法律移植的困境
现代性、全球化与中国语境
文 / 马剑银
【修罗按语】本文是继作者硕士论文之后，进行法律移植研究发表的第三篇论文，也是初步运用社会理论进行中国现实问题研究的一个习作。本文发表于《政法论坛》2008年第2期，此处贴出导言、第一部分与摘要、目录，以供诸君参考。 ——现代性、全球化与中国语境* 马剑银 （清华大学，北京，100084） 摘要：本文主要考察了中国语境下法律移植的困境及其出路，在法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图，通过法律移植的立法过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境，主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。在加入了全球化这一变量之后，这些张力与困境表现出更为复杂的面向，只有通过内部与外部两种不同的认同——伦理-政治认同与道德-权利认同，才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。 关键词：法律移植 困境 现代性 全球化 中国语境 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： 弃我去者，昨日之日不可留。 乱我心者，今日之日多烦忧。 ——李白《宣州谢朓楼饯别校书叔云》 近代以降，中国社会与法律制度遭遇“数千年未遇之大变局”（李鸿章语），迈入了湍急的“历史三峡”（唐德刚语），这个“历史三峡”实际上是中国被甩入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程，或者说是一个“现代世界体系”[16]的形成过程。从一个社会的秩序重构、规则重建和行为重塑的意义上来说，这也是一个持续不断进行法律移植的过程。自清末立宪修律开始，历经北洋政府、南京国民政府以及1949年之后的中国共产党政府，所进行的以法律变革为导向的制度变革，都是一种“法律移植”。[1]在这一过程中，如何走出“历史三峡”，使得中国社会与中国法律制度成功转型，成为“现代化”的“法治”强国，实现“中华民族的伟大复兴”成为了中国历史发展与社会变迁的“剧情主线”（story line，柯文语），也就是“中国语境”。[2]随着中国社会转型与全球性社会变迁的逐步展开，所谓的“中国语境”也变得越来越复杂：在现代世界体系形成并不断发展的大背景之下，一方面要进行现代化、法治化、民主化的社会－文化－法律转型，构建新的政治－经济－法律共同体，以“民族国家”的形态，谋求与西方诸国在国际舞台上的平等话语权，找寻一种普适性与确定性的安心；另一方面，文化多元主义与后现代话语又使得对这种现代化的普适性和确定性产生怀疑和犹豫，再加上不断升级的民族主义与广泛展开的全球化运动之间的逡巡，形成了某种意义上的时空交错局面。而在这种背景之下，法律移植现象也表现出前所未有的复杂。本文就是观照这种复杂的背景，分析中国语境的法律移植所面临的各种困境，以期对当下中国正在进行的社会变迁和文化-制度转型的走向能有更为清醒的认识和明晰的理路。 作为观察、描述与指称人类法律文明演进史上的法律迁移（legal transfer）现象——即一个民族/国家/地区的法律迁移到另一个民族/国家/地区的现象的一个术语，“法律移植”（legal transplant/transplantation）有其自身特有的解释力与优势；[3]而作为一种隐喻，自沃森（Alan Watson）对其进行详细阐释之后，也引起了法律史学界与法律社会学界的极大争论，其他各种隐喻和术语相继诞生，例如“法律刺激”（irritant）、“法律重置”（transposition）、“法律适应”（adaption/ adaptation）等。[24]笔者在本文中对这一术语作为隐喻的面向做必要之忽略，仅借此来指代某一现象：即因晚清以降中国立法借鉴大量西方法律文本而导致的西方法向中国的大规模迁移现象。在本文的语境中，“移植”、“继受”、“引进”、“嫁接”诸如此类的术语实际上可以互换。 晚清以降的中国历届政府（包括1949年之后的大陆与台湾），在回应西方对中国社会的冲击，从而重构统治正当性、重建社会秩序以及重塑行为模式的历史使命时，无一例外，都采取了通过法律移植的法律创制（主要是立法）这一模式。也就是说，在中国语境之下，法律创制（立法）与法律移植成为一个硬币的两个方面密不可分，所以我们需要考察法律移植的一般过程。 