认为法律是主权者的命令，尽管道义上邪恶的法律，只要主权者以适当的方式颁布，仍然是有效的，这就是著名的“恶法亦法”的命题。后来的分析法学家虽对奥氏“法律是主权者的命令”这一命题进行了修正，但区分法律与道德这一传统却得到了延续。 [5]

如新分析法学的典型代表哈特表示：“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而这并不是一个必然真理。”[6]并认为断言只有符合某些道德原则才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序：从一方面看，只有符合正义、道德原则才是法，这可能诱导人们接受现行法，并相信它们已经是公正的，从而丧失批判现行法的勇气、盲目支持现有法律秩序；从另一方面看，谁来决定法律规则是否符合正义及道德原则呢？在多元化社会的今天，人们的价值观念也是多元的，这不免会导致一部分人遵从而另一部分起而反抗的无政府状态。

（三）自然状态之虚构：实证主义的困惑

   “达尔文的《物种起源》于1859年问世，1861年又出版了亨利梅因爵士的《古代法》，两书只不过同时出版而已，是否有更深一层的意思我们不必多加猜测，但是达尔文把历史运用于生物学，梅因把历史运用于法律，二者不谋而合这一事实却无论如何应予以注意。”[7]

 由于契约论是一种虚构，并不符合历史，因而在革命热情衰退之后，人们从多方面对其展开了攻击。如边沁（1748－1832）认为自然法是“一种修辞上的胡闹，从自然法只能得到自然的虚构的权利——他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学，认为国家非起源于社会契约，而是臣民对主权的一种服从习惯。”[8]当然，最主要的批评来自历史法学派。

   历史法学派的核心观念就是：不存在放之四海而皆准的自然法或理性法，法律总是具有历史性，历史法学家极力通过追溯法的历史来发现自然法学的荒谬及其虚妄性，在他们看来自然法学像是一座建立于沙滩之上的城堡。该派代表人物萨维尼（1779-1861）否认法律是人的理性的产物或者从自然法推导出来的结论，他认为法律如同语言一样，是民族精神之体现，有其自身的发展规律。他这样写道：“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去他的民族性一样而消亡。”[9]梅因（1822-1888）更以广博的历史事实告诉我们，初民生活在习惯法之下，“贵族是法律的受托人和执行人，他们垄断着法律知识”。 [10]

总之，历史法学派告诉人们法律根植于它所规制的社会，自然法学虽在历史进程中发挥了重要作用，[11]但纯属子虚乌有，不同的民族在不同的历史时期有不同的法律，幻想普世的、永恒的法律像幻想让时间停止脚步及地球停止运转一样可笑。

二、对诸挑战的反思

对上述挑战，新自然法学派的学者经行了回应。马里旦（1882-1973）指出自然法包括本体论和认识论两种因素，富勒（1902－1978）系统地提出了法律的道德性，并认为法律具有内在道德和外在道德两个方面：前者又称程序自然法，是使人类行为服从规则治理成为可能的道德，主要关涉法律的制定、解释和适用等程序上的问题，共有八个方面的要求（一般性、公布、非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性及官方行为与法律的一致性）；后者又称实体自然法，讲的是法律的实体目标，主要有两条，一是保证人类目的形成过程的健康性，二是保持人类交往渠道的开放性。富勒坚称实然的法律和应然的的法律间有必然联系，区分二者不仅不可能，而且是错误的，实然与应然是一个完整的实体的两个方面，而非两个不同的东西。德沃金(1931－ )针对其师哈特的法律规则说，提出了整体性的法律观，即法律包括规则、原则和政策三个方面。罗尔斯发展了作为社会制度首要美德的社会正义。

可以说新自然法学派的出发点不仅仅是古典自然法学，而是在融合其他法学流派的基础上展开的：譬如开始关注形式性的问题，在马里旦那里自然法兼具绝对性和相对性等等。现在我们不妨将关于自然法的基本观念及其遇到的挑战和它的应战放在一块进行考察。

