反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路

一、从马克思·韦伯说起

   近代中国，学术知识的各个谱系都充斥着西方的强势话语，法学相对于其他学科更是 有过之而无不及。人们不仅用西方法学中的名词编织着未来中国大地上法治的美好理想 ，同时也以西方法学的知识谱系去剪裁中国的历史与传统。用“类型学”的方法研究中 国法律史或中西传统法文化就是其典型之一。由于马克思·韦伯对当代中国的学界影响 尤巨，故本文不得不从此说起。

   马克思·韦伯(Max Weber，1864-1920)作为当代最有影响的社会学家之一，他的名字 在中国的学术界，尤其是在法学界几乎是人人皆知。其著作在汉语学界广为翻译和流传 ，笔者案头能见到的著作大体可以分为三类：其一，综合类。主要有：(1)于晓、陈维 刚译，三联书店(北京)1987年12月出版的《新教伦理与资本主义精神》；(2)洪天富译 ，由江苏人民出版社1993年8月出版的《儒教与道教》，此书的另一译本为王容芬所译 ，由商务印书馆1995年10月出版；(3)姚增广译，上海译文出版社1981年出版的《世界 经济通史》；(4)林荣远译，商务印书馆1997年12月出版的《经济与社会》上、下两册 。需要指出的是，这类综合性的著作虽不以法律命名，但其中很多内容却与法律尤其与 中国传统的法律相关，如《儒教与道教》等。其二，以社会学的眼光讨论法律与社会的 专门著作，如由张乃根翻译、中国大百科全书出版社1998年9月出版的《论经济与社会 中的法律》，不过此书实应译为《法律社会学》。其三，研究马克思·韦伯生平与思想 的传记与著作。如：(1)德国著名学者迪尔克·克勒斯著、郭锋译，法律出版社2000年9 月出版的《马克思·韦伯的生平、著述及影响》；(2)美国学者莱因哈特·本迪克斯著 、刘北成等译、顾忠华审校，上海人民出版社2002年3月出版的《马克思·韦伯思想肖. 像》；(3)王威海编著，辽海出版社1999年7月出版的《韦伯：摆脱现代社会两难困境》 ；(4)杜恂诚著，上海社会科学院出版社1993年4月出版的《中国传统伦理与近代资本主 义：兼评韦伯＜中国的宗教＞》；(5)我国台湾地区学者林端著，中国政法大学出版社200 2年5月出版的《儒教伦理与法律文化》。(6)李猛编，上海人民出版社2001年7月出版的 《韦伯：法律与价值》。

   另外，笔者近日在坊间又看到由广西师范大学出版社2004年5月出版的《韦伯作品集》 。该作品集共5本，即《学术和政治》、《经济与历史的支配类型》、《支配社会学》 、《经济行动与社会团体》、《中国的宗教》、《宗教与世界》。这套书由我国台湾地 区学者康乐、简惠美、胡昌智等人译出，经台湾远流公司授权在祖国大陆出版发行。书 前有苏国勋教授写的序言，文笔甚佳，值得一读。

   韦伯的著作及其思想、生平在不足20年的时间内，能在海峡两岸中国人的心目中引起 如此强烈的共鸣，足见其观察法律与社会的思想及方法有独到之处。那么，韦伯的思想 有哪些特点，又是如何影响一代中国学人的呢?这些都必须先作简略交待，然后才能对 其质疑。

   先说方法论。韦伯作为古典的社会学家，也是现代文化比较研究的先驱人物之一。他 对中国古代法律观察的睿智之光就是在与西方宗教伦理及资本主义精神的比较研究中折 射出来的。韦伯一生致力于考察“世界诸宗教的经济伦理观”，亦即试图从比较的角度 ，去探讨世界主要民族的精神文化气质与该民族的社会经济发展之间的内在关系，并在 研究中形成了自己独特的研究方法——即“理解”及“理想型”的方法，学者又称为“ 类型学研究方法”。

   在韦伯的研究中，“理想类型”可分为两种：一是“历史学的理想类型”；二是“社 会学的理想类型”。前者如韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中所经常使用的术 语“资本主义文化”、“新教伦理”等。由于这种“理想类型”是在特殊的时空条件下 形成的，亦即是在一定的历史进程中形成的，因此又被称为“形成过程中的理想类型” ；后者指韦伯所讲的“三种权力类型”，即指“克里斯玛型统治”、“传统型统治”、 “法制型统治”。(注：参见[美]莱因哈特·本迪克斯：《马克思·韦伯思想肖像》， 刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第319-452页。)韦伯认为，合法性是统治的基 础，合法的统治主要包括以上三种类型，但只有最后一种——“法制型统治”，才是惟 一具有合理性与合法性的统治。韦伯认为，这三种“理想类型”虽在具体的历史进程中 很少单独见到，但作为一种抽象原则或典型却又是在任何时空条件下都可能存在的，所 以又称为“纯粹的理想类型”。一般所说的作为韦伯社会学方法论概念的理想类型，主 要是指后者。

