中国传统调解制度的政治分析
文 / 张翠松
（中国人民大学 法学院，北京 100872）
摘要：对调解制度的分析通常是法律文化分析的路径，本文突出政治的视角对传统中国的调解制度进行解析。调解制度在中国二千多年的历史中一直发挥着十分重要的作用，这与中国采用“世袭官僚”制的政治体制、中国乡村社会皇权与绅权互动的“双轨政治”、“重刑轻民”的司法制度以及法官具有“从中间人、调解人、仲裁人到法官”的一个连续体中的多重角色和宽泛的职权范围密切相关。
关键词：调解；世袭官僚制；简约治理；绅权；重刑轻民
调解是当之无愧的被称为中国传统文化的重要资源，亦即被比较法学家视为划分远东法系或中华法系的标志之一。〔1〕在传统中国不仅在民间社会，调解是各种血缘和地缘组织解决其内部纠纷的主要手段，即使在官方衙门的“公堂”上，地方官在解决民间、民事纠纷时调解也是与审判及判决密不可分的纠纷解决主要手段，以至于许多法制史学家把中国古代的民事审判称之为“教谕式的调停”。〔２〕对传统中国调解制度的分析，通常的路径是文化的分析即法律的文化观，〔３〕认为传统中国的调解制度是由儒家文化中倡导“无讼、息讼”的理想以及追求“和谐”的思想决定的。这种儒家文化强调人与自然之间以及人与人之间要和谐相处。当争议发生时，最好的争议解决方式不是正确的评价双方当事人的谁是谁非，而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系，拥有最高道义上美德的人不是那些拥有更多合法权利的人而是那些“高风亮节”愿意放弃自己本应享有的较多合法权益并与对方恢复和谐关系的人。
文化分析的视角强调了儒家传统文化对调解制度生成和延续所起的作用，但它不足以解释中国传统调解制度的全部意蕴，本文突出政治的视角对中国传统的调解制度进行分析。〔４〕
一、“世袭官僚制”下“集权的简约治理”
韦伯在谈到两个理想政府类型时，区分了“世袭主义君主制度”和“官僚制”。前者以一个把国家当作统治者个人领地的世袭君主制度为其特色；后者以一个非人格化的、带薪官僚阶层行使专业职能的现代政府为其特色。但是当他讨论传统中国政治体制的经验事实时，并没有局限在他自己简化的两个理想模型，而是使用了“世袭主义官僚制”的概念。韦伯的理论框架对厘清传统中国治理的两个重要特征很有说服力：（1）尽管在理论上皇帝有世袭权力，但是实际上他在很大程度上依靠官僚体系来确保自身统治的稳定性，并赖以抗衡世袭制统治的分裂倾向。（2）官僚制尽管具有自我复杂和延伸的倾向，但是世袭制的统治明显限定了政府机构必须尽可能地保持简约；否则的话，地方官员和皇帝本人将会被过多的中间阶层隔开，由此威胁到赖以编织这个体系的官员对皇上的个人忠诚，促使地方统治的分权倾向压倒官僚制的中央集权。为了适应这一独特的政府组织形式，传统的中国采用了“集权的简约治理”方式。〔５〕所谓“集权”是指在首都，皇帝由六部（吏、户、礼、工、刑、兵）协助处理政务，每一部负责行政管理的一个方面。这些部门通过向皇帝提交奏折的方式来履行职责。只有皇帝的签名或者在奏折边上写上批注才能将本质上的建议转化为国家政权的政策。这样皇帝就以个人的名义拥有绝对的权力，行政权威并没有被政府各部门分割，也没有被政府和市民社会所共享，而是聚集在中央。这样一种世袭主义的中央集权制，逻辑上要求政府机构保持最少数量的科层，以免切断维系整个体系的个人忠诚，造成地方性的分割，要求一个简约的正式官僚机构。整个中国被划分为大约22个省份，每一个省由巡抚进行管理。2或者3个省经常会合而为一处于1名总督的管理之下。每一省下设若干府，由知府进行管理，每一府下设若干县，每一县以县令为首。〔６〕整个帝国仅有3000名行政官员直接负责管理这一拥有庞大疆域和众多人口的帝国。每一名县令负责履行该县内全部的地方政府职责，其辖区内的人口很少低于20万，而且现实中这一人口数目常常更为巨大。〔７〕县令在县城中对一个县进行统治，仅县城的人口就有上万人，县城周边还有许多村落。县令作为一名行政官员他要负责向土地所有人收取赋税，作为官方的代表他要花费大量的时间去完成各种仪式、参加各种庆典，他要为来访的政府官员安排住处并款待他们，他要维持辖区内的和平。作为一名地方司法官员，除去各种各样的休庭期和假日，一年中仅有6～7个月听审刑事案件而受理民事案件的时间则少于6个月。按照上级的要求他要及时注意到严重的犯罪并在可以受理民事案件的几个月中，每个月留出6～9天以便处理民事案件。〔８〕在所有的案件中县令要进行侦察、起诉、审判、执行，作为这个行政官僚体系的最底层他还要受到来自上级的最直接和最严苛的监管。如此繁重的行政和司法职责集于其一身的情况下，县令如何面对？除了有几名刑名幕友、钱谷幕友、以及几十个门人、衙役、牢役和书吏的辅佐和帮助外，调解的广泛运用也是行政管策略中重要的组成部分，这一策略的运用是在花费最少成本和发生政治动乱的风险最小化的情况下，实现了对广大疆域的统治。