（一）恶法非法与恶法亦法互为补充—实然与应然 [12]

该问题实际上是这样一个问题：法的效力来源是什么？自然法学者认为是法律之外的正义和理性，分析法学派内部虽有不同的声音（如奥斯丁认为在于主权者适当的颁布行为，在哈特那里是由于次级规则中的作用，在凯尔森看来法律是一种从自我获得效力的由不同等级的规范构成的体系），但共同的是他们都侧重于形式方面而不重视法律的内容。笔者认为法的效力来源问题并不是一个理论问题，而是一个事实问题：法律因国家权力的运用而产生，并因国家权力的保障而得以实现，这是不可改变的事实。外在于国家权力，无所谓法律。

因而恰如人们常说的一句俗话：“左张张，右张张，真理在中央。”我们不能说自然法学派与分析法学派谁对谁错，它们的差别在于正确的程度性：两者和真理的关系是多与少的问题，而非是与非的问题。我们不能提起自然法学派就充满景仰之情，而提起分析法学派就满脸鄙夷之色，我们应当正确地对待二者。

自然法学派的学者们混淆了实然与应然两个不同的层面，他们有一种不问过去和现在而只向将来寻求完美的趋向，在他们眼里应然似乎可以自我实现而无须为此努力，如同督徒将希望的目光投向天国一样，自然法学家们也往往无视现实的缺陷：他们更多的是从理论上证明“恶法非法”，而不是号召人们如何通过具体的手段和程序使“恶法非法”成为可期待的事实，故他们的“恶法非法”是不彻底的，在现实面前他们停住了脚步。[13]分析法学派正是他们的当头棒喝和认识上的进一步深化，它提醒我们：人们不是生活在虚空之中，而是生活在活生生的现实中！它给我们指明了努力方向：如何使“恶法非法” 从应然层面变为使然？如何使人们在现实生活中免受恶法之害？ [14]

另外，富勒以法律的目的性来论证“是什么”和“应该是什么”不可分是有问题的：分析法学派并不是说法律没有目的，而是强调目的的正当性与法律的有效性无关。

分析法学派学者们的错失在于他们仅仅指出现实（当然从边沁到哈特的分析法学派法学家们，作为功利主义者，并未排除对实在法进行批评的可能，只是他们的努力太不够），而不去想如何防止恶法在生活中运行，似乎恶法是一种无可改变而只能接受的命运，因而他们是一群悲观主义者。并且他们忽视了这样一个事实：人类不是像动物一样靠本能而存活、因而感受局限于此时此地，而是天生有梦想，思维使他们于过去、现在和将来之间纵横驰骋。他们并不是仅仅活在现实中的行尸走肉，因而总是选择经由努力使世界变得可容忍、变得更美好，这正是人类文明得以发展的动力。

综上所述，我们在“恶法非法”与“恶法亦法”或实然与应然这一问题上的正确态度是：胸怀理想，直面现实。良法当誓死捍卫之，恶法则当誓死废除之，这是个人应有的态度；国家应有的态度是：权威不能仅仅靠专断的权力来维持，应当相信世间并没有什么绝对正确的、不容商榷的真理，一切制度、规定与事物应放在社会这一大法庭之上，由作为法官的社会公众进行判决，一切都应为自己的存在申明理由。另外，国家应以法律的形式规定公民有在某项法律受到相当广泛的质疑时不予遵守的权利（可以投票的方式来确定是否行使该权利，这种投票应由公民自行决定，而无需征得政府的同意），在国家需要对因合法反抗而不予遵守者施以一定惩罚时，应限定政府行使权力的最大范围：除非意图毁灭人类、推翻政府或违害公众，死刑及无期徒刑应不能适用，即便是适用，亦应交由公民中的大多数进行表决，因为没有人可以担保希特勒式的政府不会再度出现。