   韦伯《新教伦理与资本主义》一书的译者于晓说：“‘理想类型(ideal-type)’是韦 伯社会学理论中最重要的方法论概念之一”。(注：[德]马克思·韦伯：《新教伦理与 资本主义精神》，于晓、陈维刚等译，三联书店1987年版，第51页。)质言之，韦伯在 进行学术研究时，试图仿效自然科学研究中普遍采用的“理想模式”的方法，先对经验 的、现实的对象或关系进行抽象，即先进行超验的、纯观念的研究，然后再以研究中假 设的“理想类型”为参照坐标对经验的、现实的对象或关系进行理论解释。

   当然，上述解释还是太过抽象，欲明了韦伯的思想方法还需对“理想类型”作进一步 的阐释。第一，“理想类型”是一种社会学的研究方法，也是社会学分析的工具，该方 法强调通过理想类型的主观建构去理解社会行动的客观意义。这句话是什么意思呢?我 们知道，无论是自然科学，还是社会科学，人们都试图通过发现真实去理解自然现象或 人类行动的意义。但自然科学的真实与社会科学的真实又有着较大的差别。自然科学的 真实(即现象之间的规律性)可通过因果律来认识，一个结论正确与否，可通过实验去证 实，而社会科学则不能。韦伯认为，与自然科学相比，由于社会科学的研究对象是人及 人的社会行动，而人具有复杂的动机和意志，所以社会科学的概念建构就远比自然科学 来得复杂和困难。因此，就社会科学之一的社会学而言，无论是发现现实的真实或者历 史的真实，构成真实本身的素材或文本都不能自己发言，都必须通过研究它的主体—— 人的眼光去发现。发现意味着选择，选择就是有所放弃、有所保留。弃留的方法之展开 表现为概念的建构，弃留的标准是所遇材料在研究者主题中的地位，凡与主题有重大意 义的则留之，与主题意义不大的则舍去，故此称为“主观建构”。但主观建构并非随心 所欲、埋头杜撰，而是以特定历史阶段的文化现象为对象所作的符合历史逻辑和规则的 设想。为什么要作这种主观的“理想类型”的设想呢?在韦伯看来，这是由社会科学研 究对象所具有的复杂性决定的。在人文科学的领域内，人是有目的有意识的行动者，人 与人之间社会关系的因果性可不像自然界的因果性那样容易确定，往往只能从或然的角 度去观察。人的社会行动总是或然的，而非必然的，故在人文科学中百分之百地发现客 观、寻找真实，都是不可能的。因此，对人的行动之客观意义的理解必立足于个人而不 是团体，必立足于精神而不是物质，必立足于主观而不是客观，这正是韦伯区别于马克 思和杜尔凯姆的地方。韦伯说：“在社会学研究方法上，我一直力求把说明与理解结合 起来，以建构起我称之为理解的社会学。所以我的社会学理论与实证社会学的理论存在 着一些不同之处，比如与我同时代的实证社会学的重要代表法国社会学家杜尔凯姆，他 的社会学理论主要是试图说明社会是什么以及社会是怎样构成的，论述的主要是社会在 各种不同领域内的外在表现。与杜尔凯姆不同，我的社会学研究主要集中在探讨社会生 活的本质上，通过研究社会的精神气质和分析人们社会行动的动机进而把握社会行动的 意义，我认为人们的社会行动既是主观的，亦是客观的，但是主观理解乃是社会学研究 的独具的特点。”(注：王威海编著：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1 999年版，第271页，第274页。)

   第二，“理想类型”是一种逻辑的抽象，而非事实本身。换言之，理想型不是现实型 ，而是一种逻辑建构，它从来没有在历史、社会的真实里存在过；它只是一种抽象的概 念，用以检验经验界的事实，掌握社会领域的复杂性。韦伯认为，只有通过这种清晰的 理想建构来分析社会现实或社会行动，社会学家才有可能从经常是互动抵触的、混乱的 经验材料中理出个头绪来，从而精确地显示事实最关键性层面。要做到这一点，必须对 经验材料加以取舍。譬如，韦伯在研究宗教社会学的时候，首先从分析中古以来西欧历 史的演变入手，从中选择出一些他认为是促成西欧资本主义之形成的“理想型”，然后 利用西欧资本主义的这个“理想型”进一步检视其他异文明的相关因素，将之有机地构 成那个异文化的社会“理想型”，再将这个异文化的社会“理想型”与西欧近代资本主 义社会的“理想型”进行比较，以期为近代资本主义为何只在西欧产生出来这个问题提 供较满意的解释。