在这种简约的体制下，县令以下的在衙门里工作的各类人员不属于政府的正式官员，他们的收入甚微，因此，在诉讼过程中诉讼当事人除了需要交纳官方规定的诉讼费用外，在提交必要的文书之前还需要上下打点衙役、书吏、守门人以及刑名幕友，他们中的每个人都要明目张胆的收取各种礼物、费用和贿赂，这对于那些生活在乡村的人来说，无疑是一种沉重的负担。难怪中国有句俗语说“衙门口朝南开，有理无钱莫进来”。除了金钱的实际支付外，而且还要起草必要文件和在文件中加入相当多的符合政府运作方式的实际书写技能，所有这些“讼累”都会使许多普通百姓在发生纠纷时对诉讼“望而却步”，而求助于民间调解。
二、皇权与绅权互动的“双轨政治”的权力结构
传统中国简约的官僚治理结构不能解释广泛运用调解制度的全部原因，如果没有发达的乡村社会权力〔９〕与之配合，大量的民间争端诉求就无法解决，整个社会也就不可能保持安定和秩序。在传统中国的乡村，以绅权为代表的社会权力十分发达，费孝通曾将中国权力运作过程称之为“双轨政治”。所谓“双轨”乃指由自上而下的皇权和自下而上的绅权所构成。前者指中央集权的行政体制对乡村社会的作用，后者指乡村社会通过绅士向衙门诉求利益、讨价还价、最终达成协议。政治双轨在乡村社会汇合和较力，乡绅与衙门相互影响和妥协。〔1０〕
这种“双轨政治”的统治模式，是在县令数量有限的情况下，传统中国统治的主要技巧。通过创造数量很多、成本很低的传送带用以将国家的政策带到地方，同时利用这些乡村社会中根深蒂固的权威资源对广大的乡村社会进行统治。乡绅跟地方官员一样是读书人住在城市和乡间，在维护法律和秩序方面与政府有共同的利益，因此，这个阶层在调解民间纠纷和维护地方稳定方面发挥了重要作用。
除了在乡绅阶层以外，在传统中国还有许多其他权威组织，例如宗族组织、行会以及村中的长老等，这些地方的权威代表所主持的调解具有很大的吸引力，不但使正义能够得到较迅速和公平的解决而且还不涉及额外的费用和刑罚的危险。在国家政策引导下这些不同的权威组织发挥作用以使县令在执行命令和收取赋税方面的责任最小化的同时也利用他们来减轻县令所承担的诉讼负担。
本人现在找不到由这种地方性权威主持调解解决纠纷数量的完整记录，〔１1〕但谁也不会否认在中国乡村大部分民事争议是由民间调解解决的。
三、“重刑轻民”的司法制度以及“民刑不分”的法典结构
在古代中国商品经济不发达，自给自足的小农经济一直在统治地位，社会结构上的良贱对立，专制制度的不断强化，家族主义的深远影响，儒家思想的广泛渗透等等，所有这些造就了“重刑轻民”的司法传统。在古代人观念上，人们认为刑即是法，其基本功能是“禁暴止邪”。〔1３〕在立法上，历朝历代的法典主要是刑法典，刑罚体系严密、刑罚手段残酷。在整个司法制度的设计上，无论是司法机关的设置、诉讼原则的确立、诉讼制度的完善等等，无不以保证刑法的实施为重心。
与这种“重刑”相对照，是“轻民”的传统。中国古代没有一部独立的民事法典，民事法律制度的规定都附属于刑法。民事法律制度不完善，民事法律渊源多样，习惯、家法族规、乡保条约、儒家礼教在民事纠纷中被广泛适用。尽管早在西周，诉讼已有民事和刑事之分，但受实体法“重刑轻民”的影响，民事诉讼制度没有得到充分的发展。民间发生的纠纷被视为“细故”、“细事”，一般经调处解决无须告官，即使经官也缺乏严密的法律调整，经常是援引习惯、礼制进行判决。而且州县的判决即为终审，无须逐级转审，如坚持上诉则以刁民缠诉为由现行责杖然后再听其告诉。〔1４〕基于这样的司法政策，在解决民间纠纷中起作用最大的是地方权威组织。
这种“重刑轻民”司法传统以及“刑民不分”的法典结构再加上行政兼理司法的管理体制，使得县官具有宽泛的职权，因而那些本质上是民事的那些案件在寻求司法救济时人们会发现县令已将其转变为要处以刑罚的案件，在其中两方当事人中的一方可能被判处笞杖刑或是流刑。瓦恩·古力克举出了两个关于动产所有权的案例，案件的处理结果是财产返还给一方当事人而另一方当事人因伪造所有权证明类的文件被处以罚金。还有一个就是佃户因拒绝支付应该交纳的租金而被施加身体刑的。〔1５〕法官的职位以及他所适用的法典的性质使得他得以按照自己的意愿将民事案件转为刑事案件，司法的这种不确定性原因是县令是履行各种职能的地区官员，他行使的司法权力只是他整个行政权力的一部分。他不明晰地和自动地将他在诉讼活动中做出的判决限定在诉讼当事人所期望的范围之内。他既作为道德教化者又作为帝国整个强制权力在地方上的行使者的这一双重身份使他能处理任何问题。在中国地方官员既不只是一名调解人也不是在民事案件中仅是调解人在刑事案件中仅是法官，他可能是从中间人、调解人、仲裁人到法官这一连续体中的任何一个角色。法官的多重角色和宽泛的职权导致的司法不确定性，使得民事纠纷的当事人又增加了被刑罚处罚的危险，因此，多数百姓有时对诉讼 “望而却步”也是情有可原的。