（二）虚构的正当性所在

    关于契约观，我们应一方面明白它是一种理论上的虚构，另一方面明白其功用。“只要理论家明白他关于自然状态之类的说法只是一种理论假设而非真是的历史状态，那么这种方法就有其正当性。”[15]巴克（1874－1960）的论述更透彻：即使历史是严正的、带有普遍性的，其价值亦有限：它虽可勾画出历史发展的过程，却无法确定其结局的价值，只是记录下过去的情况及其演变过程，而无法说明事物应当是什么样子，也不能阐明事物为什么会这样。不论其多么高尚，它仍就是历史。因而用和历史相抵触的理由回答不了卢梭从哲学上对生存理由和国家价值所作的解释。[16]

在自然科学上，重大的发明和发现往往是由假想引发的。在社会科学上也是这样：马克思（1818－1883）五种社会类型的区分、韦伯（1864－1920）的“理想类型” 的概念及四种法律类型和昂格尔（1949— ）习惯法、官僚法和法治的划分等等无不闪烁着智慧的光芒，给人们认识社会提供了很大的帮助。社会契约论凸显了人类选择的作用：政府不是神的安排，而是人类有意识的选择，并且政府的形式也是可选择的。社会契约论还隐含着这样一种观念：正当的权力来源于合理的论证，依靠暴力来维持以及无法论证或无法合理论证的权力是非法的。这难道不是我们应当坚持的吗？ [17]

事实上历史法学派亦有非历史的一面：其所谓民族精神亦是一种臆测，习惯法或可以此说明，但制定法未必皆然。如果坚称“不合于民族精神即非法律”，那它也就多少具有自然法学的性质，因而不少学者指出两派亦有共通之处——都主张法律并非创造，而只是一种发现——确有道理。

（三）自然法学派与分析法学派的近亲关系—演绎的思维方式

自然法学派与分析法学派除了表层的冲突之外，还具有深层的交融。法律在它们那里大体上都被分为三个层面：在自然法学派那里，法律被分为法律原则（正义与神意之类）——法律规则——法律判决三个层次；在分析法学派那里，法律被分为主权者（或上一级的法律规则及规范）——法律规则——法律判决三个层次，区别在于第一层次的不同，但共同的是所使用的都是演绎的推理方式——事实上他们都幻想无所不包的法律体系，从而使三权分立的法治体系不至于因法官造法而受到威胁，正如孟德斯鸠所言——法官为法律之喉舌，不应有自主意志。

前两个层次是立法过程，后两个层次则是司法适用的过程。两派都强调这两个过程的区分及承续性，这两个过程分别有不同的国家机构来完成，不同的国家机构应坚守它们的职权划分而不能相互僭越，所以司法在两派学者中的大多数眼中成了一种法官无须作为的推理活动，如德沃金认为法官在处理难案时虽然需考虑一般原则，但即便如此一个案件也只能有一个正确答案，为此他不得不假设超人的存在（他称之为“海格里斯”Herkules）。在这个问题上，倒是分析法学派显得更为灵活，他们中有人（如哈特）认为有一个法外空间的存在，在那里需要法官运用自由裁量。凯尔森的看法甚至和埃利希（1862－1922）有些相像——司法行为是法律创作过程中的一个层次，制定法和习惯法只是法律的半制成品，只有通过司法判决和执行，这个过程才趋于结束。

在此，笔者认为我们有必要记住这样一句罗马法谚：“最严格地适用法律就是最大的不公”，同时有必要重温亚氏在《伦理学》第五卷中的教诲：当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型的外围的时候，立法者的语词就显得过于简单以至于不能很好地回应案件了。此时，法官以判决来修正立法者的错误就是妥当的。这种修正要宛如立法者本人在场，以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。当然，这时法官必须对自己的判决进行详细的论证。

总之，对自然法的回顾与反思有利于今人朝着正确的方向进发，我们应当时刻提醒自己不应忘怀：法为人而设，而非人为法而活。正如耶稣对他的门徒的提醒：安息为人。[18]我们不应让自己为法所累。                                         （责任编辑：刘宝坤）