   韦伯说：“我这里所说的理想乃是指事物在逻辑上的一种可能性。所以所谓理想类型 并不是对现实的描述，而是把某种特定社会现象的本质属性而非一般属性加以集中的理 性的构造。理想类型研究的社会生活的主观因素，也就是实证性加以集中的理性的构造 。理想类型研究的是社会生活的主观因素，也就是实证社会学理论所忽视的那些独特的 无法重现的文化因素。所以理想类型涉及选择，因此往往是片面地强调社会现象的某些 特点，从而把许多混乱的、无关的、瞬间消失的具体现象加以综合起来，安排到一个统 一的分析构造中间去。”(注：王威海编著：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海 出版社1999年版，第271页，第274页。)

   第三，“理想类型”是社会行动的类型。社会学的意义在于理解社会行动。所谓“理 解”，有两层意思，即“观察性理解”与“解释性理解”。虽然这两种理解对社会行动 的意义都是必不可少的，但韦伯强调的重点显然在于后者。就二者的意义来说，前者告 诉我们什么正在进行之中，后者告诉我们为什么它会进行。例如，当我们观察樵夫砍柴 的时候，我们只理解他正在砍柴，但不知他为何要这样做。只有当我们了解到他行动的 原因，比如为了营利，为了养家糊口等，我们便获得了解释性的理解。韦伯想借此说明 ，只有参照一种更广阔的知识背景，一种社会行动才能被适当地理解和解释。再就社会 行动而言，韦伯既立足于社会行动中的个人及由共同价值取向组成的社会群体的考察， 又不把个人及特殊的社会群体的行为视为一孤立的现象。在韦伯看来，从理解的社会学 所研究的基本对象即个人的社会行动的角度看，资本主义、儒教与道德等可以被看作是 个人社会行动的方式；而反过来，新教伦理、禁欲主义和典范先知等又可以被看作是对 个人社会行动方式的限制。这样一来，韦伯就把对社会行动意义的理解与社会现象规则 的研究结合起来，使每一个概念都成为具有理想类型涵义的复合概念。

   再说韦伯法律社会学思想的特色及其对中国学界的影响。韦伯一生中几部著名的著作 并非法学专著，因此韦伯对法律的看法是立足于社会学的角度去研究问题的。此其一。 其二，韦伯对中国法律传统的评估，既非立足于中国的法律史，也非立足于中国文化的 内在理路，而是在论证西方宗教伦理——新教伦理(即文化气质)与资本主义生产方式产 生的内在关系的整体框架下，把中国文化、法律当作异质于西方的“另一类”理想类型 而立论的。当然，这些特殊的视角并没有抹去韦伯法律社会学的理论光辉，(注：马克 思·韦伯在法学领域所具有的高素质，得力于他年轻时所受的良好的法律教育。据学者 研究，韦伯的父亲是一个富裕的律师，韦伯本人18岁中学毕业后即进入柏林大学攻读法 学专业，1886年通过法学考试，在完成法律史领域的博士学位论文《论中世纪商业团体 的历史》后，韦伯还进行了法官或律师资格所要求的司法实习。此后，他于柏林大学取 得讲师资格并主讲罗马法、日耳曼法、商法课程。参见[美]莱因哈特·本迪克斯：《马 克思·韦伯思想肖像》，刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第1-2页。)也没有影 响他对中国古代法律所具有的敏锐洞察力。正是韦伯思想的独到之处才影响了中国学界 几代法律学人。质言之，韦伯研究法律的方法及特色有三：一是立足于西方文化气质， 寻求法律正当性的途径；二是以“类型学”的研究方法，排列组合、阐释历史进程中法 律的不同类型(如形式的与实质的、理性的与非理性的等)；三是强调不同文化形态下法 律秩序传承者对法律传说的影响有着举足轻重的作用(如伊斯兰教下的先知卡的大师， 基督教下的普通法系中的律师团体等)，这些人的文化知识体系、价值取向、行为模式 塑造了世界法系的传统。