所谓法律移植的过程，其实有多重内涵： 其一，就是指代近代以降中国社会变迁和文化-制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律现代化运动。这种含义上的法律移植过程实际上是一个长时段的历史过程，至今这个过程仍在继续。 其二，也就是本土产生法律生产的需求，而本土又没有原料可以生产法律，需要从域外进行引进，这种向国外寻求法律原料的过程就是一个法律移植的过程，这个过程的终点（我指代的是一个循环的终点）是国家法律产品的“上市”——新的立法产生。在这个过程中，移植的对象是法律器物与法律文本（规则和制度），而不是法律秩序，也不是法律器物、规则和制度背后的理念和价值体系。也就是说，在这个所谓的法律移植的过程中，移植的只是一种知识论上的法律，或者说是“书本之法”。 其三，就是指代法律移植过程第二种含义的逻辑顺延过程。这个过程说到底是移植承受国的法律实践过程，也就是说如何将书本之法变成现实之法（生活之法）的过程，这个过程在本质上与移植承受国其他的法律生产并没有太大的区别，都可以涵括于“秩序是如何形成的”这一进程。但是既然法律产品之原料来自域外，于是就可能存在“秩序断裂”的现象，同时也就会产生一个域外的法律原料和本土的制度-文化背景的一个博弈过程，这个过程存在于移植体运作过程中各方当事人的博弈。这个过程会导致以下几种结果：像在母国那样运行，并且效果良好；与母国运行有差异，但是也效果良好；不能运行；运行效果不良。这四种结果其实也是一个评价移植效果的过程，这种评价是一种实证评价。并且这个过程并不是一步到位的过程，也有可能是一个长期反复博弈和不断适应的过程，一时的失败并不能得出不可法律移植的结论，一时的成功也有可能本身就隐含了危机，这是一个极富语境性且十分复杂的过程。 本文所要着力探讨的是法律移植的第三种含义，对于前两种含义同样会有不同程度的涉及和观照。当然在进行法律移植的困境论述之前，我们还需要厘清这么几个小问题。 第一，在法律移植过程中，立法者对制度文本的提供上体现了政治精英和法律精英的共谋。如何描述制度文本母国的制度实践面向是这种共谋的实际体现，当然这种共谋是以“先进”、“社会发展趋势”、“发达”等话语而引起民众的注意，并且用诸如“正义”、“人道主义”、“自由”等价值概念所构筑的理想蓝图来为制度变革的正当性进行阐释与辩解，但是这种阐释与辩解往往带有理想主义的色彩，或者说故意渲染移植体母国的政治经济优势与所施行法律制度之间的密切关联，从而使之作为本国“未来现实”的模型，用以为自己将要实行的制度变革寻找正当性基础。这也是笔者为何要区分法律移植第二种与第三种含义的原因之一。 第二，法律移植的过程说到底是一个法律实践过程，这个过程的两端就是书本之法和现实之法，同时这个过程体现着制度文本向制度运作的转化。但是立法者往往强调法律移植作为变法图强的政治策略，将之提升为一种意识形态或者政治口号，从而来争取民众对这种政治运作方式的认同，但同时往往故意淡化移植过程中的规则博弈和制度断裂，淡化由于规则博弈和制度断裂而导致的民众的价值迷失和利益冲突；或者将这些现象与法律移植分开，并将之表述为“秩序的形成需要时间”。 第三，同样需要注意的是在法律移植过程中对“法律”的理解，近代以降，越来越多的法律生产通过立法的方式进行，而这种制定法通过规则导引社会生活事实也同现代纷繁复杂的社会相适应，但是，制定法的繁荣并不意味着制定法与法律简单等同，成文法所表述的规则与社会生活中的规则并不重合，这就是规范性秩序趋于分化的主要表现，这在作为法律移植承受国的后发现代化国家中尤为突出。但是所移植的域外法律文本，作为立法之原料，以成文法的形式进行表述，作为导引社会生活事实“符合”立法文本的理想范式，这同样面临着规则重合的需要，也就是说怎么使得这种制定法成为秩序本身。这个问题也正是本文所着重探讨的。 第四，近代以降中国进行法律移植的目的之一是法治社会的构建，这个源于西方话语的法治已然成为当下中国语境的一部分，那么法治到底是不是能够契合中国社会变迁和文化-<, /SPAN>制度转型的历史主线，这并不是一个道德哲学或者逻辑分析的过程，而是需要对法律移植进行考察，包括对移植体本身的逻辑自恰和理性分析，对作为移植体的法律制度和规则在母国的起源、形成和实际运作过程的考察，在地方性知识的语境之下对移植体内涵的价值体系的考察，以及对现代法治秩序取代传统中国的秩序进行社会学和历史学（而非伦理学或逻辑学）视域的考察。 