在中国调解的盛行可以部分地归结儒家思想，但是在更根本的意义上这是一个在传统中国的政府体制下不可避免会产生的结果，这一结果在理论上是普遍存在的，并且在现实中尽可能将政府的负担和花费转移到权威人物而不反映在政府的费用支出表上，如何尽可能地减低运转一个庞大中国的成本同时又达到一个等级化的官方控制和地方权力之间最融合的状态，由非官方人员主持的调解活动使流入法院案件的数量减少到一个相当分散的法院体系能够处理的那个比例，这使大多数争议尽可能在基层得到解决，同时使政府能够免于对此支出经费。使用这样的纠纷解决方式可能是维护整个体系的高效率、低负担的办法，这就是传统中国政权行政实践的隐藏逻辑。
本文发表于《理论界》2008年第五期
参考文献：
［１］范愉．非诉讼纠纷解决机制研究．中国人民大学出版社，２０００：６５．
［２］这方面论述很多，参见张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社，１９９７：２８１－２８６．代表人物是日本法制史学家滋贺秀三，转引自范愉．非诉讼纠纷解决机制研究．中国人民大学出版社，２０００：６５．当然也有人不同意这种看法，代表人物是黄宗智，他通过对清代即民国时期档案的分析认为在清代县官在法庭上很少进行调解。之所以人们普遍认为县官在法庭上进行调解是由于官方表达与法律运作实践的背离。（官方表达宣传县官处理民事案件就像父母亲处理孩子的争执的那样，采用调处的方法，用道德教育子民。而在实际运作上，县官在法庭上却很少进行调解）参见黄宗智．清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践．上海书店出版社，２００１，重版代序第５－６页．
［３］代表人物梁治平．参见梁治平．法律的文化解释．北京三联书店，１９９４年版．美国汉学家柯恩（ＪｅｒｏｍｅＡ·Ｃｏｈｅｎ）柯恩探讨了调解制度在近代面临的转型。尽管他已经意识到了中国共产党所采取的调解制度与传统制度的不同，但是他依然强调了这种制度背后的文化的连续性。参见柯恩著，王笑红译．现代化前夕的中国调解．该文原载于ＣａｌｉｆｏｒｎｉａＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，１９６６，ｖｏｌ．５４，１２０１－１２２６．本文转引自强世功编．调解、法制与现代性：中国调解制度研究．中国法制出版社，２００１：１１６．
［４］陆思礼（Ｓｔａｎｌｅｙ Ｌｕｂｍａｎ）采用过政治功能主义的视角分析毛泽东时代的调解制度，他认为毛时代的调解制度是政治动员的工具。
［５］参见黄宗智．清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践．上海书店出版社，２００１：２１６－２２１．集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政，载中国乡村研究（第五辑）．福建教育出版社，２００７：１１．
［６］［８］［１５］马丁·夏皮罗著，张生，李彤译．法院：比较法上和政治学上的分析．中国政法大学出版社，２００５：１７２、２４１－２５２、２５４－２５５．
［７］黄宗智在《集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》一文中指出在１９世纪县令人均负责管理５０万人．
［９］主要是指乡绅的权力和长老的权力。
［１０］参见费孝通著，惠海鸣译．中国绅士．中国社会科学出版社，２００６：４６－４８．
［１１］
［１２］参见黄宗智．清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践．上海书店出版社，２００１，重版代序第８页．
［１３］［１４］参见张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社，１９９７：１３６、１４７．
［作者简介］张翠松（１９７７－），女，辽宁辽阳人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：法理学、法社会学、法政治学。