   二、韦伯的影响及其“类型学”方法论的偏颇

   韦伯对中国学界的影响，固然在于他思想的深刻，但若不是与中国法制现代化的追求 形成视界融合，断不能使其类型学研究方法风靡于学林。申言之，韦伯对西方法律正当 性的追寻、描述与解释，既具洞察历史的深邃眼光，又特别迎合了现代社会众多法理、 法史学者及研习法学的莘莘学子解说中国法律的口味。这个口味的特征有二：一是仰慕 西方法治文明；二是卑视或忽视本民族的传统。尤其是韦伯下述两个“著名”的论断， 更是得到了学界及青年学生的热烈响应：其一，与西方文化的特质相适应，西方的法律 (即近代资本主义社会的法律)是理性的、正当的；其二，这个理性的、正当的法律在历 史进程中展现为“形式合理性”与“实质合理性”，并得出结论说，只有西方的法律才 具备这种合理性。反观中国，中国传统的法律是“家产官僚制”下的法律，在此种形态 下不仅形式的法学未能发展，而且它从未试图建立一套系统的、实在的、彻底理性化的 法律。(注：韦伯对中国古代法律提出了不少睿智的观点，笔者虽然并不完全赞成这些 观点，但对韦伯的学术深度常怀敬重之心。韦伯的主要论断如下：(1)西方中世纪城市 中朝气蓬勃的市民阶级发展出的那些风格独特的机构，要么是至今根本不存在于中国， 要么就是展示出一种完全不同的面貌。在中国，缺乏资本主义“经营”的法律形式与社 会学基础。(2)家产制的国家形式，尤其是管理与立法的家产制性质，在政治上造成的 典型结果是：一个具有神圣不可动摇的传统的王国和一个具有绝对自由和专横与仁慈的 王国并存。这种情况无论是在中国，还是在其他各国，都会阻碍对这些政治因素特别敏 感的工商资本主义的发展，因为工业发展所必须的那种理性的、可预见的管理与法律机 能并不存在。(3)在中国并没有一个法官阶层，因为那里缺乏西方意义下的律师事务所 。之所以如此，是因为中国福利国家的家产制度及其微弱的职权并不在乎世俗法律的发 展形式。中国的家产政体，在帝国统一后，既没有考虑到强而有力且不可抑制的资本主 义利益，也没有顾及到一个自主的法学家阶层。(4)特别值得一提的是，中国的法官是 典型的家产制法官——以彻底的家长制方式来判案。也就是说，只要是在神圣的传统所 允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和“一视同仁”来进行审判，情况恰恰 根本相反，他会根据被审者的实际身分以及实际情况或者根据实际结果的公正与适当来 判决。参见韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版，第103页、 第120页、第174页、第175页。)

   虽然韦伯的著作本身并不包含对中国传统文化的特殊卑视心理，但韦伯有关中国传统 法律的论断却使现代法学界及其青年学生忽视或卑视中国传统法律乃至中国法律史这门 课程。

   韦伯对我国法学界的影响既是思想的，也是方法的，既影响到中国青年学者及青年学 生，也影响到上一代中国学人。翻翻放在案头的由当今法理、法史学界比较活跃的学人 所写的著作，又有谁能越过韦伯问题的“卡夫丁”峡谷呢?(注：法理学同仁的著作和文 章引证韦伯的观点或辟专门章节讨论马克思·韦伯所提出的法律理性化问题已成为普遍 的时尚，如葛洪义教授的专著《法律与理性——法的现代性问题解读》对韦伯的观点列 有专题，上海人民出版社则专门推出了北京青年学人李猛、郑戈博士等学者撰写的研究 韦伯法律问题的专辑——《韦伯：法律与价值》。法史学者对韦伯的关注因在正文中已 有叙述故不一一列出，有影响的中青年法史学者梁治平、张中秋教授都对韦伯怀着浓厚 的兴趣。)研究中西传统法律文化颇有见解的两位学者梁治平、张中秋教授不仅对韦伯 的学术观点很是赞赏，(注：法律史上所谓法律的“形式合理性”首先完成于西方近代 法典体系之中绝非偶然。这里，笔者提到了“形式”(或形式化formality)的概念，这 是韦伯经常使用的另一个重要概念。韦伯从这个角度来描述法律和法律思维的两个不同 方面：(1)简单指“依一般规则或原则的统治”；(2)法律的独立或自治。在后一种意义 上，不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性。由“合理的” 与“形式的”两种概念，人们可以得出法律秩序或法律思维的四种基本类型：形式合理 性、形式非理性、实质合理性、实质非理性。其中，作为法律之最高发展的形式合理性 必定满足了这样一些条件：首先，所有的具体的法律判决都是抽象之法律判断适用于具 体实施情态的结果；其次，在所有的情况下，都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断 得出判决；再次，此种法律必须实际上或实质上构成“无隙可寻”的法律判断体系或至 少被看成是这样一种严密的体系；复次，凡不能以法律术语作合理理解者，亦是在法律 上无关者；最后，人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的“适用”或“实施” ，否则便是对法律的“违反”，因为法律的“无隙可寻”必定产生包容所有社会行为的 无隙可寻的“法律秩序”。参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出 版社1997年版，第321-323页。)就是其分析中西法文化之异的方法也深受韦伯“类型学 研究方法”的启发和影响。如张中秋教授在其著作中把中西法律文化之异简约化为八个 方面，在这八个方面的比较中，我们很难看到这些异质文化映照下八个被类型化(理想 化)的特征在各自的历史进程中有什么样的差异及前后变化。且不说这样的特征概括是 否恰当，即使恰当，它也会遮蔽数千年的中国历史文明中法律本应具有的鲜活面容，给 人的印象是中国的法律价值取向数千年来没有任何变化，都是“无讼”。其实这大大偏 离了中国的历史实际。且不说明、清两个朝代江南地区(如徽州一带)存在着大量好讼、 兴讼的事实，即便是宋、元两个朝代，单用“无讼”二字也很难穷尽司法活动中主审法 官的功利主义价值蕴涵。就此而论，笔者在大型的学术会议上及私下的场合都曾与张中 秋教授交换过意见，他也觉得似乎有些道理，但却在再版的《中西法律文化比较研究》 中仍未作修订。这不是张中秋教授知过不改，而是他的“类型学”方法研究使然。(注 ：这样的批评文字并非是对张中秋教授著作的简单否定，而是想深入探讨问题，想必这 也是张中秋教授的心愿。其实，笔者对张中秋教授的这本专著一直怀有深深的敬意，也 是放置在笔者案头的必读之书。)