总而言之，作为现代中国进行统治和秩序的正当性重构手段的法律移植，体现了如何进行现代化、如何构建法治社会、如何实现民族复兴这三维中国语境的需要。同样，这种经由规则对事实进行人为切割的不得不然，实际上同样也体现了政治精英、法律精英的一种无奈，因为毕竟以法律移植为代表的现当代中国立法，实际上很大程度上是“无中生有”的创造过程，这种创造实际上与法律自身的生成规律可能存在背离之处。即使中国社会表面上具备了现代工商社会的一些面向：例如以法律为主要纠纷解决机制、进行“数字化”管理、热闹的市场经济、诸种机构齐全的政治体制等，这些表象的背后也会出现暗涌的悖论，甚至，这些悖论已然构成了中国现代性的某些困境。 二、现代性与法律移植困境 尾论：全球化与法律移植困境 …… 当然，困境依旧，希望也依旧，要摆脱加入了全球化变量的中国现代性语境下的法律移植困境，需要从两方面进行努力：其一，如上文所述，在民族国家内部，通过民主（治者与被治者的和解与相互承认、精英与大众的和解与相互承认）实现法律认同，同时，通过法律认同实现民族国家的政治-伦理认同；[23]（P.84-110）其二，依靠民族国家与全球公民社会的双向互动，将法律移植命题置于“世界政治”或“世界内政”的语境之下，建立全球性的政治公共领域、培养普适性的政治文化，寻求民族国家的“政治-伦理”认同与普适主义或世界政治的“权利-道德”（right-moral）认同之间的包容。[1]（PP.56-57, 104, 107-112）,[3]（PP. 5-26.）似乎，只有这样，才会有摆脱法律移植困境的曙光。[30] 当然，希望在远方，却也在脚下。 参考文献： [1] J. 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With the ideas of Rule of law, Modernization, and Nation Revival becoming the ideal blueprints of chinese society, the dilemmas in the legislative course though legal transplant appear step by step that are tensile forces between fact and rule, kosmos and taxis, lifeworld and valueworld, localism and cosmopolitism. These dilemmas become more complex because of globalization. The two idendities——the political-ethical one and the right-moral one——are the only ways to these dilemma of legal transplantation. Keywords: Legal Transplantation Dilemmas Modernity Globolization 收稿日期：2008- - 作者简介：马剑银（1978-），浙江慈溪人，清华大学法学院法理学博士生，中南财经政法大学法律文化研究院兼任副研究员。 * 本文成文过程一如既往得到业师高鸿钧教授的关心、支持与精心指点，他通读了全文并提出了宝贵的修改意见；本文还得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植”（批准号：07GBZ1）的资助，在此一并表示感谢。 [1] 甚至，清末修律之前的戊戌变法与洋务运动，也涉及到了制度的变革，但学界通说清末修律为中国法律现代化之始，本文从此通说。 [2] “现代化”、“法治”与“民族复兴”，构成了近代以降的“中国语境”，详见马剑银：《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》，清华大学硕士论文，2005年，第2章。 [3] 关于法律移植隐喻的优势和局限的详细论述，请参阅高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，《中国社会科学》，2007年第4期。 [4] 笔者在本文中仅仅是借用吴冠军一书“多元的现代性”的概念，而非其所详述的内涵，因为其对多元现代性的内涵的论述笔者并不是完全赞同。 [5] 关于古今中外两对范畴的研讨，也请参阅高鸿钧：“中华文化复兴宣言”，载《清华法治论衡》，第7、8辑（中华法文明的当代省思），清华大学出版社2006年版，卷首语。 [6] 五代法学家的界分，借用于许章润教授，他将中国法学步入近代（清末立宪修律）以降前赴后继的法学家分为五代，而第五代法学家主要指代文革之后恢复高考入读法律院系并于当下法学研究和法律教育核心力量和中国法律职业共同体之主干的法律人。参阅许章润：“书生事业 无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究”，载氏著：《法学家的智慧——关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社2005年版，第3~45页。 [7] 这个短语借用自马克思的名言，并被伯曼引用为一部书名，参阅[美]马歇尔·伯曼：《一切坚固的东西都烟消云散了——现代性体验》，徐大建、张辑译，商务印书馆2003年版。 [8] 这里指代文革之前中共政府对苏联模式的简单照搬，从而在之后的几十年中所积淀的传统，这个传统有别于前现代中国的大传统。因此，实际上在当下中国说“传统”和晚清时期说“传统”已经有了微妙的区别。 [, 9] 苏力曾提出现代化视野中的中国法治所面临的五种悖论：变法与法治、法律与立法、国家与社会、理想与国情、普适性与地方性；高鸿钧也提出作为中国法律现代化模板的现代法治存在着五种困境或者内在冲突：封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实；许章润亦认为中国百年法律生活法意阑珊，有四种困境但不得不然：规则委屈事实、舍本土而求移植、既有合法性与欲有合法性的两败俱伤、现代性和后现代性的同时纠缠；梁治平也意识到中国法律现代化进程中传统与现代性的冲突以及国家与法律的悖论，并追问移植的法治的正当性。这四位学术背景、知识结构、研究趣向和行文风格迥然不同的同代法学家从各自不同的视域来审视和反思中国的法律现代化进程，竟然不约而同的得出了类似的结论，这是中国当代法学学术史的一个亮点，体现着这一代法学学人所共有的学术敏锐、法律智慧和社会担当。相关论述请参阅苏力：“现代化视野中的中国法治”，载氏著：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版；高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版；许章润：“法律：民族精神与现代性”，载《清华法治论衡》（第2辑），清华大学出版社2002年版；梁治平：“法治：社会转型时期的制度建构”，载氏著：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版。 [10] 当然，这五大困境仅仅是不完全归纳，其他人也有可能从别的视角举出另外的困境。 [11] 孟德斯鸠在其《论法的精神》中，论述了构成“法的精神”的各种关系：自然状态、气候、土地、生活方式；政制、居民宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯；法律渊源、立法者目的、基本秩序等；奥·卡恩－弗伦因德将之归纳为环境因素、文化因素和纯粹政治因素。参阅[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版（2002年印本），第7页；以及O. Kahn-Freund, “On Uses and Misuses of Comparative Law”, 37/1 The Modern Law Review, 1974, pp. 1~27. [12] 高鸿钧教授将法治秩序分为四种：民主型形式法治、民主型实质法治、非民主型形式法治、非民主型实质法治；同时将人类社会以往所存在的秩序类型（治道）分为四类：神治、人治、德治、法治。相关论述参阅高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第2章。 [13] 关于法律认同的详细论述，参阅马剑银：“中国语境中的法律认同——移植法正当性重构的一项社会—文化考察”，载《清华法学》（第11辑），清华大学出版社2007年版，第84~110页。 [14] 哈耶克还认为这种建构理性主义最充分的表达就是由霍布斯阐发，并由卢梭集大成的社会契约论。请参阅[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5~6页。 [15] 2005年“两会”期间，更有人大代表提议，修改刑法，减轻近亲属包庇罪犯的处罚，理由是刑法要关照社会伦理和人性本能，并且举出我国唐以后的法律一直是作此规定的。参见http://www.cq.xinhuanet.com/subject/2005-03/10/content_3859011.htm（最后访问时间， [16] 许章润认为，“事实子虚乌有，而期求新制度新规则横空出世，犹譬没有高速公路，却希望凭空制订一纸高速公路规则并具有法的效力，实在是白日做梦。”参阅许章润：“法律：民族精神与现代性”，载《清华法治论衡》（第2辑），清华大学出版社2002年版，第10页。 [17] 最典型的例子就是《中华人民共和国破产法（试行》（1986）。许章润教授曾历数晚清、北洋、国民党政权以及80年代的共产党政府制定破产法的情形，法律制定已久，但国人尚感陌生，利用其解决纠纷者寥寥无几。参阅许章润：“法律：民族精神与现代性”，载《清华法治论衡》（第2辑），清华大学出版社2002年版，第15页注③。 [18] 语出《老子·道经二十五》。 [19] 语出《礼记·中庸》。《春秋左传·庄公三十二年》亦云：“国之将兴，明神降之，监其德也；将亡，神又降之，观其恶也。故有得神以兴，亦有以亡，虞、夏、商、周皆有之。” [20] （汉）班固等：《白虎通义·封禅》。 [21] （汉）司马迁：《史记：陈涉世家》中记载：陈胜、吴广喜，念鬼，曰：“此教我先威众耳。”乃丹书帛曰“陈胜王”，置人所罾鱼腹中。卒买鱼烹食，得鱼腹中书，固以怪之矣。又间令吴广之次所旁丛祠中，夜篝火，狐鸣呼曰“大楚兴，陈胜王”。 [22] 关于刘涌案，参阅当年相关报纸报道，例如林楚方：《沈阳刘涌案改判调查》，载《南方周末》， [23] 前者由两大哲学思潮构成，马克思的实践唯物主义、狄尔泰和尼采的生命哲学；后者则由自胡塞尓、海德格尔到德里达一脉的“解构进路”，其他人物还有诸如德勒兹、福柯、利奥塔、罗蒂等，都对现代性的信条进行批判，认为人类业已进入或者即将进入非中心非先验非终极的后现代社会，理性、正义、进化不再是可以实现的理想目标，而是批判和超越本身。类似的论述可以参阅佘碧平：《现代性的意义与局限》，上海三联书店2000年版；陈嘉明等：《现代性与后现代性》，人民出版社2001年版。 [24] 反本质主义最典型的代表是维特根斯坦，其前后期哲学思想的转变，或者说代表了20世纪哲学的语言学转向，同样一个概念就是从本质主义向反本质主义的典范转移。而后文所提的吉尔兹的地方性知识学，其实也是回应和支持了这一典范转移。 [25] 这段文字，笔者还参考了邓正来的译稿，载梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），生活·读书·新知三联书店1998年版，第73页。 [26] 关于法律移植研究的几种范式，请参阅马剑银：《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》，清华大学硕士论文，2005年，第1章。 [27] 有关法律全球化比较完成和有见地的文献，参见B. de S. Santos, Toward aNew Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, 2nd ed., London: Butterworths, 2002. [28] 关于人民主权与人权的紧张关系，参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第106~128页。 [29] 参见S. Joseph, “Taming the Leviathan: Multinational Enterprises and Human Rights”, 46 Netherlands International Law Review, 1999, pp. 171-203; 关于跨国公司的“新型利维坦“隐喻，也见P. Sheehan, “Leviathan Inc”, The Sydney Morning Herald (Sidney, Australia), 15 January, 2000. [30] 由于篇幅所限，关于全球化语境下的法律移植困境新面向及其出路的详述，笔者将另撰文补充，此处只能简单勾画。