   再就老一代学者瞿同祖先生而言，他平生的经典著作《中国法律与中国社会》一书， 是当今的法史学者及学生必读的著作，亦是笔者置放案头在科研教学时经常翻检的典范 作品之一。在这部影响法史学界甚巨的著作里，我们固然看不到有多少个韦伯的字眼出 现，但有一点是可以肯定的，瞿先生作为一个社会学者，他的研究方法与韦伯所使用的 “类型学-理想型”方法十分接近。我国台湾地区的学者林端先生在采访了瞿老之后， 曾对瞿先生的研究方法作过这样的介绍：“瞿先生将这样的观点(指社会学研究中‘功 能论’的观点)运用在中国法律发展史的研究上，建构了他的‘中国法律社会史’，无 可避免地要碰到擅长结构分析的功能论观点面对历史社会变迁问题的局限，他也意识到 这个问题，其解决策略也与韦伯描述中国传统社会的策略一般：把秦汉到明清这两千多 年的中华帝国的法律和社会看成一个缺乏变化的历史事实，然后提纲挈领地掌握其基本 的形态与特征。”(注：林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年 版，第137页，第137页，第138页。)林先生的概括深得瞿先生治学方法之要领，因为瞿 先生在《中国法律与中国社会》的导论中说：“这种将秦汉以至晚清变法以前两千余年 间的事实熔于一炉的态度是基于一个基本信念——认为这一长时间的法律和整个的社会 政治经济一样，始终停滞于同一的基本形态而不变。如此前提是对的，则我们或不妨忽 略那些形式上枝节的差异，而寻求其共同之点，以解释我们法律之基本精神及主要特征 。如其中并无矛盾冲突之处，则此方法是可采用的，同时也证明了中国法律制度和中国 的社会在此阶段内，果无重大的变化，此点请读者自行裁判。”(注：林端：《儒家伦 理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第137页，第137页，第138页。)对此 ，林端先生评论说：“他这样的做法，用韦伯的术语来说，是建构了有关中国传统法律 的‘理念型’”。(注：林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年 版，第137页，第137页，第138页。)

   的确，韦伯“类型学”的研究方法为我们认识数千年的中国法律传统的特征提供了一 把不可多得的“奥卡姆剃刀”，(注：奥卡姆，又称奥康姆(1285-1347)，方济各会修士 、哲学家、神学家。由于他提出了中古时代的“经济原则”，即“没有必要不应当增加 实体”，故被称为“奥卡姆剃刀”。学界经常以此为喻，借指用简约的方法处理繁杂的 事物。参见《简明大不列颠大百科全书》第12册，中国大百科全书出版社1999年修订版 ，第209页。)故其受学界青睐也当在预料之中。中国历史悠久、文化深厚，不仅记载法 典、诏令的典籍十分丰富，而且阐释礼治德刑的经、史、子、集更可谓汗牛充栋。这不 仅使一般的青年学子面对中国法律史望而却步，即便是我们这些专门研究法史的人，也 时常感到困惑。而韦伯的研究方法可以把数千年“礼治”秩序下的法文化形态简化为一 种不变的理念类型，既可反观中国法与西方法之异，又避免了陷于冗杂史料中见木不见 林的琐碎之苦，于是乎学界前有老先生奋笔于前，后有学子蹈继于后，皆在揭示中西法 文化之异，而达促进现代法治之效。

   然而，世间万物往往具有两面性。就学术研究而论，往往一种经过深刻反思而建构的 方法论体系，在它具有深刻性的同时，其偏颇之处也相伴而生。当我们细读中国古籍、 深入到时代的具体问题、尤其是当我们见到了韦伯所未见到的史料并从而反思中国法律 传统与现代的关系并意图去建构而不是单纯地去破坏传统与现实之间的联系时，“类型 学”方法论的不足之处便会展现在我们面前。简言之，有下列数点：

   1.韦伯尽管有一颗智慧的大脑，但他毕竟没有直接阅读中国的古籍，就是他所见到的 译文资料，也多集中在清代，这样他对中国古代法律理想型的建构，其所依据的史料基 础难免有偏颇之嫌。

   2.韦伯的立足点在于论述西方法律的正当性及其展开过程，是在解决西方的问题，这 样的思路和方法使他无法体悟中国文化的内在奥妙以及中国人特有的法律智慧。

   3.无论是韦伯的“类型学”方法，还是受其影响的中国学人的“类型学”方法，都把 中国古代法的特征浓缩在不变的基本形态之中，这虽然有利于彰显法的某一种特质，但 极容易忽视法作为生活中的智慧所具有的鲜活个性。

   三、法律史研究的另一种思路

   学术研究的生命力在于根据不同的问题意识去拓展人们的研究领域，从而彰显所研究 问题的时代意义。就中国法律史研究而言，无论是法学专业的法史教学，还是考察历时 状态下法学传统的特质，人们都无法摆脱在西方法学彰显下中国法传统与现代法精神之 间的内在张力及由这种紧张所带来的矛盾与焦虑之窘境。法史的教学与研究若不能回答 韦伯理论带给青年学子的困惑，说不清历史长河中先贤们在解决中国日常生活问题、处 理纠纷时有哪些法律智慧及这些以往的智慧与现实的法之间还有无文化上的传承关系等 ，法史学在现代法学中的处境将会进一步边缘化，乃至最后衰微而不能复振。从此意义 上讲，笔者对韦伯类型学研究带来的中国传统与现代法治之间内在张力的关注及方法论 上的警醒，并不意味着笔者对韦伯及受其影响的中国学人研究方法的简单否定，也不意 味着笔者的研究具有新方法论的价值与意义。笔者所持的另一种思考，与其说是方法的 ，不如说是立场的；与其说是对“类型学”方法的否定，不如说是在尊重它的基础上所 持的一种反思姿态。

   简言之，笔者所集中思考的问题是：法律作为人生的智慧，它终究是为了解决人类的 生活问题而创立。生活既是物质的、现实的，又是精神的，有价值意义的。法律作为规 范必为现实生活所设，但支持规范存在的价值体系并非单纯由人们存在的物质生活方式 所决定。在很大程度上，一个民族的法律价值取向是由该民族文化背景下某种秩序的承 担者、传承者对生活意义的不同理解而赋予的。基于对生活意义的不同理解，人们对法 之概念、法之规范、法之原则所作的思考亦不同，由此形成了不同的法律智慧。这种法 律智慧就其解决人际纠纷的功能主义取向而言，必有其共同性，故某种法律智慧可以跨 越民族和时代，为另一种民族在不同的时代所接受，因此法律智慧必有其普遍性和共同 性。昔日庄子曾言：以其异者视之，肝胆楚越；以其同者视之，万物归一。中西法律传 统有着共同的人类智慧并非无端臆说，而是历史的真实。大要而言有三：第一，都追求 法之正当性。法之所以为法，即法的合理性、正当性、权威性于法律本身很难求得，必 于法条之上寻求形而上的原理。这个超越具体法的原理，西方称之为“自然法”，中国 叫做“善法”、“仁政”或“王道”。第二，法并非简单的权力意志之体现。中西文化 皆认为：法的精神应以人为本。但现实生活中的法条由于受社会结构、文化及地理环境 诸因素的影响，善法之求往往是理想而非现实，法的应有精神往往会受到强权者的践踏 。强权践踏法，中国称“暴政”，西人称“恶法”。限制恶法亦乃中西之同，只不过西 人曰“理性”、曰“正义”，中国曰“仁义”、曰“仁政”。第三，中西文化皆主张用 某种法所体现的形式或程序制约权力行使过程中的专横，执法者不能反对强权、抑制霸 道，法的权威便会在人们的心目中大打折扣。故人们除在思想深处对权力保持警醒外， 还须从司法上设置程序遏止暴虐。对此，西方叫“程序正义”，而中国历史上则称为“ 鞫谳分司”制。同时，人们对法律的思考必立足于对生活意义的阐释，生活意义不同， 其法律价值的取向也迥然不同。美国著名学者费正清教授说：“中国人不把法律看作是 社会生活中来自外界的、绝对的东西。不承认有什么通过神的启示而给予人类‘较高’ 的法律，摩西的金牌律是神在山顶上授给他的，但孔子只在日常生活中推究事理，而不 求助于任何神灵。”(注：[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2 001年版，第109页。)故法律智慧又是民族的、时代的。沧海桑田、时代变迁，中国古 人对法之思考所遗留下的法典、概念、原则在法制近代化过程中已成历史的陈迹，但中 国古人面对生活和人生意义所作的法之思考以及由此而形成的法律智慧，对现代中国人 来说，在文化上仍具有传承和借鉴的意义。

   晚近以来，笔者的思考一直集中于宋代。把士大夫、讼师、胥吏作为礼治文化背景下 宋代司法传统的传承者、维系者、解释者、执行者，作为三个既不同又相同的社会群体 ，从法秩序担当的角度去理解他们的社会行为与司法传统的关系，成为笔者解读宋代司 法传统的特殊视角。笔者以为上述三者对民间的诉讼纠纷、官方法律条文、百姓生活的 意义、司法秩序与亲和认同，一直有着不同的话语。他们作为宋代司法秩序中的三大元 素，是理解、阐释宋代司法传统的关键。他们之间既有着不同的话语，对抗、指责在司 法活动中经常出现，又在商品经济大潮的冲击下程度不同地接受着功利主义的意识，推 动着宋代司法由儒家人伦型向近代理性化方向发展，并使宋代司法传统富有鲜活的近代 性基因：比如司法中的制衡机制、民事判决中的法律推理、判决的制度性要求等。因此 ，笔者不赞成韦伯类型学研究视中国古代法制与司法传统数千年不变的研究进路，更不 同意韦伯有关中国古代司法不存在逻辑推理，只有脉络化的人伦情景推理(滋贺秀三称 “父母官型诉讼”)的论断。但韦伯研究法律正当性及其展开过程中对各大法系之法律 人的重视，仍是笔者理解中国古代法律传统的基础。为了明确起见，笔者把自己的研究 思路概括为：从中国文化的内在理路去理解中国的法律传统；从人生智慧的角度去追寻 中国传统法文化的价值。

   何谓中国文化的内在理路?笔者以为要回答这个问题，须明确三个方面的内容：其一， 什么是理解中国文化内在理路的基础；其二，中国文化内在理路的内涵；其三，中国文 化内在理路的特征。

   文化与中国文化的核心价值是理解中国文化内在理路的基础，故先说文化。学界对于 文化并没有下一个统一明晰的定义。自1952年美国学者克罗伯与克拉克洪发表《文化： 关于概念和定义的探讨》一文以来，关于文化的定义已达上百种之多，(注：参见张广 智、张广勇：《史学，文化中的文化——文化视野中的西方史学》，浙江人民出版社19 90年版，第1页。)况且这种争论还将继续下去。笔者以为对文化的界说，应体现两个方 面的特征：一是人与动物的区别；二是人的主体性，即人的反思能力。就前者而言，古 希腊思想家认为，人是理性的动物。理性是人与动物的本质差异；而中国文化则认为： 人与动物的最大差别是人知“仁义”。理性与仁义在中西文化中有着不同的侧重点，这 构成了中西文化之异。但他们又有着一个共同点，即在文化的第一层意义上都强调：人 与动物相比，具有较强的生命意志力。动物有生命力，但只是本能地活着，人却是自觉 地活着。文化的发达与否与人的自觉程度成正比。就人的主体性而言，文化是指自我肯 定。在人类文明的历史进程中，这种自我肯定具体展现为人的自我确立、自我提升、自 我实现的方式、过程与状态。文化从最抽象的意义上讲，就是人的自我优化。在这个自 我优化的历史进程中，不同的民族有着不同的方式与途径。西方重视个人的意志自由， 即道德自主，中国强调人的道德自律。

   再说中国文化的核心价值。何谓中国文化的核心价值?其实文化的核心价值就是对人之 所以为人的应然与必然之理。何谓人之所以为人的应然之理?孔孟的回答是：人应该超 越物质财富的享受与感官的本能快乐，去追求道德理想境界的永恒!孔子曰：“人应志 于道，据于德，依于仁，游于艺。”(注：《论语·述而》)这里的道就是追求人生理想 。孟子则强调“良贵”、“良爵”在人生意义上的崇高作用。所谓“良贵”、“良爵” 即人生的内在价值，亦即人的品行与道德自觉意识。故中国文化的核心价值是：人应通 过道德自觉去弘仁行义，从而达到君子的理想人格。此其一。

   其二，由此出发，构成了中国文化内在理路的内涵：远神近人，以人为本。所谓“远 神”，有两层意思：一是中国在较早的历史阶段，即在西周时期便开始将目光由神移向 人。“明德慎罚”思想的提出，固然不能完全否定神权，但“保民”毕竟成为了西周统 治者关注的重点。二是在中国以儒家思想为主流的文化里，人的生命及其意义不在于彼 岸而在于日常人伦之间。所谓“近人”，就是说“人道近，神道远”。恰如孔子所言： “务民之义，敬鬼神而远之”。(注：《论语·雍也》)“以人为本”就是重视人的生命 、价值与尊严，这是中国文化内在理路的必然之理。

   其三，中国文化的人本思想虽然在重视人的生命、价值、尊严上与西方有暗合之处， 但中国文化对人的重视又摆脱不了以“仁、义、礼、智、信”为核心内容的儒家宗法伦 理道德的羁绊，由此形成了中国文化内在理路的特征：礼法秩序下的“以人为本”，原 生态下的法制文明分化。现再就其特征申说如下：

   1.礼治秩序下的中国法制文明，无论就其分化的形态而言，还是就其生成的历史进程 而论，它都是一种独特的文明形态。这种文明形态就其分化程度而言，似乎始终未能给 私法体系——现代所讲的民法典体系提供植根的土壤与拓展的空间，但这既不意味着中 国古代没有民事生活，也不意味着数千年的社会结构没有变化、商品经济无所发展，更 不意味着法的规范、法的编纂、法的术语都是刑法而无民商法规。没有民商法典，不意 味着没有单行的民事法规；没有物权、债权、侵权行为的概念，不意味着没有划分财产 界限、处理财产纠纷、促使财产流转的法律术语和司法运行机制(如宋代社会，司法活 动中民商法律术语就异常丰富，诸如田宅交易中的“批凿”、“关书”、“支书”、“ 管业”、“备偿”、“断骨卖”、“乡源惯例”等)。

   就其历史进程而言，原生态的礼治文明尽管为自秦至清的古代法制套上了家庭伦理、 罚有差等、以孝为本的枷锁，但明、清两个朝代私家注律对法律概念的科学化、明确化 仍起了不可小视的作用。因此，单纯以现代法律专门化的标准去衡量中国古代法之体系 的分化程度和历史进度，都难免粗糙、落后，且这种评估很容易抹杀中国历史长河中固 有的法的智慧。因为中国古代法之分化与演进常常与原生态的礼治秩序混融交织，甚至 会淹没在道德论的话语之中。这不仅使没有直接读中国古籍的大思想家韦伯在论述相关 问题时难免失之偏颇，也使现代社会中某些头脑聪明、口齿伶俐、善于滔滔雄辩却又懒 于读中国古籍的人，只有对西方法治文明的沉湎，而没有了对“自家历史”的记忆。

   独特性本身就是一种文化价值。换言之，古代中华民族并不缺乏文化创造力，也不缺 乏法律智慧。礼治秩序下的中国法制在分化过程中仍在发展、变化着。因此，当我们以 类型学的观点整合数千年来法律传统的不变特质时，千万别忘了以另一种眼光从不变的 特征看变的事实。正是在这种变化中，我们才能看到法在分化、演变中的鲜活个性。

   2.应从中国文化的内在理路去理解中国的法律传统，寻找中国人的智慧。这句话有两 层含义：

   首先，中国的法律智慧生长于中国文化的背景之下，文化的核心是对人的价值的思考 ，是对人生意义的追问。人的价值、人的尊严离不开一定的物质财富，因为人首先须过 日常生活，然后才有尊严与意义的寻求，故法的第一层面作为规范的形态出现总是与物 质生活密切相关的，这可在历代法典的条文中得到验证。但是物质财富的多寡并非与人 的尊严、意义成正比。一文不名的古希腊先贤第欧根尼与身在陋巷、衣衫简朴的颜回， 其生活的价值与尊严并非就一定低于具有财产万贯、过着糜烂生活的国王。但多数人不 能靠道德而活着，他们需要在一定的物质基础上，才能有生活的空间和意义的追求。在 这个层次上，西人叫自由意志，强调以私有财产为基础的人格意志之自由；中国则重人 品，然人品的高下从来以道德境界衡量，而并非与财产挂钩，故中国人品之高下在于发 自内心的善，而非来自于确定物质财富界限的法定权利。中国的立法和司法固然也与财 产归属及使用有关，但在处理财产纠纷的活动中，即使是以法划定是非(这在商品经济 发达的宋代尤其明显)，但整个法律价值取向并不以此为最善。故在历史的中国，其与 法有关的知识体系和价值信仰是现代西方的法律知识所无法厘清和归类的。记载古代人 知识与信仰的书籍，在中国叫经、史、子、集，它们皆与法律有关，但又难以按现代的 部门法分类。从此意义上说，当我们以现代民法上的物权、债权去解读中国古代的传统 时常常捉襟见肘，挂一漏万。以中国人的“信”而论，它作为一个道德范畴，儒家特别 推荐人际关系应建立在本身的诚实信用之上。但“信”又不仅仅是一个道德范畴，它从 普遍的人际关系上升为整合奖惩功能的刑事原则，所谓“信赏必罚”，所谓“执法坚如 金石，信如四时”等。更有意思的是，“信”之观念所体现的道德评价，既是古代人的 伦理基础，也是古代人乃至整个社会民事活动网络的枢纽。在中国古代的民事契约里， “质剂结信而止讼”的功能成为人们建立婚姻关系，从事买卖、典当、租赁各种民事活 动的基本准则，故中国的“信”，并非西方民法的诚信原则之复制。说到此，笔者只是 想说，当我们不得不用西方的术语、概念裁剪中国历史、剖析中国古代法之概念、解释 古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的 姿态是十分必要的。

   其次，理解本文所说的文化内在理路还要注意的是：追求和谐为中国固有文化之特质 ，但千万不要忘了“和而不同”才是中国文化作为独特形态在其历史进程中分化、前进 的内部动力，由此而来的“法律个性”才会凸现时代光彩，于不变中有变。但这种观察 ，不是民国时期学人在传统与现代关系问题上的意气之争、门户之见，而是立足于中国 人生智慧的内在角度，对中国古代法之概念、名词乃至法之运行中社会行动意义的动态 而又活泼的描述，而不是停留在由“类型学研究方法”所描述的几组静态不变的干巴巴 的概念中。

   原文出处：《法商研究》，2004年第5期。